Арбитражный  суд  Брянской  области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

                                  Именем Российской Федерации   

 

Решение

Дело №А09-1644/2019

город Брянск

05 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 04.04.2019 года.

Арбитражный суд Брянской области в составе судьи Чернякова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбаневой М.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Роскомнадзора по Брянской области о привлечении ПАО «ВымпелКом» к административной ответственности

при участии в заседании:

от заявителя:  ФИО1 – ведущего специалиста-эксперта (доверенность №1 от 10.01.2019),  

от ответчика: не явились, 

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - Управление Роскомнадзора по  Брянской  области, административный орган)  обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (далее – ПАО «ВымпелКом», ответчик) о привлечении к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации).

Представитель административного органа поддержал требования.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направил.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика.

Заслушав пояснения представителя административного органа, изучив материалы дела, суд установил следующее.

ПАО «ВымпелКом» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

ПАО «ВымпелКом» имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №161232 от 28.04.2018, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

09.01.2019 в Управление Роскомнадзора по  Брянской  области поступило электронное обращение ФИО2 о подключении ПАО «ВымпелКом» по абонентскому номеру 

<

***>, не заказанных абонентом услуг и незаконного списания средств со счета.

ПАО «ВымпелКом» в ответе на запрос Управления Роскомнадзора по  Брянской  области сообщило, что 28.12.2018 в 14 час. 27 мин. с абонентского номера 

<

***> подключена дополнительная услуга просмотра видеороликов на ресурсе videorubka.com по короткому номеру 9731. При этом определить инициативные действия абонента, которые достоверно свидетельствовали бы о согласии абонента на получение контентных услуг не представлено.

Административный орган, установив, что держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №161232 от 28.04.2018, юридическим лицом – ПАО «ВымпелКом»» при осуществлении деятельности нарушены п.5 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», выразившееся в отсутствии фиксации оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

14.02.2019 по данному факту главным специалистом - экспертом Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области составлен протокол об административном правонарушении № АП-32/2/60 по части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

С целью привлечения ПАО «ВымпелКом» к административной ответственности, Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные по делу доказательства, суд находит требования Управления подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден главой XI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий». Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой её частью.

Согласно пункту 5 Лицензионных требований, полученной ПАО «ВымпелКом» лицензии №161232 от 28.04.2018 на услуги подвижной радиотелефонной связи: «Лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации».

Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В силу части 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 №1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее – Правила).

Согласно пункту 1 Правил настоящие Правила регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 24 Правил оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил)

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

Частью 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Материалами дела подтверждается, что между ПАО «ВымпелКом» (оператор) и абонентом ФИО2 20.09.2016 заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера 

<

***>.

28.12.2018 (в 14:27:05) на абонентский номер 

<

***> направлено SMS-сообщение с номера 9731/Beeline о подключении подписки ( с одновременным списанием денежных средств в размере 30 руб.), а в 14:27:06 после подключения  контентной услуги абоненту было направлено SMS-сообщение о факте подключения с логином и паролем. 

Из пояснений ПАО «ВымпелКом» усматривается, что номер 9731 служит для информирования абонентов о предоставлении к доступу к сервису информационно- развлекательного характера и выделен контент-провайдеру ООО «Информпартнер». Услуги связи оказываются на основании договора, текст которого размещен на сайте ПАО «ВымпелКом»: www.beeline.ru. Информация о дополнительных услугах размещается в виде публичной оферты сети интернет на сайте Общества или ресурсе третьего лица. Алгоритм осуществления Wap- подписки к контенту ООО «Информпартнер» следующий. Для получения фактического доступа абонент совершает ряд последовательных действий, а именно: абонент заходит на wap-cайт провайдера и инициирует запрос сервиса, после запроса абонент переадресовывается на сайт ПАО «ВымпелКом», на котором осуществляется идентификация абонента по абонентскому номеру, до абонента доводится информация о заказываемой услуге, ее стоимости и о партнере, участвующем в оказании услуги, абоненту предлагается нажать кнопку подключить. В случае подключения услуги абонент возвращается на сайт услуги провайдера.

Однако, в данном случае, активация интернет-услуги на сайте методом интернет-клика по лэндинговой странице, не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данные действия нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. 

К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового  вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) Оператора.

ПАО «ВымпелКом» не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости. 

Абонент самостоятельно не заходил на сайт контент-провайдера, какие-либо SMS-сообщения  о согласии с подключенной услугой, не направлял, что подтверждается представленной оператором связи информацией ( л.д.27-29).

Любые инициативные действия с использованием SIM-карты, включенной в абонентское устройство, фиксируются оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента, в связи с чем,  Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента.

Бездействие абонента, в любом случае, не может считаться конклюдентным действием, поскольку действием не является.

Каких-либо иных доказательств, подтверждающих соблюдение оператором связи требований п. 5 ст. 44 Закона «О связи» до подключения контент-услуги абоненту, в материалы дела не представлено.

Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Оператором связи информирование абонента ФИО2 в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. 

Направление абоненту SMS-сообщения с информацией о подключении подписки не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг

Таким образом, ПАО «ВымпелКом» не смогло предоставить убедительных доказательств, зафиксированных оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

При таких обстоятельствах, держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи №161232 от 28.04.2018, юридическим лицом – ПАО «ВымпелКом» при осуществлении деятельности нарушены подпункт «а» пункта 24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», что является нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №161232 от 28.04.2018.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным

Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд считает, что у ПАО «ВымпелКом» имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства. Обществом не представлено доказательств того, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и препятствиями, находящимися вне его контроля.

Суд приходит к выводу, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые могут послужить основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, не позволяющих полно и объективно рассмотреть настоящее дело, судом не установлено.

Оснований для применения малозначительности совершенного правонарушения судом не установлены. 

Поскольку объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет не нарушение той или иной обязанности, установленной нормативным актом, а осуществление лицензируемой деятельности с нарушением лицензионных условий, то оно является длящимся правонарушением. В соответствии с частями 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении срок привлечения к административной ответственности составляет три месяца и начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. 

В этой связи срок давности привлечения к административной ответственности за данное правонарушение подлежит исчислению с момента выявления факта осуществления лицензируемой деятельности с нарушением требований законодательства, а именно с 09.01.2019.

Учитывая, что факт административного правонарушения подтвержден надлежащими доказательствами, нарушений порядка привлечения к ответственности судом не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный положением ст.4.5 КоАП РФ, поэтому ПАО «ВымпелКом» подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

При определении размера административного штрафа судом учтены все обстоятельства  дела, в том числе и отягчающее обстоятельство - факт повторного привлечения к административной ответственности за однородное нарушение (решение от 18.05.2018 по делу №А40-72593/2018), поэтому санкция применена в размере, отличном от минимального, предусмотренном вышеуказанной статьи Закона. 

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Решил:

Заявление удовлетворить.

Привлечь ПАО «ВымпелКом» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, зарегистрировано 28.07.1993; Москва, ул.8-го марта, 10) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением санкции в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Штраф подлежит перечислению по следующим реквизитам:

р/с 401 018 103 000 000 1 000 8

БИК 041 501 001

УФК по Брянской области (Управление Роскомнадзора по Брянской области)

Л/С 

<

***>

ИНН 

<

***>; КПП 325701001

ОКТМО 15701000

КБК 096 116 9004 004 6000 140; УИН 096 000 000 000 129 92 111

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.

СудьяЧерняков А.А.