СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                             Дело № А45-5480/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03.06.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 07.06.2019.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мемориальная служба «ИМИ» (№07АП-9507/2017 (2)) на решение от 29.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Цыбина А.В.) по делу № А45-5480/2016 по иску закрытого акционерного общества «Управляющая компания «СПАС-Дом» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, к открытому акционерному обществу «Мемориальная служба «ИМИ» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, о взыскании 621 079,68 рублей по встречному иску о взыскании 432 369,34 рублей.

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО5, доверенность от 01.01.2019, паспорт;

от ответчика: ФИО6, доверенность от 04.12.2019, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Управляющая компания «СПАС-Дом» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском о взыскании (с учётом увеличения размера исковых требований от 24.07.2018) с открытого акционерного общества «Мемориальная служба «ИМИ» (далее – ответчик) 621 079 рублей 68 копеек, в том числе 436 908 рублей долга по внесению платы за содержание и ремонт общего имущества многоквартирного доме, расположенного по адресу: 

<

...>, за период с 02.07.2013 по 30.06.2018 и 184 171 рубль 68 копеек неустойки за нарушение срока оплаты за период с 11.08.2013 по 24.07.2018. 

Ответчиком подан встречный иск о взыскании (с учётом уменьшения размера искового требования встречного иска от 24.07.2018) 432 369 рублей 34 копеек неосновательного обогащения. 

Решением от 19.09.2017 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 30.11.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объёме, во встречном иске отказано.

Постановлением от 05.03.2018 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение. Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты по делу, указал, что удовлетворяя требование о взыскании с ответчика расходов на общее имущество пропорционально всей площади встроенно-пристроенного помещения, суды исходили из того, что встроенно-пристроенная часть здания представляет собой единый объект в виде многоквартирного дома, а отказывая в удовлетворении требования ответчика о взыскании расходов на ремонт крыши над пристроенной частью помещения – из того, что спорное помещение не имеет функциональной связи с помещениями многоквартирного дома. При таких обстоятельствах, учитывая, что согласно строительным нормам и правилам крыша является элементом верхней конструкции здания, которая служит для защиты от атмосферных осадков, дождевой и талой воды, а также выполняет теплоизоляционную функцию (сохранение тепла и защита от перегрева), выводы судов, положенные в основу удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска, признаны судом кассационной инстанции противоречивыми и необоснованными. При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить изложенные недостатки, установить все имеющие значение фактические обстоятельства дела, установить, входила ли крыша в состав общего имущества многоквартирного дома, в том числе путем назначения повторной (дополнительной) экспертизы; полно и всесторонне исследовать доводы сторон и представленные ими доказательства, дать им надлежащую правовую оценку, в том числе доводам общества о несении расходов на содержание общего имущества пропорционально встроенной части принадлежащего ему помещения, и с соблюдением норм материального и процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт. 

Решением от 29.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано. 

Ответчик в апелляционной жалобе (с учетом дополнения) просит решение отменить, принять новый судебный акт, отказать в удовлетворении первоначального иска, встречный иск удовлетворить.

Не согласен с выводом суда о том, что его помещение не является полностью самостоятельным объектом, только встроенная часть площадью 57 кв. м имеет общие с многоквартирным домом конструктивные элементы, МКД и помещение ответчика возведены в разное время, имеют разное назначение, признаки единства здания отсутствуют, МКД и пристройка к нему строились и вводились в эксплуатацию как два самостоятельных объекта, суд необоснованно отказал в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, со стороны истца имеет место злоупотребление правом. Считает, что дело было рассмотрено в незаконном составе.

Истец в отзыве просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением от 22.02.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу назначена повторная экспертиза, в связи с чем производство по делу приостанавливалось.

В судебном заседании 03.06.2019 апелляционный суд протокольным определением возобновил производство по делу в порядке статьи 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В дополнительных пояснениях от 31.05.2019 стороны поддержали каждый свою позицию, изложенную ранее в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец отказался от части исковых требований в сумме 36 258,74 рублей пени (т. 6 л.д. 31-38).

Ответчик не возражал против удовлетворения заявления об отказе от иска в части (т. 6 л.д. 47).

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Частью 5 той же статьи установлено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Суд апелляционной инстанции принимает отказ истца от исковых требований в части 36 258,74 рублей пени, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В силу пункта 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу арбитражными судами.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 05.11.2008 истцом и собственниками помещений МКД № 21/1 по ул. Танкистов в г. Новосибирске заключён договор № 100Л/219 управления МКД. 

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 02.07.2013 ответчик является собственником нежилого помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, площадью 316,6 м2. 

Какие-либо договорные отношения по участию в содержании общего имущества МКД у истца и ответчика отсутствуют. 

Как следует из протокола общего собрания жильцов от 08.01.2013, собственники помещений МКД приняли решение об установлении размер платы за содержание общего имущества в размере 23 рубля за 1 м2. 

За период с 02.07.2013 по 30.06.2018 сумма за содержание общего имущества МКД, подлежащая оплате ответчиком, составила 436 908 рублей.

В соответствии со статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Каждый участник долевой собственности обязан соразмерно своей доле участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению (статья 249 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Статьями 153 и 154 Жилищного кодекса Российской Федерации установлена обязанность граждан и организаций своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги, которая включает в себя плату за содержание и ремонт жилого помещения, плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, плату за коммунальные услуги. 

В силу части 1 статьи 158 Жилищного кодекса Российской Федерации собственник помещения в многоквартирном доме обязан нести расходы на содержание принадлежащего ему помещения, а также участвовать в расходах на содержание общего имущества в многоквартирном доме соразмерно своей доле в праве общей собственности на это имущество путем внесения платы за содержание и ремонт жилого помещения, взносов на капитальный ремонт. Если собственники помещений в многоквартирном доме на их общем собрании не приняли решение об установлении размера платы за содержание и ремонт жилого помещения, такой размер устанавливается органом местного самоуправления (часть 4 статьи 158 Жилищного кодекса Российской Федерации). 

Согласно пункту 31 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме № 491 размер платы устанавливается одинаковым для всех собственников помещений, независимо от того, жилое это или нежилое помещение и в чьей собственности оно находится. 

Обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у собственника жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение с учетом правила, установленного частью 3 статьи 169 Жилищного кодекса Российской Федерации (пункт 5 части 2 статьи 153 Жилищного кодекса Российской Федерации).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2010 № 4910/10 указано, что собственник нежилого помещения, расположенного в многоквартирном доме, в силу прямого указания закона обязан нести расходы по содержанию общего имущества независимо от наличия у него расходов на содержание собственного помещения, находящегося в индивидуальной собственности, и расходов на коммунальные услуги. Содержание собственного помещения, оплата потребляемых в нём коммунальных услуг, а также содержание земельного участка, предоставленного в индивидуальное пользование и не входящего в состав общего имущества многоквартирного дома, не освобождают собственника помещений от бремени расходов на содержание общего имущества многоквартирного дома, включая земельный участок, на котором расположен дом. Содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел. 

Так как в силу характера правоотношений по содержанию общего имущества размер расходов управляющей организации и размер платы одного из собственников помещений не совпадают, управляющая компания не должна доказывать размер фактических расходов, возникших у нее в связи с содержанием общего имущества, выделяя их по отношению к одному из собственников помещений. Несение собственником помещения самостоятельных расходов по содержанию своего имущества не освобождает его как сособственника от обязанности нести расходы по содержанию общего имущества согласно требованиям статьи 249 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Таким образом, обязанность по внесению платы за жилое (нежилое) помещение (содержание и текущий ремонт) и коммунальные услуги, оказанные и потреблённые в течение спорного периода на нужды принадлежащих ответчику помещений, обусловлена наличием у него права собственности в отношении данного имущества, а отсутствие между истцом и собственником помещения договорных отношений относительно их возмещения не освобождает последнего от оплаты их стоимости, поскольку данная обязанность возложена на ответчика как законного владельца помещений в силу закона. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства.

Доводы ответчика об отсутствии признака единства его помещения с МКД, об автономности принадлежащего ему помещения опровергаются материалами дела.

Как следует из разрешения на производство работ от 13.06.1985 № 55, Инспекция Государственного архитектурно-строительного контроля города Новосибирска разрешила заводу ЖБИ-2 на основании техно-рабочего проекта, на ул. Плахотного Ленинского района города Новосибирска, выполнить работы по строительству 12-ти этажного кирпичного жилого дома на 82 квартиры с пристроенным кафе на 48 мест (серии Э-93). 

МКД сдан в эксплуатацию в 1988 году, что следует из распоряжения о создании комиссии для приёмки дома от 26.05.1988 № 223-р.г (л.д. 107 т. 5).

Согласно техническому паспорту (л.д. 70-75 т. 2), составленному по состоянию на 12.09.1988, в составе помещений МКД имеются нежилые помещения общественного питания (кафе) площадью 327,8 м2. 

Таким образом, при строительстве здание проектировалось в составе жилой и нежилой частей (пристроенное кафе). 

Кафе-пристройка к МКД сдано в эксплуатацию согласно акту приёмки 22.04.1990 (л.д. 108-11 т. 5). 

Согласно представленной схеме земельного участка (л.д. 76 т. 2) МКД имеет с помещениями, принадлежащими ответчику, единый адрес и расположен на одном земельном участке. 

В материалах дела имеется заключение судебной экспертизы от 21.04.2017 №016-13-00171 союза «Новосибирская торгово-промышленная палата» (эксперт ФИО7). 

Эксперт пришел к выводам о том, что помещение с кадастровым номером 54:35:062835:1104 является встроено-пристроенным в многоквартирный дом помещением. Встроенная часть помещения имеет общие с многоквартирным домом конструктивные элементы – наружные и внутренние стены, межэтажные перекрытия. Ввод инженерных сетей (водоснабжение, теплоснабжение) в помещение, расположенное по адресу: 

<

...>, осуществляется по трубопроводам из подвального помещения многоквартирного жилого дома. Отвод сточных вод из спорного помещения до внутридворового канализационного колодца осуществляется по трубопроводу через подвальное помещение многоквартирного жилого дома. Вместе с тем, в помещении с кадастровым номером 54:35:062835:1104 установлены индивидуальные устройства систем водоснабжения, теплоснабжения и электроснабжения, обеспечивающие присоединение к инженерным сетям, их работоспособность, управление и регулирование параметров потребления. Исследуемое помещение расположено в границах земельного участка по адресу: 

<

...>, с разрешенным использованием – занимаемый жилой дом, имеет автономные входы с данного земельного участка. Дверные и иные проемы, ведущие в помещения многоквартирного жилого дома, отсутствуют. Помещение с кадастровым номером 54:35:062835:1104 является встроено-пристроенным в многоквартирный дом с помещением общественного значения, у которого отсутствуют функциональная связь с помещениями многоквартирного жилого дома, и не является помещением для обслуживания многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> (л.д. 22-36 т. 3). 

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «НовоСтройЭксперт» ФИО8, ФИО9.

15.04.2018 в Седьмой арбитражный апелляционный суд от ООО «НовоСтройЭксперт»  поступило заключение комиссии экспертов № С.127.19 от 10.04.2019.

Согласно заключению часть помещений ответчика являются самостоятельным объектом, а часть помещений – частью МКД; конструкции здания помещений № 1-8, 13-18: фундаменты, стены, плиты перекрытия, крыша независимые от здания МКД, кроме помещений № 9,10, 11,12 общих ограждающих конструкций стен здания 1 этажа МКД; часть помещений ответчика не имеет неразрывно связанных строительных конструкций в фундаменте, несущих плитах, плитах перекрытия и иных частях с МКД, а часть помещений ответчика имеют неразрывно связанных строительных конструкций в фундаменте, несущих плитах, плитах перекрытия и иных частях с МКД; помещения ответчика имеют общие инженерные коммуникации непрямые между МКД, так как подключены через инженерные сети МКД; помещение ответчика может технически эксплуатироваться автономно, без использования инженерных сетей МКД, для автономной работы сетей помещений ответчика необходимо осуществление самостоятельного технологического присоединения по прямой схеме; помещения ответчика не предназначены для обслуживания МКД, так как являются самостоятельным объектом, а инженерные сети оборудованы приборами учета и разграничены актами и схемами между РСО, ответчиком и МКД.

В соответствии с разделом 1 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность (утв. Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 № 491) в состав общего имущества МКД входят крыши; ограждающие несущие конструкции многоквартирного дома (включая фундаменты, несущие стены, плиты перекрытий, балконные и иные плиты, несущие колонны и иные ограждающие несущие конструкции); ограждающие ненесущие конструкции многоквартирного дома, обслуживающие более одного жилого и (или) нежилого помещения (включая окна и двери помещений общего пользования, перила, парапеты и иные ограждающие ненесущие конструкции); внутридомовые инженерные системы холодного и горячего водоснабжения, водоотведения, отопления, электроснабжения.

Как следует из пункта 10 указанных правил, общее имущество должно содержаться в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации (в том числе о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения, техническом регулировании, защите прав потребителей) в состоянии, обеспечивающем: соблюдение характеристик надежности и безопасности многоквартирного дома, безопасность для жизни и здоровья граждан, сохранность имущества физических или юридических лиц, государственного, муниципального и иного имущества и др.

Факт нахождения элементов внутридомовых инженерных систем внутри помещения не означает, что они используются для обслуживания исключительно данного помещения и не относятся к общему имуществу в многоквартирном доме (пункт 13 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что помещение ответчика не является полностью самостоятельным объектом недвижимости, располагается на одном земельном участке с многоквартирным домом, имеет как пристроенную, так и встроенную часть, при этом обе части сформированы и предназначены для эксплуатации как единое помещение, имеет неразрывно связанные строительные конструкции в фундаменте, несущих плитах, плитах перекрытия и иных частях с МКД, прямые инженерные коммуникации отсутствуют, снабжение помещения ответчика энергоресурсами осуществляется с использованием инженерных сетей многоквартирного жилого дома. 

При этом апелляционный суд поддерживает оценку заключения эксперта по итогам исследования нежилых встроенно-пристроенных помещений от 19.07.2018 № 09/07-18 ЭЗ, выполненного обществом с ограниченной ответственностью «СтройПроектБюро» (эксперт ФИО10, л.д. 2-24 т. 5) как недопустимого доказательства. Оно выполнено по заданию ответчика, что ставит под сомнение беспристрастный подход к его выполнению, эксперт ФИО10 не давал подписки о предупреждении его об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. 

Довод ответчика о том, что размер платы необходимо рассчитывать только из площади встроенной части принадлежащего ему помещения (57 кв. м) не основан на законе.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться (в том числе) неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Пункт 14 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в настоящее время) устанавливает, что лица, несвоевременно и (или) не полностью внесшие плату за жилое помещение и коммунальные услуги, обязаны уплатить кредитору пени в размере одной трёхсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная с тридцать первого дня, следующего за днём наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Увеличение установленных настоящей частью размеров пеней не допускается. 

При расчёте пени истец применил ключевую ставку в размере 7,25 % годовых, действовавшую на день вынесения решения. 

Расчет пени проверен судом и признан арифметически верным. 

Исковое требование о взыскании с ответчика в пользу истца 147 912,94 рублей (с учетом частичного отказа от иска в данной части) также обосновано и подлежит удовлетворению.

Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, иные фактические обстоятельства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 69 постановления № 7 от 24.03.2016 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 - 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 Постановления № 7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В силу пункта 74 Постановления № 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является правом, но не обязанностью суда, реализуемым при наличии достаточности доказательств несоразмерности заявленного требования.

Поскольку в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, указывающим на данное обстоятельство.

Вместе с тем, ответчик доказательства, подтверждающие явную несоразмерность начисленной истцом неустойки, не представил.

В соответствии со статьёй 249 Гражданского кодекса Российской Федерации каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению. При удовлетворении иска, следует исходить из того, что сам по себе факт выполнения работ, которые могут быть квалифицированы как ремонт (капитальный или текущий) общего имущества, не является достаточным основанием для возникновения на стороне всех собственников обязанности по возмещению расходов, понесенных одним из собственников. 

В силу пунктов 1, 4.1 части 2 статьи 44, части 1 статьи 46 Жилищного кодекса Российской Федерации принятие решений о капитальном и текущем ремонте общего имущества отнесено к компетенции общего собрания собственников, которое принимает соответствующее решение необходимым большинством голосов (по капитальному ремонту - квалифицированным большинством в 2/3 голосов). 

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» (далее – постановление Пленума № 64), разъяснено, что по решению собственников помещений, принимаемом в порядке, предусмотренном статьями 44 - 48 Жилищного кодекса Российской Федерации, может устанавливаться режим использования общего имущества здания, в частности отдельных общих помещений. В качестве особенностей режима могут быть установлены: порядок проведения ремонтных работ в помещениях общего пользования, участие собственников помещений в расходах на содержание общего имущества, использование средств, полученных от сдачи общего имущества здания в аренду.

Таким образом, порядок проведения ремонтных работ в помещениях общего пользования, участие собственников помещений в расходах на содержание общего имущества должны осуществляться с согласия всех собственников либо устанавливаться на общем собрании собственников помещений.

В обоснование встречного иска ответчик представил договор подряда от 01.09.2014 № 2 с приложением к нему, акт формы № КС-2 о приёмке выполненных работ от 10.10.2014 № 1, справку формы № КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 10.10.2014, платёжные поручения от 17.09.2014 № 4617, от 19.09.2014 № 4654, от 26.09.2014 № 4735, от 03.10.2014 № 4804, от 20.10.2014 № 5040, от 22.10.2014 № 5070, накладную от 09.10.2014 № 25, отчёт об использованных материалах от 09.10.2014 № 1, договор подряда от 10.09.2014 № 105 с приложением к нему, акт формы № КС-2 о приёмке выполненных работ от 15.09.2014 № 1, справку формы № КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 15.09.2014, платёжное поручение от 13.10.2014 № 4934, договор подряда от 18.09.2014 № 108 с приложением к нему, акт формы № КС-2 о приёмке выполненных работ от 30.09.2014 № 1, справку формы № КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2014, платёжное поручение от 14.10.2014 № 4959, накладную от 24.09.2014 № 21, отчёт об использованных материалах от 24.09.2014 № 1. 

Между тем, доказательств необходимости производства ремонта кровли встроенно-пристроенных помещений, принятия собственниками помещений МКД решения о выполнении такого ремонта и об определении его стоимости ответчиком не представлено. 

Доказательств того, что ответчик выходил с инициативой проведения общего собрания собственников помещений МКД по вопросу ремонта кровли встроенно-пристроенных помещений как до выполнения работ, так и после, также не представлено. 

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что ответчик неосновательно заявил ко взысканию с истца всей стоимости ремонта, тогда как собственники помещений МКД участвуют в расходах по содержанию общего имущества пропорционально площади своих помещений. 

Таким образом, встречный иск удовлетворению не подлежит.

В силу пункта 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

Между тем, такого основания не имеется.

Из материалов дела следует, что дела рассматривалось Арбитражным судом Новосибирской области в составе судьи Исаковой С.А.

14.09.2018 ответчик заявил об отводе судьи Исаковой С.А. 

14.09.2018 судья Исакова С.А. заявила о самоотводе.

Определением от 17.09.2018 (резолютивная часть объявлена 14.09.2018) Арбитражного суда Новосибирской области заявление судьи Исаковой С.А. о самоотводе удовлетворено, дело передано для распределения другому судье в порядке, исключающем влияние на его формирование лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства, с использованием автоматизированной информационной системы, производство по заявлению об отводе судьи Исаковой С.А. прекращено.

Определение от 17.09.2018 размещено в «Картотеке арбитражных дел», дело передано судье Цыбиной А.В.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины и экспертизе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 49, 110, 150, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ закрытого акционерного общества «Управляющая компания «СПАС-Дом» от иска к открытому акционерному обществу «Мемориальная служба «ИМИ» в части взыскания 36 258,74 рублей пени, решение от 29.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-5480/2016 в этой части отменить, производство по делу в этой же части прекратить.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Управляющая компания «СПАС-Дом» из федерального бюджета 782 рубля государственной пошлины по иску, уплаченной платежным поручением № 2514 от 06.05.2016.

В остальной части решение от 29.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-5480/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мемориальная служба «ИМИ»  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3