ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-74910/2019

Дело № А40-80363/19

г. Москва

03 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  В.С. Гарипова,

судей  В.В. Лапшиной, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу 

ООО «АрборСтрой» 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07 ноября 2019 года 

по делу № А40-80363/19, принятое судьей Кондрат Е.Н. 

о включении в реестр требований кредиторов ООО «АрборСтрой» требования ООО «Магнум» в размере 3 905 708,77 руб. - основной долг - в третью очередь реестра требований кредиторов должника; 513 601, 45 руб. - пени - в третью очередь реестра требований кредиторов отдельно как подлежащие погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди,

 

в рамках дела о признании ООО «АрборСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) 

 

при участии в судебном заседании:

от ООО «Магнум» - ФИО2 по дов. от 05.11.2019,

от ООО «АрборСтрой» - ФИО3 по дов. от 21.11.2019,

Иные лица не явились, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

29.03.2019г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО «Плитка на века» о признании ООО «АрборСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2019г. принято к производству заявление кредитора ООО «Плитка на века» о признании ООО «АрборСтрой» (ИНН            

<

***>, ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу № А40-80363/19-70-85 «Б».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2019 г. (резолютивная часть объявлена 21 июня 2019 г.) по делу №А40-80363/19-70-85 «Б» в отношении ООО «АрборСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 107258, 

<

...>, эт. 2, ком. 7) введена процедура наблюдения.

Временным управляющим утвержден ФИО4 (ИНН 

<

***>, СНИЛС 

<

***>, адрес для корреспонденции: 390000, г. Рязань, а/я 122) - член САУ «СРО «Дело» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 105082, РФ, 

<

...>).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в Газете "Коммерсантъ" № 117 от 06.07.2019, стр. 35.

 

02.08.2019 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО «Магнум» о включении в реестр требований кредиторов ООО «АрборСтрой».

Арбитражный суд города Москвы определением от 07 ноября 2019 года, руководствуясь ст. ст. 32, 71, 137 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», включил в реестр требований кредиторов ООО «АрборСтрой» требование ООО «Магнум» в размере 3 905 708,77 руб. – основной долг – в третью очередь реестра требований кредиторов должника; 513 601, 45 руб. – пени - в третью очередь реестра требований кредиторов отдельно как подлежащие погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди.

 

Не согласившись с принятым определением, ООО «АрборСтрой»  подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить.

В обоснование своей позиции ООО «АрборСтрой»  указывает, что 17.10.2019 г. представителями сторон был проведен осмотр результатов выполненных работ по благоустройству территории  объекта  (стадион  «Олимп») по договору № 04/06/2018-Б от 04.06.2018 г. По результатам осмотра был составлен акт. Акт не был представлен для ознакомления и подписания в ООО «АрборСтрой». Экземпляр акта был вручён представителю ООО «АрборСтрой» только в судебном заседании. В удовлетворении ходатайства представителя ООО «АрборСтрой» об отложении судебного заседания для изучения акта и представления своих замечаний было отказано. В определении от 07.11.2019 г. арбитражный суд первой инстанции в обоснование своих выводов сослался на акт № 1 осмотра от 14.05.2019 г., который был проведён без участия представителя ООО «АрборСтрой». Акт № 1 от 14.05.2019 г. и локальная смета, составленные ООО «Магнум» в одностороннем порядке без учёта замечаний ООО «АрборСтрой» или привлечения независимого эксперта, имеющего необходимую квалификацию, подтверждённую в установленном порядке, не могут быть признаны арбитражным судом достоверными согласно пункту 2 статьи 71 АПК РФ. Часть недостатков, выявленных при осмотре 17.10.2019 г., являются следствием ошибок в проектной документации, часть недостатков появилась вследствие ненадлежащих условий эксплуатации. Локальная смета, представленная ООО «Магнум», не содержит обоснования и расчётов о количестве необходимых материалов и работ. Такой недостаток сметы не позволяет представить обоснованные возражения. Иных расчётов, составленных по результатам осмотра от 17.10.2019 г., в материалы дела представлено не было.

Арбитражным судом первой инстанции неправильно определён размер штрафных санкций. Просрочки работ по договору допущено не было. Кроме того, аванс за дополнительные работы, предусмотренные в приложении 1 к дополнительному соглашению № 3 от 16.10.2018 г. (пункт 4 дополнительного соглашения № 3), не установлен. При этом, расчёт неустойки выполнен исходя из полной цены договора.

 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, представитель ООО «Магнум»  возражал против ее удовлетворения.

При этом судом было отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела еще одной апелляционной жалобы «в полном объеме», направленной должником в суд лишь 27.01.2020, то есть за пределами срока на ее подачу.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется. 

 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, требования заявителя основаны на доводах о том, что ООО «АрборСтрой» имеет неисполненные денежные обязательства перед ООО «Магнум» по договору на выполнение строительно-монтажных работ №04/06/2018-Б от 04.06.2018 г. в сумме               3 905 708,77 руб. – основной долг, 513 601,45 руб. – неустойка.

 

Представитель должника пояснил, что ООО «АрборСтрой» в адрес кредитора были направлены акты выполненных работ, которые последним не были подписаны, в связи с чем, акты подписаны в одностороннем порядке.

Должник в письменных объяснениях также утверждает, что основания для взыскания неустойки у кредитора отсутствуют.

Как следует из доводов представителя должника, Акт № 1 от 14.05.2019 г. и локальная смета составлены ООО «Магнум» без привлечения независимого эксперта, имеющего необходимую квалификацию, и не могут быть признаны судом достоверными в силу ст. 71 АПК РФ.

 

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, выслушав мнения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование ООО «Магнум» подлежит включению в реестр требований кредиторов должника, поскольку требование заявлено в установленный ст. 71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» срок для предъявления требований кредиторов в суд, должнику и временному управляющему, до срока закрытия реестра кредиторов, подтверждено представленными в дело надлежащими доказательствами.

Как следует из материалов дела, ООО «Магнум» (Генподрядчик) и ООО «АрборСтрой» (Субподрядчик) 04 июня 2018 года заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ №04/06/2018-Б в редакции дополнительных соглашений, согласно которому Субподрядчик обязался в соответствии с Техническим заданием выполнить работы по благоустройству территории объекта «Стадион Олимп» (футбольное поле) для ГБУ «Спортивная школа олимпийского резерва «Трудовые резервы» Москомспорта», расположенного по адресу: 

<

...>.

Из п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно пункту 3 статьи 450, пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно условиям Договора, с учетом дополнительного соглашения №3 от 16 октября 2018 г. к Договору, срок окончания работ – 30 ноября 2018 года.

По состоянию на 27 декабря 2018 года Субподрядчиком обязательства по Договору исполнены не были, в связи с чем ООО «Магнум» уведомило ООО «АрборСтрой» об отказе от исполнения Договора в одностороннем порядке с 28 декабря 2018 года.

Согласно п.п. 18.2., 18.2.1. Договора, Генподрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора путем направления соответствующего уведомления Субподрядчику с указанием даты предполагаемого расторжения в случае нарушения Субподрядчиком сроков начала или окончания выполнения работ, установленных Договором, более чем на 10 (десять) рабочих дней.

С учетом положений п. 19.8. Договора, ООО «Магнум» направило уведомление об отказе от исполнения договора по адресам, указанным в Договоре: юридическому (соответствует сведениям, указанным в ЕГРЮЛ) и фактическому.

В силу ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В соответствии с п.2 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия в указанном месте своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц считаются полученным юридическим лицом, даже если оно не находится по этому адресу.

Таким образом, Договор считается расторгнутым с 28 декабря 2018 года.

 

ООО «Магнум» в адрес Должника был перечислен аванс в размере 12 495 182,63 руб., что подтверждается: платежным поручением № 5043 от 06.06.2018 г. на сумму           7 995 182,63 руб.; платежным поручением № 6607 от 27.07.2018 г. на сумму 2 000 000 руб.; платежным поручением № 6781 от 01.08.2018 г. на сумму 1 000 000 руб.; платежным поручением № 7545 от 06.09.2018 г. на сумму 1 500 000 руб.

Согласно п. 6.1., 6.5. Договора, Субподрядчик в срок не позднее 5 (пятого) числа следующего за отчетным обязан предоставить Генподрядчику первичную отчетную документацию на выполненные в отчетном периоде работы, а именно: акт по форме КС-2, подтвержденный исполнительной документацией, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет-фактуру, счет на оплату. Объем работ считается выполненным и его результат принятым с момента подписания Генподрядчиком без замечаний Акта о приемке выполненных работ по форме №КС-2.

В соответствии со п. 18.5. Договора, сумма неотработанного аванса должна быть возвращена Субподрядчиком в течение 3 (трех) рабочих дней с даты прекращения действия Договора.

По состоянию на 31 июля 2019 года работы согласно п. 6.1, 6.5 Генподрядчиком не принимались, Акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2, Справка о стоимости выполненных работ не подписывались.

30 апреля 2019 года ООО «Магнум» направило в адрес Должника уведомление о явке на осмотр и фиксацию выполненных по договору работ с просьбой явиться уполномоченного представителя Должника 14 мая 2019 г. в 11.00 на территорию объекта.

Вместе с тем, согласно ст. 720 ГК РФ заказчик с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

В соответствии с Отчетом об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 12556534011951, сформированным официальным сайтом Почты России, 04 мая 2019 года Должник получил уведомление о явке для фиксации выполненных работ, однако в назначенное время не явился, в связи с чем ООО «Магнум» самостоятельно произвело осмотр выполненных Должником работ, о чем был составлен Акт №1 от 14.05.2019 г.

Согласно Акту №1 от 14.05.2019 г., часть выполненных Должником работ не соответствуют проекту, выполнены с ненадлежащем качеством, работы, указанные в дополнительном соглашении №3 к Договору, не выполнены.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с п. 2 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Данная правовая позиция была сформулирована в пункте 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" и рядом судебных актов, а именно Определением ВАС РФ от 21.07.2014 N ВАС-9181/14 по делу N А75-1068/2013, Определением Верховного Суда РФ от 17.08.2016 N 305-ЭС16-9245 по делу N А40-170370/2013, Постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 24.09.2014 N Ф05-8151/14 по делу N А40-72534/13, от 04.10.2017 по делу N А40-194094/2014.

Абзацем четвертым пункта 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при уведомлении об этом подрядчика в разумный срок после обнаружения недостатков, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ".

Согласно расчетам ООО «Магнум», затраты на устранение недостатков выполненных Должником работ составят 3 905 708,77 рублей.

В судебном заседании суда первой инстанции на вопрос суда представитель заявителя пояснил, что смета составлена исходя из рыночной стоимости.

 

Согласно п. 16.3. Договора, за нарушение сроков выполнения работ Генподрядчик вправе взыскать с Cубподрядчика неустойку в размере 0,1% от цены Договора за каждый календарный день просрочки до даты фактического завершения соответствующих работ.

По состоянию на 27 декабря 2018 года размер неустойки составил 513 601,45 руб.

Расчет кредитора проверен судом, признан арифметически верным.

 

Доводы отзыва должника отклонены судом первой инстанции как основанные не неправильном толковании норм материального права и опровергаемые представленными в материалы дела доказательствами.

Довод должника о том, что Акт № 1 от 14.05.2019 г. и локальная смета составлены ООО «Магнум» без привлечения независимого эксперта, имеющего необходимую квалификацию, и не могут быть признаны достоверными в силу ст. 71 АПК РФ, отклонен судом, поскольку в судебном заседании обсуждался вопрос относительно возможности проведения экспертизы, и стороны отказались от ее финансирования.

Таким образом, требование кредитора ООО «Магнум» в размере 4 419 310,22 руб. из которых: 3 905 708,77 – затраты ООО «Магнум» на устранение недостатков выполненных Должником работ; 513 601,45 руб. – неустойка за просрочку выполнения работ по договору включена в 3-ю очередь реестра требований кредиторов должника, поскольку требование заявлено в установленный ст. 71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» срок для предъявления требований кредиторов в суд, должнику и временному управляющему, до срока закрытия реестра кредиторов, подтверждено представленными в дело надлежащими доказательствами.

 

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

26.09.2019 г. по ходатайству ООО «АрборСтрой» судебное заседание было отложено для совместной комиссионной приемки работ, выполненных ООО «АрборСтрой».

17.10.2019 г. представителями сторон был проведен совместный осмотр результата выполненных работ по благоустройству территории объекта (стадион «Олимп») по договору №04/06/2018-Б от 04.06.2018 г.

В судебном заседании 07.11.2019 г. ООО «Магнум» вручило представителю «АрборСтрой» экземпляр Акта обследования объекта от 17.10.2019 г., который был составлен по результатам совместного осмотра объекта. 

По мнению Должника, представив акт осмотра в ходе судебного заседания, ООО «Магнум» нарушило п. 2 ст. 9 АПК РФ в соответствии с которым лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Акт обследования объекта от 17.10.2019 г. идентичен по своему содержанию Акту №1 от 14.05.2019 г., поскольку никаких работ по устранению недостатков, допущенных Должником, ООО «Магнум» не производило, никаких иных сведений акт обследования объекта не содержит. Акт №1 от 14.05.2019 г. имелся у Должника до даты судебного заседания 07.11.2019 г.

 

Относительно доводов Должника о том, что первый осмотр был проведен в его отсутствие, суд первой инстанции уже отметил следующее.

30 апреля 2019 года ООО «Магнум» направило в адрес Должника уведомление о явке на осмотр и фиксацию выполненных по договору работ с просьбой явиться уполномоченного представителя Должника 14 мая 2019 г. в 11.00 на территорию объекта.

С учетом положений п. 19.8. Договора ООО «Магнум» направило уведомление о явке на осмотр и фиксацию выполненных по договору работ по адресам, указанным в Договоре: юридическому и фактическому.

В соответствии с Отчетом об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 12556534011951, сформированным официальным сайтом Почты России, 04 мая 2019 года Должник получил уведомление о явке для фиксации выполненных работ, однако в назначенное время не явился, в связи с чем ООО «Магнум» самостоятельно произвело осмотр выполненных Должником работ, о чем был составлен Акт №1 от 14.05.2019 г.

 

Относительно доводов Должника о том, что Акт №1 от 14.05.2019 г. и локальная смета составлены ООО «Магнум» без привлечения независимого эксперта, имеющего необходимую квалификацию, подтвержденную в установленном порядке и не могут быть признаны арбитражным судом достоверными в силу ст. 71 АПК РФ, суд отмечает следующее.

Согласно ст. 720, 753 ГК РФ, заказчик с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненные работы. Присутствие при приемке работ эксперта действующим законодательством не предусмотрено. Так же согласно Договору, приемка работ осуществляется сторонами договора, а при обнаружении недостатков работ, сторонами подписывается комиссионный акт с указанием перечня недостатков.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ, эксперт привлекается при наличии спора между сторонами относительно недостатков выполненных работ. 

На дату осмотра 14.05.2019 г. разногласий между Должником и Кредитором не было, доказательств иного в материалы дела не представлено.

ООО «Магнум» пригласило Должника на осмотр и приемку выполненных работ 14.05.2019 г. направив в его адрес заказное письмо, которое было получено Должником 04.05.2019 г.

Однако, действуя в своем интересе, 14.05.2019 г. Должник своего представителя не направил, возражений относительно дня приемки работ или ходатайства о его переносе не представил, в связи с чем ООО «Магнум» составило акт с участием только своих представителей. 

Локальная смета, представленная ООО «Магнум», содержит расчет количества необходимых материалов и работ и составлена исходя из рыночной стоимости. ООО «АрборСтрой» в материалы дела доказательств иного не представлено.

 

Утверждение Должника о неправильном расчете неустойки не подтверждается договором №04/06/2018-Б от 04.06.2018 г. и дополнительным соглашением №3 от 16.10.2018 г.

Как утверждает Должник, просрочка выполнения работ допущена им в отношении дополнительных работ, указанных в Дополнительном соглашении №3 к Договору.

Согласно п. 9 Дополнительного соглашения №3 дополнительное соглашение является неотъемлемой частью Договора.

Согласно п. 11 Дополнительного соглашения №3, во всем, что не предусмотрено дополнительным соглашением, стороны руководствуются условиями Договора.

В соответствии с п. 16.3. Договора за нарушение сроков выполнения работ Генподрядчик вправе взыскать с Субподрядчика неустойку в размере 0,1% от цены Договора за каждый календарный день просрочки до даты фактического завершения соответствующих работ.

Дополнительным соглашением №3 стороны увеличили общую цену работ по договору, которая составила 19 022 276,14 руб., в связи с чем при расчете неустойки Кредитор руководствовался п. 16.3 Договора, ценой договора и количеством дней просрочки выполнения работ. 

Размер неустойки составляет 513 601,45 рубль и рассчитан по формуле:           19 022 276,14 руб. (цена работ по договору) х 0,1% х 27 (количество дней просрочки). Судом первой инстанции расчет неустойки был проверен и признан верным.

 

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07 ноября 2019 года по делу №А40-80363/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                              В.С. Гарипов

 

Судьи:                                                                                                         В.В. Лапшина

 

А.Н. Григорьев

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.