/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-7464/2018-АК

г. Пермь

17 июля 2018 года

Дело № А50-7919/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля  2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2018 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Даниловой И.П.,

судей                                 Нилоговой Т.С.,  Плаховой  Т.Ю.,      

при ведении протокола судебного заседания  секретарем  Клаузер О.О.,

при участии:

конкурсный  управляющий  Зайнак О.А.,  паспорт;

от  уполномоченного органа  (ФНС  России): Катаева Н.В.,   удостоверение, доверенность от  21.02.2018;

иные  лица, не явились,  извещены;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Ермакова Дениса Владимировича

на определение Арбитражного суда Пермского края 

от 17 апреля 2018 года

о признании доказанным наличия оснований для привлечения Ермакова Дениса Валерьевича к субсидиарной ответственности  по обязательствам  должника 

вынесенное  судьей  Рудаковым М.С., 

в рамках дела № А50-7919/2017

о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Андекс» (ОГРН 1105903006142, ИНН 5903063770), 

 

установил:

27 марта 2017 года ООО «Пангея» обратилось в Арбитражный суд Пермского края (далее также – суд) с заявлением о признании ООО «Андекс» (далее также – должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 03 апреля 2017 года заявление принято, возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) должника.

Решением суда от 11 мая 2017 года должник признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Зайнак Олег Александрович (далее – Зайнак О.А.), член ассоциации арбитражных управляющих «Солидарность» (ИНН 590404789871, регистрационный номер в сводном реестре арбитражных управляющих 14464, адрес для направления корреспонденции: 614000, г. Пермь, ул. Ленина, 28, а/я 7107).

09 сентября 2017 года конкурсный управляющий должника обратился в суд через систему подачи документов в арбитражные суды в электронном виде «Мой арбитр» с заявлением о привлечении Ермакова Д.В. (далее также – ответчик) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с тем, что несостоятельность (банкротство) должника было обусловлено действиями (бездействием) ответчика, ранее являвшегося руководителем должника.

Определением суда от 18 сентября 2017 года заявление конкурсного управляющего должника судом к производству, назначено судебное  заседание.

Определением  Арбитражного суда Пермского края  от 17.04.2018 признано доказанным наличие оснований для привлечения Ермакова Дениса Валерьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Андекс»  в связи с невозможностью полного погашения требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Андекс».  Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Андекс» о привлечении Ермакова Дениса Валерьевича к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с  вынесенным судебным актом,  Ермаков  Денис  Валерьевич  (далее – Ермаков Д.В., ответчик) обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной  жалобе апеллянт ссылается на то, что  в  решении Арбитражного суда  Пермского края от 10.01.2018  по делу № А50-23998/2017, которым должнику доначислены обязательные платежи,   не установлена вина  Ермакова Д.В.  при выборе контрагента, поскольку все объекты построены и сданы.  ООО «СК Капитал», ООО СК «Русский проект» и ООО СК «Гранит» не имели в штате спец, техники и сотрудников и данные лица не смогли доказать юридическую возможность выполнения строительных работ, фактически данные компании нанимали физических лиц, которые от ООО «СК Капитал», ООО СК «Русский проект» и ООО СК «Гранит» получали наличные денежные средства и выполняли работы для ООО «Андекс». Указывает, что ООО  «Андекс»  осуществляло нормальную финансово-хозяйственную деятельность до 2016 года и платило налоги, а   результаты выездной налоговой проверки не повлияли на возбуждение дела о банкротстве, так  как деятельность должника  уже  не осуществлялось. Полагает, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.

До судебного заседания от  Ермакова  Д.В. поступили письменные пояснения, в которых   указывает, что  поскольку  обстоятельства, в связи с которыми  конкурсный  управляющий  заявляет  о привлечении  к субсидиарной ответственности, имели место  до вступления  в силу Закона  № 266, хотя  заявление поступило  в суд после вступления в силу Закона  № 266-ФЗ, настоящий спор  подлежит  рассмотрению  с применением  норм материального  права, предусмотренных ст. 10  Закона  о банкротстве (в редакции  без учета Закона  № 266-ФЗ), но при этом  должны применяться  процессуальные  нормы, предусмотренные  Законом  о банкротстве  в редакции  Закона № 266-ФЗ.  С учетом  необходимости  применения в рамках  настоящего спора процессуальных норм, предусмотренных законом  о банкротстве  в редакции  Закона № 266,  судом  не  устанавливалась  вина  Ермакова  Д.В. и деятельность в условиях предпринимательского  риска. 

Также  от  ответчика поступило  ходатайство об  отложении  рассмотрения  апелляционной жалобы, в связи с тем, что  Ермаков Д.В.  участвовать в судебном  заседании не может, поскольку  не обладает специальными  юридическими  знаниями,  а  представитель Пермякова  О.В.  участвует  при   рассмотрении иного дела в суде  кассационной  инстанции.

Отзывы  от лиц,  участвующих  в деле, в материалы дела  не поступили.

Участвующие в судебном  заседании  конкурсный  управляющий и представитель уполномоченного  органа  возражали  против  доводов  апелляционной  жалобы, считали определение суда  законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ рассмотрено ходатайство  Ермакова  Д.В. об отложении судебного заседания, в удовлетворении отказано.

Согласно части 1 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными (ч. 3 ст. 158 АПК РФ).

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (ч. 4 ст. 158 АПК РФ).

В силу указанных норм отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание причины для отложения рассмотрения дела, представленные в материалы дела доказательства, оснований для отложения рассмотрения  апелляционной  жалобы  Ермакова Д.В. не усматривает, поскольку ответчик  не был лишен возможности представить доказательства обоснованности своих требований и воспользоваться  услугами иного представителя или лично  явиться в судебное заседание.

Как следует из материалов дела, решением суда от 11 мая 2017 года  ООО  «Андекс» признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим  утвержден Зайнак О.А. 

ООО «Андекс» было зарегистрирован в качестве юридического лица при создании 17 декабря 2010 года. Основным видом зарегистрированной деятельности должника являлись работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки.

В период осуществления своей хозяйственной деятельности должник как генеральный подрядчик осуществлял строительство, ремонт и реконструкцию магазинов «Пятерочка», «Перекресток», «Карусель», заказчиками являлись ЗАО «ИКС 5 Недвижимость», ЗАО ТД «Перекресток».

Руководителем и единственным участником должника на момент признания должника банкротом являлся ответчик.

Выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении должника подтверждается то, что ответчик являлся генеральным директором должника с 03 июля 2015 года, а участником должника – с момента его создания.

В ходе конкурсного производства в конкурсную массу должника были включены активы в виде дебиторской задолженности в размере 2 686 055 руб. 29 коп.

В реестр требований кредиторов должника были включены требования третьей очереди в общей сумме 31 186 095 руб. 77 коп., в том числе требования ООО «Пангея» в общем размере 1 822 920 руб. 00 коп., в том числе 1 792 000 руб. 00 коп. основного долга, 30 920 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины (решение суда от 11 мая 2017 года по делу № А50-7919/2017) и требования уполномоченного органа в общем размере 29 363 175 руб. 77 коп., в том числе 20 115 144 руб. 00 коп. основного долга, 8 535 374 руб. 97 коп. пени и 712 656 руб. 80 коп. штрафов (определение суда от 15 августа 2017 года по делу № А50-7919/2017).

Среди основной задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, – 21 938 064 руб. 00 коп., требования уполномоченного органа – 20 115 144 руб. 00 коп. превышают 91 %.

Требования уполномоченного органа основаны на результатах проведенной в отношении должника выездной налоговой проверки, послуживших основанием для принятия решения от 13 февраля 2017 года № 06-40/01610 о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение о привлечении к ответственности), которым должнику были доначислены суммы налога на добавленную стоимость – 20 155 144 руб. 00 коп., начислены пени за несвоевременную уплату доначисленного налога на добавленную стоимость (далее также – НДС) и налога на доходы физических лиц – 7 969 278 руб. 39 коп., должник привлечен к налоговой ответственности в форме наложения штрафов в сумме 712 656 руб. 80 коп.

По результатам рассмотрения жалобы должника на решение о привлечении к ответственности Управлением Федеральной налоговой службы России по Пермскому краю указанное решение было оставлено без изменения.

Конкурсным управляющим должника решение о привлечении к ответственности было оспорено в рамках дела № А50-23998/2017.

Решением суда от 10 января 2018 года по указанному делу, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 года № 17АП-1290/2018-АК, решение о привлечении к ответственности было признано недействительным в части применения налоговых санкций за неуплату налога на добавленную стоимость в размере, превышающем 350 000 руб. 00 коп., оснований для признания решения о привлечении к ответственности недействительным в остальной части судом установлено не было.

Конкурсный  управляющий, полагая, что имеются основания  для привлечения  Ермакова Д.В. к субсидиарной  ответственности  обратился в суд  с соответствующим заявлением.  В качестве правовых  оснований ссылался  на  ст. 61.11 Федерального  закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее по тексту -  Закон о банкротстве)».

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований  для привлечения  Ермакова  Д.В. к субсидиарной ответственности и приостановил производство до окончания расчетов с кредиторами.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ, п. 1 ст. 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с абз. 8 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Согласно п. 5.1 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.12.2016 № 488-ФЗ) если на момент рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, в резолютивной части содержащее выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами. Указанное определение и определение об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности могут быть обжалованы.

Затем аналогичная норма, с некоторыми уточнениями, была изложена в п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ), в соответствии с которой, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.11 указанного Закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Согласно разъяснениям, данным в п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление ВС РФ от 21.12.2017 № 53) по смыслу п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.11 Закона о банкротстве, осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.

В этом случае суд, в том числе суд  первой инстанции при установлении оснований для привлечения контролирующего должника лица к ответственности при рассмотрении апелляционной жалобы на определение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении соответствующего требования), выносит определение (постановление) о приостановлении производства по обособленному спору, в резолютивной части которого должны содержаться указание на приостановление производства по спору и вывод о наличии оснований привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, а в мотивировочной части приводит обоснование соответствующего вывода. Такой судебный акт как в части вывода о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, так и в части приостановления производства по спору может быть обжалован в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 223 АПК РФ.

Суд первой инстанции,  устанавливая  основания  для привлечения к субсидиарной  ответственности Ермакова Д.В.,  верно исходил  из следующего.

Согласно материалам  налоговой проверки, отражённым  решении от 13 февраля 2017 года № 06-40/01610 о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения указано, что   должник как генеральный подрядчик осуществлял строительство, ремонт и реконструкцию магазинов «Пятерочка», «Перекресток», «Карусель», заказчиками являлись ЗАО «ИКС 5 Недвижимость», ЗАО ТД «Перекресток».

Во исполнение обязательств перед заказчиками должником в 2011-2014 годах были заключены договоры субподряда с обществами с ограниченной ответственностью «СК «Капитал», «СК «Русский проект» «СК «Гранит».

Мероприятиями налогового контроля было выявлено, что у спорных контрагентов – обществ «СК «Капитал», «СК «Русский проект» и «СК «Гранит» отсутствовали необходимые ресурсы (имущество, транспортные средства, техническое оборудование, работники) для исполнения сделок с должником, как и не подтверждены факты несения расходов, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности.

С учетом выводов о недостоверности представленных в обоснование налоговой выгоды документов по сделкам с обществом «СК «Капитал», обществом «СК «Русский проект», обществом «СК «Гранит» ненадлежащем оформлении хозяйственных операций и отражении недостоверных сведений в счетах-фактурах, документах бухгалтерского учета, нереальности сделок с номинальными контрагентами, решением налогового органа должнику, в частности и был доначислен НДС в связи с корректировкой вычетов должника за спорные налоговые периоды.

По результатам рассмотрения заявления о привлечении к ответственности суд в решении от 10 января 2018 года по делу № А50-23998/2017 пришел к выводам о том, что оспоренное решение в части доначисления НДС, начисления соответствующих сумм пеней за неуплату НДС в установленный срок являлось правомерным.

Выводы суда были основаны на том, что:

«применительно к доказанным Инспекцией обстоятельствам, которые подтверждены совокупностью представленных в материалы дела доказательств, налоговым органом обоснованно отказано в применение вычетов НДС по сделкам с указанным контрагентом, в связи с несоответствием представленных документов требованиям и условиям статей 169, 171, 172 НК РФ, что обусловило доначисление НДС за указанные налоговые периоды.

При этом формирование и представление пакета (набора) документов по сделкам с обществом «СК «Капитал», обществом «СК «Русский проект»,  обществом «СК «Гранит» обоснование налоговой выгоды документах реквизитов этой организации, само по себе не подтверждает реальность сделок с ней при наличии доказательств, опровергающих реальность исполнения контрагентом заявителя обязательств по сделкам Спорный контрагент не имели ресурсов, персонала для исполнения сделок с заявителем, его учредитель и руководитель являлся номинальным, его участие в финансово-хозяйственной деятельности, исполнении сделок и подписание документов, связанных с деятельностью спорного контрагента не подтверждено.

привлечение заявителем спорного контрагента носило формальный характер, в системе оформления документов и перечисления (расходования) денежных средств лишь использовались реквизиты обществом «СК «Капитал», обществом «СК «Русский проект», обществом «СК «Гранит», а сформированный фиктивный документооборот вуалирует фактические отношения по выполнению спорных работ.

Спорные сделки, связанные с искусственным введением в систему хозяйственных отношений обществом «СК «Капитал», обществом «СК «Русский проект», обществом «СК «Гранит», не обусловлены разумными экономическими причинами (принимая во внимание отсутствие у контрагента ресурсов, номинальность его руководителя, недостоверность документов), имитируют посредством сформированного документооборота хозяйственные операции, при том, что реальность сделок заявителя с этим контрагентом не подтверждена.

представленные налоговым органом в материалы дела доказательства в своей совокупности опровергают доводы заявителя о реальности осуществления хозяйственных операций с обществом «СК «Капитал», обществом «СК «Русский проект», обществом «СК «Гранит», а представленные документы не отвечают критерию достоверности и не подтверждают хозяйственные операции с указанными контрагентами.

Само по себе наличие объекта сделок, на что и указывает должник, ссылаясь на их документальное оформление и факты произведенной оплаты, не свидетельствует, исходя из установленных налоговым органом обстоятельств и представленных доказательств, о соответствии действительности сведений о сделках, отраженных в представленных заявителем в обоснование налоговых вычетов и расходов документах.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Наличие государственной регистрации организации в качестве юридического лица само по себе не предполагает фактическую возможность осуществления поставок и выполнения работ по договорам. Каких-либо документов в обоснование выбора спорных контрагентов с точки зрения его деловой репутации, платежеспособности, коммерческой привлекательности данных сделок заявителем как налогоплательщиком также не представлено, что не позволяет сделать вывод о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе данных контрагентов.

Проявления ООО «Андекс» должной осмотрительности из оценки материалов дела в совокупности не усматривается, поскольку осмотрительность проявляется не только при выборе контрагентов и заключении сделок, она должна проявляться и в ходе их исполнения, и по представленным должником документам установить лиц, принимавших со стороны спорных контрагентов реальное участие в хозяйственных операциях, учитывая номинальный статус руководителей контрагентов, невозможно.

Доказательства того, что должник до заключения договоров проверял наличие у контрагента необходимых ресурсов (не имел имущества, в том числе, транспортных средств, персонала), а также его правоспособность, платежеспособность и возможность исполнения обязательств, соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий у лиц, подписывающих документы, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью, в материалы дела не представлены.

Именно совокупность представленных инспекцией доказательств, подтверждающих выявленные обстоятельства, в отношении сделок со спорными номинальными контрагентами ставит под сомнение реальность осуществления хозяйственных операций должника с обществом «СК «Капитал», обществом «СК «Русский проект», обществом «СК «Гранит».

Транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов, с учетом временного интервала перечислений, многообразие хозяйственных операций и назначения платежей свидетельствуют об отсутствии у номинальных контрагентов конкретной реальной деятельности, а доказанные факты выведение денежных средств из легального финансового оборота не характерны для типичных гражданско-правовых взаимоотношений.

Анализ выписок по расчетным счетам спорных контрагентов свидетельствует об отсутствии расходов, необходимых и характерных для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, на выплату заработной платы и хозяйственные нужды); движение денежных средств по расчетным счетам контрагента носит транзитный характер, спорным контрагентом перечислялись денежные средства организациям с признаками «анонимных структур». Не подтверждено мероприятиями налогового контроля и исполнение спорным контрагентом налоговых обязательств в зависимости от результатов хозяйственной деятельности, наличие сформированного источника возмещения НДС для целей применения заявителем налоговых вычетов НДС.

Установленные налоговым органом и подтвержденные материалы дела обстоятельства, с учетом характеристики спорных контрагентов и их участия в сделках, свидетельствуют о формальном отражении реквизитов общества «СК «Капитал», общества «СК «Русский проект», общества «СК «Гранит» в представленных в обоснование налоговой выгоды документах.

Содержательный аспект сделок (исполнение контрагентом договорных обязательств), наличие которого предопределяет реальность сделки, вне зависимости от документального оформления, заявителем не доказан и опровергается совокупностью установленных налоговым органом обстоятельств, которая подтверждена имеющими в материалах дела доказательствами, и свидетельствует об искусственном введении спорных контрагентов в систему сделок и перечисления денежных средств, с использованием фиктивного документооборота для целей получения необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из имеющихся доказательств, с учетом установленных налоговым органом фактов, свидетельских показаний, подрядные работы выполнялись как работниками должника, иными подрядчиками, привлеченными заявителем, так и официально нетрудоустроенными работниками, с формированием из персонала бригад, численный состав которых выполнял отдельные виды порученных работ на объектах заказчиков. Координация деятельности привлеченных работников, решение организационно-технических вопросов, в том числе по получению пропусков на объекты заказчиков заявителя, определением объема и видов подлежащих выполнению работ, контроль за фиксацией объема и результатов выполненных работ, определение стоимости выполненных работ (денежного вознаграждения), осуществлялись должностными лицами заявителя.

Таким образом, вопреки доводам должника, привлечение им спорных контрагентов носило формальный характер, в системе оформления документов и перечисления (расходования) денежных средств лишь использовались реквизиты общества «СК «Капитал», общества «СК «Русский проект», общества «СК «Гранит», а сформированный фиктивный документооборот вуалирует фактические отношения по выполнению спорных работ ресурсами и персоналом должника и иными официально нетрудоустроенными физическими лицами, привлечение, управление и руководство деятельностью которых осуществлялось должником, с последующей выплатой заработной платы наличными.

Таким образом, как следует из представленных в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимной связи, что работы на объектах, заявленные как выполненные спорными номинальными контрагентами – обществом «СК «Капитал», обществом «СК «Русский проект», обществом «СК «Гранит» фактически выполнялись официально нетрудоустроенными привлеченными физическими лицами, которые, наряду с сотрудниками заявителя, иных подрядных организаций, под контролем должностных лиц заявителя, выполняли комплекс отраженных в документах работ, а введение общества «СК «Капитал», общества «СК «Русский проект», общества «СК «Гранит» посредством фиктивного документооборота в систему сделок и расчетов, сопровождающихся безналичными перечислениями, с последующим выведением денежных средств из контролируемого оборота (обналичиванием), предопределено намерением получить неосновательную налоговую выгоду (право на применение налоговых вычетов НДС, которое при фактически имевших место обстоятельствах заявитель не имеет).

Номинальный статус общества «СК «Капитал», общества «СК «Русский проект», общества «СК «Гранит» их руководителей, включение данных организаций посредством фиктивного документооборота в сделки для получения необоснованной налоговой выгоды и выведения денежных средств из контролируемого финансового оборота, установлен судами при рассмотрении дел Арбитражного суда Пермского края: № № А50-19279/2014, А50-20603/2016, А50-9969/2016, А50-9847/2016, А50-24845/16, А50-18365/2017, А50-4142/2017.».

С учетом изложенного, учитывая материалы налоговой проверки и решение суда от 10 января 2018 года по делу № А50-23998/2017,  следует то, что должник не проявил требуемой осмотрительности при выборе контрагентов, с которыми были заключены договоры субподряда, обязательства по которым сформировали признанные впоследствии необоснованными налоговые вычеты должника.

Кроме того, менее чем за год до принятия судом заявления о признании должника банкротом ответчиком от имени должника было подписано соглашение о зачете от 11 мая 2016 года, приведшее к безосновательному прекращению обязательств общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Капитал» перед должником на сумму 21 340 822 руб. 42 коп. (указанная сделка признана судом недействительной определением суда от 17 апреля 2018 года (резолютивная часть определения суда объявлена 10 апреля 2018 года).

Таким  образом, суд первой  инстанции  правильно пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по причине невозможности полного погашения требований кредиторов.

Довод   апеллянта об отсутвии его   вины при выборе  контрагентов был исследован судом первой инстанции  и ему дана  надлежащая оценка.

Как было указано выше,  из материалов налоговой проверки и решения суда от 10 января 2018 года по делу № А50-23998/2017 следует то, что должник не проявил требуемой осмотрительности при выборе контрагентов, с которыми были заключены договоры субподряда, обязательства по которым сформировали признанные впоследствии необоснованными налоговые вычеты должника.

При этом для привлечения ответчика как бывшего руководителя должника к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как руководителем должника виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Более того, по результатам налоговой проверки были сделаны выводы о том, что работы, указанные в документах должника как выполненные его контрагентами, фактически в части были выполнены работниками самого должника и иными официально нетрудоустроенными физическими лицами, привлечение, управление и руководство деятельностью которых осуществлялось самим должником.

Достаточных и достоверных доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что неосмотрительное и более того намеренное привлечение должником контрагентов, правоотношения с которыми формировали налоговый вычет должника, впоследствии признанный налоговым органом необоснованной налоговой выгодой, не являлось следствием исполнения ответчиком обязанностей руководителя должника, суду не представлено.

Материалы налоговой проверки в отношении должника, решение о привлечении к ответственности, правомерность которого была подтверждена в судебном порядке, признаны судом доказательствами ненадлежащих действий ответчика как руководителя должника, приведших к того, что требования уполномоченного органа в настоящее время включены в реестр требований кредиторов и исходя из сформированной конкурсной массы должника на данный момент не могут быть погашены. 

Ссылки апеллянта  на применение  ст. 10 Закона о банкротстве признаются  обоснованными.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» изложена правовая позиция, в соответствии с которой положения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу обновленного закона. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу обновленного закона, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. При этом, как указано в абзаце третьем названного пункта Информационного письма, предусмотренные обновленным законом процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления его в силу независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Следовательно, поскольку обстоятельства, в связи с которыми конкурсный управляющий заявляет свои требования о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Закона № 266-ФЗ, а заявление конкурсного  управляющего поступило в суд после вступления в силу Закона № 266-ФЗ, то настоящий спор подлежал рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции без учета Закона № 266-ФЗ), и процессуальных норм, предусмотренных Законом № 266-ФЗ).

Принимая во внимание, что соответствующие сделки были совершены в период с  2011 по 2013 год, то в настоящем споре применению подлежит материально-правовая норма, предусмотренная пунктом 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 ст. 10 Закона о банкротстве в указанной редакции контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Поскольку  ст. 10 Закона о банкротстве   предусмотрена ответственность    контролирующего должника лица по денежным обязательствам юридического лица и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу, то суд первой инстанции, установив  такие  основания,  правомерно приостановил  производство  по  заявлению  конкурсного  управляющего ООО «Андекс»   о привлечении к субсидиарной ответственности  Ермакова  Д.В. Применение  в данном случае ст. 61.11  Закона  о банкротстве  не повлекло  принятие неправильного  решения. 

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями  176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 17 апреля 2018 года по делу № А50-7919/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий                                                 И.П. Данилова 

 

Судьи                                                                    Т.С. Нилогова 

 

                                                                               Т.Ю. Плахова