СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А27-10073/2023

г. Томск

16 апреля 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2025 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2025 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:

Подцепиловой М.Ю.,

Судей:

Захаренко С.Г.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сухих К.Е.,  рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 (№ 07АП-1881/2025) на решение от 20.02.2025 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-10073/2023 (судья Куликова Т.Н.), 

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3, г. Кемерово, (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2, г. Новокузнецк, (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  о взыскании 167 648 рублей 95 копеек  неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 3 176 324 рублей 88 копеек  неустойки за нарушение сроков устранения недостатков, с последующим начислением по день фактического устранения недостатков работ, 805 рублей 45 копеек почтовых расходов, 8 000 рублей  расходов на оплату юридических услуг, обязании устранить недостатки,

 встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 о взыскании 399 164 рублей 16 копеек  задолженности, 68 580 рублей 58 копеек  неустойки, с дальнейшим начислением до момента фактического исполнения обязательства, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 

- общество с ограниченной ответственностью «Фест Сибирь» (ИНН: 

<

***>), 

- акционерное общество «Кемеровоспецстрой» (ИНН: 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальным исковым требованиям:  представителя ФИО4, по доверенности от 10.04.2025 (до 30.05.2025), паспорт, диплом, (организовано участие в судебном онлайн-заседании);

от ответчика по первоначальным исковым требованиям: представителя ФИО5, по доверенности от 01.12.2024 (до 01.12.2025), паспорт, диплом (организовано участие в судебном онлайн-заседании);

от третьих лиц: без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО3  обратился в  арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2  (с учетом объединения с делом № А27-21654/2023) о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда № 3-22 от 08.08.2022 года в размере 167 648 рублей 95 копеек , неустойки за нарушение сроков устранения недостатков по договору субподряда № 3-22 от 08.08.2022 года в размере 878 161 рублей 15 копеек, почтовых расходов в размере 805,45 рублей, расходов на оплату юридических услуг в размере 8 000 рублей, об обязании ИП ФИО2 в течение 14 рабочих дней с момента вступления решения суда первой инстанции в законную силу устранить недостатки работ по договору субподряда № 3-22 от 08.08.2022, выявленные в период гарантийного срока, а именно: выполнить окраску (нанести четырехслойное покрытие системы FIRST) горизонтальных и вертикальных поверхностей (в том числе лестниц) малого амфитеатра (АМ-3) и большого амфитеатра (АМ-1), о взыскании неустойки за нарушение сроков устранения недостатков по договору субподряда № 2-22 от 01.08.2022 года в размере 192 136,58 рублей, об обязании предпринимателя  ФИО2 в срок до 30.06.2024 года устранить недостатки работ по договору субподряда № 2-22 от 01.08.2022, выявленные в период гарантийного срока, а именно: очистить от краски и грунта корпусы светильников, выполненные из нержавеющей стали; очистить металлическое ограждение от краски First; выполнить окраску горизонтальных поверхностей видовой площадки (ПВ-2) и горизонтальной части (СП-1), взыскании судебной неустойки

Определением арбитражного суда  от 16.10.2023 года  принят встречный иск индивидуального предпринимателя ФИО2 к индивидуальному предпринимателю ФИО3 о взыскании 399 164 рублей 16 копеек задолженности по договору №3-22, 68 580 рублей 58 копеек, с дальнейшим начислением до момента фактического исполнения обязательства. 

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, производителя покрытия – общество с ограниченной ответственностью "Фёст Сибирь", генподрядчика - акционерное общество «Кемеровоспецстрой».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.02.2025 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель  ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение  арбитражного суда отменить в части взыскания 646 135  рублей 02 копейки неустойки за нарушение сроков устранения недостатков, по состоянию на 27.01.2025, с начислением неустойки в размере 1 249 рублей 33 копейки за каждый день просрочки до момента устранения недостатков, начиная с 01.05.2025 по день фактического исполнения обязательства по устранению недостатков, поименованных в настоящей резолютивной части решения суда; - обязании устранения недостатков работ выполненных в рамках договора субподряда № 3-22 от 08.08.2022 года, а именно: выполнить окраску (нанести четырехслойное защитно-декоративное покрытие системы «Жидкий камень» продукции «FIRST») горизонтальных поверхностей (ступеней и подступенков, в том числе лестниц) малого амфитеатра (АМ-3), большого амфитеатра (АМ-1) и площадок МНГ, площадь которых составляет 1 606,6 кв.м..

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что в рамках договора № 22-07-22п от 29.07.2022г. с АО «Кемеровоспецстрой», ИП ФИО3 должен был производить как окрашивание поверхностей, указанных в сметах к договору, так и первичную подготовку поверхностей перед их окрашиванием.

Вместе с тем, работы выполнены и приняты АО «Кемеровоспецстрой» в полном объеме, что подтверждается актами. 

Из актов КС-2 № 1 и № 2 к договору № 22-07-22п от 29.07.2022г., между предпринимателем  ФИО3 и АО «Кемеровоспецстрой», следует, что предприниматель  ФИО3 осуществлял подготовку основания перед нанесением защитно-декоративного покрытия и эластичной штукатурки ступеней (подступенков) на общий объем 220 6 кв.м. т.к. в перечне работ по договору субподряда № 3-22 от 08.08.2022г. подготовка поверхности отсутствует.

В рассматриваемом деле по договору субподряда № 3-22 от 08.08.2022г., ИП ФИО3 по отношению к ИП ФИО2 является «заказчиком», который осуществил ненадлежащую подготовку бетонного основания. 

Полагает, что судом  первой инстанции не учтен тот факт, что ИП ФИО3 является профессиональным субъектом в сфере строительства, что подтверждается заключенными договорами подряда с АО «Кемеровоспецстрой» и ООО «СДССтрой», а значит к нему применяются требования по поведению по повышенному стандарту, как профессиональному подрядчику.

Также податель жалобы считает, что арбитражным  судом неправомерно применены положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как визуально предприниматель  ФИО2 определить отсутствие цементного «молочка» на бетонной поверхности не мог, а для установления факта непригодности бетонной поверхности необходимы специальные познания, а проведение экспертизы поверхности, подлежащая окраски, законом либо договором не предусмотрено.

Кроме того, податель жалобы  ссылается на то, что отказ в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы судом не мотивирован.

Между тем, по мнению подателя жалобы, ИП ФИО3, являясь профессиональным подрядчиком и дилером продукции под торговым знаком/брендом «FIRST NEW MATERIAL», была предложена редакция договора субподряда № 2-22 от 01.08.2022 и № 3-22 от 08.08.2022, следовательно, условия необходимо толковать в пользу ИП ФИО2, поскольку из буквального толкования п. 8.2. договора субподряда № 2- 22 от 01.08.2022 и № 3-22 от 08.08.2022 следует, что данная ответственность относится к устранению недостатков при приемке работ, следовательно, к требованиям гарантийного характера, установленные в главе 7 Договора, данную ответственность неправомерно применять.

При рассмотрении ходатайства о снижении неустойки по договорам № 2-22 от 01.08.2022, № 3-22 от 08.08.2022  судом не учтено, что с учетом снижения размера размера неустойки, которая составляет 48-56 % от суммы договоров, что противоречит принципу юридического равенства.

ИП ФИО3 при таком расчете не просто покроет свои потери, но еще и обогатится, что недопустимо.

Между тем, при определении неустойки не учтено, что согласно заключению эксперта № 03-11/2024 от 28.10.2024 работы по нанесению декоративного покрытия системы «FIRST» возможно производить при температуре окружающей среды не ниже + 5 град. не выше + 35 град. и относительной влажности воздуха не более 80 %.

От ИП ФИО3 в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит оставить обжалуемое решение без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель ИП ФИО2 поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель ИП ФИО3 поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим изменению или отмене.

Из материалов дела видно, что по условиям договора субподряда № 3-22 от 08.08.2022 ИП ФИО2 обязуется выполнить на объекте: «Набережная реки Томь с освещением вдоль площади для проведения массовых мероприятий на пересечении просп. Притомский и ул. Терешковой» устройство защитно-декоративного покрытия и эластичной штукатурки ступеней (подступенков), а Субподрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их стоимость. (п. 1.1 Договора). 

1 августа 2022 года между истцом (субподрядчик) и ответчиком (субсубподрядчик) заключен договор субподряда № 2-22, по условиям пункта 1.1. которого установлено, что на условиях, установленных настоящим договором, субсубподрядчик обязуется выполнить на объекте устройство защитно-декоративного покрытия ограждения и подпорных стен, а субподрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их стоимость. Подробный перечень работ указан в Приложении № 1 (Расчет стоимости №1) к договору. Объект - Набережная реки Томь с освещением вдоль площади для проведения массовых мероприятий на пересечении просп. Притомский и ул. Терешковой. 

В обоснование исковых требований ИП ФИО3,в том числе, указал, что в ходе эксплуатации объекта были выявлены следующие недостатки в рамках исполнения обязательств по договору №2-22 от 01.08.2022: на корпусе светильников, выполненных из нержавеющей стали, присутствуют остатки краски и грунта, на металлическом ограждении присутствуют следы краски First, на горизонтальной поверхности видовой площадки (ПВ-2) и на горизонтальной части СП-1 отслоилась краска. 

По договору №3-22 от 08.08.2022 были выявлены следующие недостатки на горизонтальных и вертикальных поверхностях (в том числе лестницах) малого амфитеатра и большого амфитеатра отслоилась краска. Данные недостатки зафиксированы ИП ФИО3 в односторонних актах. 

В связи с чем, ИП ФИО3 обратился с первоначальными исковыми требованиями в арбитражный суд.

Предприниматель  ФИО2 обратился со встречными исковыми требованиями о взыскании 399 164 рублей 16 копеек  задолженности по договору №3-22, 68 580 рублей 58 копеек , с дальнейшим начислением до момента фактического исполнения обязательства, поскольку субподрядчик принял работы по договору № 3-22 от 08.08.2022 и подписал акт выполненных работ без замечаний - 29.09.2022 на сумму 399 164 рублей 16 копеек. 

Недостатки обнаружены в рамках гарантийных обязательств, устранение которых ИП ФИО3 требует в рамка первоначальных требований.

Определением от 12.02.2024 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Судебные эксперты Кузбасса", ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> (650055, Кемерово г., ФИО6 ул., зд. 120б, помещ. 2) ФИО7 и ФИО8.

По результатам проведённой экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта №03-11/2024, в котором экспертами сделаны следующие выводы: 

По вопросу №1 указано, что по договору № 2-22 от 01.08.2022 г. было выполнено устройство защитно-декоративного покрытия ограждения (вдоль реки Томь), видовых площадок (ПВ-2) и подпорных стен (СП-1, СП-1*, СП-2, СП-3, СП-3*) по системе «Алатырь камень» продукции «First». В ходе проведенного осмотра ограждений были выявлены следующие недостатки: 

- следы краски и грунта на корпуса светильников, выполненные из нержавеющей стали. Количество осмотренных светильников составляет 196 шт. Элементы корпуса из нержавеющей стали выполнены по двум сторонам ограждения, следовательно, общее количество элементов составляет 392 шт. Площадь 1-го элемента корпуса светильника, выполненного из нержавеющей стали, составляет 0,043 м2. Общая площадь всех элементов составляет 0,043 х 392 = 16,86 м2. 

- на горизонтальной поверхности ограждений имеются отслоения (разрушения) краски. Данный дефект выявлен на 28 секциях ограждения. Площадь горизонтальной поверхности 1-й секции составляет 0,57 м2. Площадь горизонтальной поверхности ограждений с выявленными недостатками, составляет 0,57 х 28 = 15,96 м2. - на горизонтальной поверхности подпорной стены СП-1 и видовых площадках ПВ-2 имеются отслоения (разрушения) краски. 

Площадь горизонтальной поверхности с выявленными недостатками, подпорной стены СП-1 составляет 37,10 м2, горизонтальной поверхности видовых площадок ПВ-2 - 19,32м2.

По договору № 3-22 от 08.08.2022 г. было выполнено устройство защитно-декоративное покрытие и эластичная штукатурка ступеней (подступенков) амфитеатров по системе «Жидкий камень» продукции «First». 

При осмотре поверхности ступеней (подступенков) амфитеатров Ам-1 и Ам-3, лестниц амфитеатров и площадок МНГ, было выявлено массовое отслоение (разрушение) защитно-декоративное покрытие системы «Жидкий камень» продукции «First». Фактическая площадь горизонтальных и вертикальных поверхностей амфитеатров Ам-1 и Ам-3, лестниц амфитеатров и площадок МНГ с выявленными недостатками составляет 2311,67 м2.

По вопросу №2 экспертами указано, что причиной недостатка в виде следов краски и грунта на корпусах светильников является невыполнение мероприятий по защите корпусов светильников, при выполнении работ по нанесению системы «Алатырь камень» продукции «First» на боковые поверхности ограждения. 

Вероятными причинами отслоение (разрушение) защитно-декоративное покрытие на горизонтальных поверхностях ограждения, подпорных стен и ступеней (подступенков) амфитеатров являются:

- отсутствие подготовки бетонной поверхности перед нанесением 1-го слоя (со-гласно каталога продукции «First», перед нанесением грунта FS100 «Основание должно быть сухим и очищенным от загрязнений. Непрочные участки, ослабленные поверхности основания, цементное молоко удалить);

- нарушение требований п. 7.1.8, СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия» при производстве малярных работ 7.1.8.«Перед нанесением каждого последующего слоя необходимо провести обеспыливание обрабатываемой поверхности и, при необходимости, обработать основание грунтовочным составом для снижения ши выравнивания его впитывающей способности);

- выполнение работ (процесс высыхания) при температуре ниже +5 и/или повышенной влажности (согласно сборника технических описаний продукции «First», работы необходимо выполнять в сухих условиях, при температуре основания и воздуха от +5 до +35°С).

По вопросу №3 указано, что все недостатки, выявленные при осмотре защитно-декоративное покрытие ограждения, видовых площадок, подпорных стен и ступеней амфитеатров, расположенных на набережной реки Томь вдоль площади для проведения массовых мероприятий на пересечении пр. Притомский и ул. Терешковой, являются устранимыми.

По вопросу №4 указано, что согласно произведенным расчетам и с учетом коэффициентов, применяемых в сметном расчете, рыночная стоимость устранения выявленных недостатков с учетом стоимости материалов на дату производства экспертизы, составляет:

- по договору № 2-22 от 01.08.2022 г. - 123 093 (сто двадцать три тысячи девяносто три) рубля с учетом НДС. 

- по договору № 3-22 от 08.08.2022 г. - 2 819 860 (два миллиона восемьсот пятьдесят две тысячи шестьсот шесть) рублей с учетом НДС.

По вопросу №5 указано, что при осмотре поверхности ступеней (подступенков) амфитеатров Ам-1 и Ам-3 было выявлено массовое отслоение (разрушение) защитно-декоративное покрытие системы «Жидкий камень» продукции «First», следовательно, работы по договору № 3-22 от 08.08.2022 г. выполнены с ненадлежащим качеством.

Согласно заключению эксперта № 03-11/2024 при осмотре поверхности ступеней (подступенков) амфитеатров АМ-1 и АМ-3 было выявлено массовое отслоение (разрушение) защитно-декоративного покрытия системы «Жидкий камень» продукции «First», следовательно, работы по договору № 3-22 от 08.08.2022 г. выполнены с ненадлежащим качеством. 

Также в выводах эксперта содержится подробный перечень недостатков и причины их возникновения.

 В качестве причин возникновения недостатков эксперт установил, что причиной отслоения (разрушения) защитно-декоративного покрытия на горизонтальных поверхностях ограждения, подпорных стен и ступеней (подступенков) амфитеатров являются: - отсутствие подготовки бетонной поверхности перед нанесением 1-го слоя (согласно каталога продукции «First», перед нанесением грунта FS100 «Основание должно быть сухим и очищенным от загрязнений. 

Непрочные участки, ослабленные поверхности основания, цементное молоко удалить); — нарушение требований п. 7.1.8, СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия» при производстве малярных работу. 7.1.8.«Перед нанесением каждого последующего слоя необходимо провести обеспыливание обрабатываемой поверхности и, при необходимости, обработать основание грунтовочным составом для снижения или выравнивания его впитывающей способности); выполнение работ (процесс высыхания) при температуре ниже +5 и/или повышенной влажности (согласно сборника технических описаний продукции «First», работы необходимо выполнять в сухих условиях, при температуре основания и воздуха от 5 до +35°С).

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные и встречные исковые требования частично, ссылаясь на положения статей 1, 308.1, 309, 310, 315, 410, 702, 720-722, 724, 753, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пункт 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», пунктов 69, 73, 74, 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пункты 10, 11, 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», пункт 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 года № 82, пункты 13, 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", установил, что наличие недостатков по отслойке покрытия на горизонтальных и вертикальных поверхностях, иных элементах, в связи с чем,  данные недостатки подлежат устранению предпринимателем  ФИО2, вместе с тем, недостатки в виде загрязнений являлись видимыми и могли быть обнаружены предпринимателем  ФИО3 при приемке работ, однако,  акты приёмки подписаны без возражений, также суд установил основания для снижения размера заявленной судебной неустойки до 500 рублей за каждый день неисполнения решения суда и основания для снижения неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору №3-22, неустойки за нарушение сроков устранения недостатков по договору №3-22, неустойки за нарушение сроков устранения недостатков по договору №2-22, кроме того, в рамках встречных требований с учетом выявления недостатков заказчиком в рамках гарантийного срока, принятые работы, выполненные с недостатками, подлежат оплате, с учетом неоплаты работ требования о неустойке подлежат частичному удовлетворению с учетом ретроспективного характера неустойки, и пришел к выводу об удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований частично.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Как следует из содержания части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. 

В соответствии с частью 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. 

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача и приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №  51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ. 

Положения пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 названного Кодекса). 

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

В соответствии с ч. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Частью 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд по требованию истца вправе присудить в его пользу денежную сумму, подлежащую взысканию с ответчика на случай неисполнения судебного акта. 

Согласно пункту 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. 

Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Схожие разъяснения даны в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» - на основании пункта 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя.

Так, согласно положениям статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны. 

Из приведенной нормы права следует, что для зачета по одностороннему заявлению необходимо, чтобы встречные требования являлись однородными, срок их исполнения наступил (за исключением предусмотренных законом случаев, при которых допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил). Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Правовая позиция о ретроспективном эффекте зачета применительно к ситуации зачета требований, выраженных в первоначальном и встречном исках, изложена в пунктах 13, 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств". 

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", следует, что для зачета в силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования. 

По смыслу статей 410, 315 Гражданского кодекса Российской Федерации для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство. 

По смыслу пункта 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", обязательства считаются прекращенными зачетом с момента, в который они стали способными к зачету (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) и (или) неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что в рамках спорных договоров факт выполнения работ по договору, а также факт принятия данных работ подтвержден двусторонними актами приемки выполненных работ.

С учетом того, что действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока, бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные недостатки выполненных работ являются следствием неправильной эксплуатации объекта строительства либо последствием нормального износа, лежит на подрядчике.

Вместе с тем, принимая во внимания выводы экспертизы, которые подтвердил эксперт ФИО7, допрошенный в суде первой инстанции, а также пояснил, что недостатки возникли из-за ненадлежащего качества выполненных работ, суд апелляционной инстанции полагает доказанным, что недостатки по отслойке покрытия на горизонтальных и вертикальных поверхностях, иных элементах, возникли по вине предпринимателя  ФИО2, вместе с тем, подписав акты приемки без замечаний, заказчик лишился права ссылаться на явные недостатки, которые могли быть обнаружены при проведении приемки указанным в договоре способом, к которым в рамках настоящего дела относятся загрязнения.

Довод апеллянта о том, что работы по подготовке основания (обеспыливанию поверхности) должен был осуществить  ФИО3 судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку ФИО2 не отрицается, что он выполнял окраску поверхностей, в связи с чем, он обязан подготовить (обеспылить) поверхность в соответствии с пунктом 7.1.8, СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия», поскольку при проведении работ обязан руководствоваться утвержденными строительными нормами, в соответствии с которыми перед нанесением каждого последующего слоя необходимо провести обеспыливание обрабатываемой поверхности и, при необходимости, обработать основание грунтовочным составом для снижения или выравнивания его впитывающей способности.

При этом, договором субподряда № 3-22 от 08.08.2022, заключенным между сторонами, предусмотрено нанесение 4 (четырех) слоев, следовательно,  ИП ФИО2 должен был выполнить обеспыливание обрабатываемой поверхности за время производства работ по договору 4 раза.

Тот факт, что поверхность перед нанесением каждого из слоев материала необходимо обеспылить подтверждается также сборником технических описаний и каталогом продукции компании FIRST NEW MATERIAL TECHNOLOGY DEVELOPMENT CO., LTD (завода-изготовителя данной продукции), в которых изложено описание системы FIRST «жидкий камень».

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ФИО2 подтверждал, что подготовку поверхности перед нанесением основного материала и промежуточных материалов он не выполнял.

Кроме того, договор № 22-07-22п от 29.07.2022 и акты о приемке выполненных работ, на которые ссылается апеллянт по тексту апелляционной жалобы, не могут являться доказательством того, кто должен выполнять подготовку основания перед нанесением защитно-декоративного покрытия и эластичной штукатурки ступеней (подступенков), поскольку заключен не между ИП ФИО3 и ИП ФИО2, а между ИП ФИО3 и АО «Кемеровоспецстрой».

Более того, объем работ по подготовке основания окрашиваемой поверхности, предусмотренный договорами, заключенными между ИП ФИО3 и АО «Кемеровоспецстрой», в несколько раз меньше объема окрашиваемой поверхности ИП ФИО2, что подтверждает довод ИП ФИО3, согласно которому договорами, заключенными между ним и АО «Кемеровоспецстрой», предусмотрен иной вид подготовки поверхности, который отличается от подготовки поверхности к нанесению системы FIRST, поскольку перед нанесением системы FIRST необходимо обеспылить всю поверхность, при этом перед нанесением каждого слоя.

Вместе с тем, ИП ФИО2 правами, предусмотренными статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не воспользовался, доказательств направления подрядчиком в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ, не представлено.

Установленные причины отслоения (разрушения) защитно-декоративного покрытия на горизонтальных поверхностях ограждения, подпорных стен и ступеней (подступенков) амфитеатров не относятся ни к одному из указанных в статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований, освобождающих подрядчика от ответственности за выявленные в пределах гарантийного срока недостатки.

Более того, вопреки доводов жалобы, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что ИП ФИО2 как профессиональный участник подрядных правоотношений мог и должен был убедиться, что основание подготовлено должным образом, в том числе и в случае производства такой подготовки иным лицом, и заявить о приостановлении работ в связи с указанными обстоятельствами.

Все риски непрофессионального поведения относятся на субподрядчика, как непосредственного исполнителя некачественно выполненных работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ИП ФИО2 подрядчик при производстве работ не запросил сведения о подготовке поверхностей к покрытию, также не представлено доказательств направления предупреждения ИП ФИО3 о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях в случае ненадлежащей подготовки поверхности.

При этом, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что ИП ФИО2 являлся официальным дилером продукции компании FIRST NEW MATERIAL TECHNOLOGY DEVELOPMENT CO., LTD, в связи с чем ИП ФИО2 не мог не знать о том, что перед нанесением каждого слоя системы FIRST поверхность необходимо обеспылить.

Между тем, согласно заключению эксперта № 03-11/2024 при осмотре поверхности ступеней (подступенков) амфитеатров АМ-1 и АМ-3 было выявлено массовое отслоение (разрушение) защитно-декоративного покрытия системы «Жидкий камень» продукции.

«First», следовательно, работы по договору № 3-22 от 08.08.2022 выполнены с ненадлежащим качеством.

Также в выводах эксперта содержится подробный перечень недостатков и причины их возникновения.

 В качестве причин возникновения недостатков эксперт установил, что причиной недостатка в виде следов краски и грунта на корпусах светильников является невыполнение мероприятий по защите корпусов светильников при выполнении работ по нанесению системы «Алатырь камень» продукции «First» на боковые поверхности ограждения; вероятными причинами отслоения (разрушения) защитно-декоративного покрытия на горизонтальных поверхностях ограждения, подпорных стен и ступеней (подступенков) амфитеатров являются:

- отсутствие подготовки бетонной поверхности перед нанесением 1-го слоя (согласно каталога продукции «First», перед нанесением грунта FS100 «Основание должно быть сухим и очищенным от загрязнений. Непрочные участки, ослабленные поверхности основания, цементное молоко удалить); 

- нарушение требований п. 7.1.8, СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия» при производстве малярных работ. 7.1.8.«Перед нанесением каждого последующего слоя необходимо провести обеспыливание обрабатываемой поверхности и, при необходимости, обработать основание грунтовочным составом для снижения или выравнивания его впитывающей способности); 

- выполнение работ (процесс высыхания) при температуре ниже +5 и/или повышенной влажности (согласно сборника технических описаний продукции «First», работы необходимо выполнять в сухих условиях, при температуре основания и воздуха от 5 до +35°С).

При этом допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО7 подтвердил выводы, указанные в экспертизе, также пояснил, что недостатки возникли из-за ненадлежащего качества выполненных работ, а также пояснил, что производитель системы FIRST не устанавливает никаких требований в части уклона поверхности, на которую наносится декоративное покрытие.

Более того, согласно сборнику технических описаний и каталогу продукции компании FIRST NEW MATERIAL TECHNOLOGY DEVELOPMENT CO., LTD (завода-изготовителя данной продукции) материал, примененный на объекте, можно наносить на вертикальную поверхность.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, апелляционный суд пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. 

В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержится ответ на поставленный вопрос, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. 

Изложенные в заключении выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, судом не установлено. 

Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена; на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперту заявлено не было.

Каких-либо аргументированных доводов, по которым заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», сторонами не приведено.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

При этом принцип независимости экспертов как субъектов процессуальных правоотношений предполагает их самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов.

Выводы эксперта документально не опровергнуты.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно отказал ИП ФИО2 в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы.

Вопреки доводам жалобы суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил его требование о взыскании неустойки за нарушение сроков устранения недостатков, доводы апеллянта не могут быть приняты во внимание, поскольку податель жалобы неверно толкует условия договоров, согласно пункту 8.2. Договоров субподряда № 2-22 от 01.08.2022 и № 3-22 от 08.08.2022 при нарушении исполнителем обязательств по устранению дефектов, недоделок и других недостатков иубподрядчик вправе потребовать от исполнителя уплаты пени в размере 1 (один) % от стоимости фактически выполненных по настоящему договору работ за каждый календарный день просрочки до момента надлежащего исполнения исполнителем своих обязательств.

При этом данными условиями договоров не установлено, что указанная в них ответственность предусмотрена только за нарушение срока устранения недостатков при приемке работ.

Таким образом, из буквального толкования указанных пунктов следует, что при нарушении ИП ФИО2 своих обязательств по устранению дефектов, недоделок и других недостатков ИП ФИО3 вправе потребовать от ИП ФИО2 уплаты пени в размере 1 (один) % от стоимости фактически выполненных по настоящему договору работ за каждый календарный день просрочки до момента надлежащего исполнения ИП ФИО2 своих обязательств. В том числе неустойка за нарушение сроков устранения недостатков должна рассчитываться из стоимости фактически выполненных по договору работ за каждый календарный день просрочки до момента надлежащего исполнения ИП ФИО2 своих обязательств.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правомерно взысканы судебная неустойка за каждый день неисполнения решения суда и неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору №3-22, за нарушение сроков устранения недостатков по договору №3-22, за нарушение сроков устранения недостатков по договору №2-22, а также обоснованно и правомерно снижены.

Вместе с тем, доводы апеллянта о несогласии с периодом начисления неустойки и суммой, исходя из которой данная неустойка начисляется, судом не могут быть приняты во внимание, поскольку в соответствии с условиями договоров подряда, заключенных между сторонами спора, ИП ФИО3 вправе потребовать от ИП ФИО2 уплаты пени именно от стоимости фактически выполненных по настоящему договору работ, а не от стоимости подтвержденных требований об устранении недостатков, как он указывает в апелляционной жалобе.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняется представленный контррасчет апеллянта, поскольку неясно каким образом им рассчитана стоимость подтвержденных требований об устранении недостатков по договору № 2-22 от 01.08.2022 года в размере 27 504.40 рублей и по договору № 3-22 от 08.08.2022 года в размере 212 071,20 рублей.

Вместе с тем, согласно материалам дела, стоимость устранения недостатков по договору № 2-22 от 01.08.2022 составляет 123 093,00 рублей, по договору № 3-22 от 08.08.2022 составляет 1 815 538.00 рублей.

Кроме того, из буквального толкования условий договоров, заключенных между сторонами, неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Согласно материалам дела претензии с требованиями устранить выявленные недостатки по договору № 2-22 от 01.08.2022 и по договору № 3-22 от 08.08.2022 получены ИП ФИО2 21.04.2023 года.

Таким образом, начиная с 21.04.2023 у апеллянта имелась, с учетом погодных условий, возможность устранить выявленные недостатки, однако он данную обязанность не исполнил, не явился в назначенное время для составления акта, и не ответил на полученную претензию.

В связи с чем,  ссылки  апеллянта на невозможность устранения недостатков из-за неблагоприятных погодных условий,  судебной коллегией приняты быть не могут.

В соответствии с разъяснениями, данными Верховным Судом Российской Федерации в пункте 65 Постановления Пленума от 24.03.2016 № 7, по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В рамках встречных требований суд апелляционной инстанции полагает, что арбитражным судом верно удовлетворены требования в части задолженности по оплате принятых работ, поскольку обоснованно установлено, что несмотря на то, что часть работ выполнена ИП ФИО2 с ненадлежащим качеством, однако данные недостатки обнаружены в рамках гарантийных обязательств, устранение которых ИП ФИО3 требует в рамках первоначальных требований.

С учетом выводов судебной экспертизы, выявление устранимых недостатков не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ, а предоставляет заказчику право в силу положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 3024/11).

В части встречных требований ИП ФИО2 по начислению неустойки за нарушение сроков оплаты по договору № 3-22 от 01.08.2022 суд апелляционной инстанции обращает внимание, что исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 Постановления N 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ. 

Данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2020 N 310-ЭС20-2774.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ИП ФИО2 о взыскании неустойки частично в размере 21 847, 99 рублей с учетом ретроспективного характера неустойки за нарушение сроков выполнения работ, нестойки за нарушение сроков устранения недостатков, требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ составит 21 847, 99 руб. согласно следующему расчету: 231515,21 руб. (сумма долга за минусом неустойки за нарушение срока выполнения работ), за период с 14.10.2022, затем последующее уменьшение суммы долга, начиная с 17.06.2023 (дата начала начисления неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в сумме 399,16 руб. – сумма пени за каждый день просрочки с учётом уменьшения по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации), путем умножения на количество дней просрочки по 16.05.2024 (когда встречная неустойка перекрыла сумму долга).

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 10 000 рублей относится на подателя жалобы. 

Руководствуясь статьями 110, 258, 268,  пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Седьмой арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 20.02.2025 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-10073/2023  оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу и  может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области. 

Председательствующий                                                         М.Ю. Подцепилова

Судьи                                                                                       С.Г. Захаренко

                                                                                                 ФИО1