АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-1192/2018

г. Магадан

04 июня 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28.05.2020. 

Решение в полном объеме изготовлено 04.06.2020.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи М.В. Ладуха,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 686110, 

<

...>) 

к акционерному обществу «Полюс Магадан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 686070, Магаданская область, Тенькинский район, п. Матросова)

о взыскании 15 543 246 рублей 50 копеек

и по встречному исковому заявлению акционерного общества «Полюс Магадан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 686070, Магаданская область, Тенькинский район, п. Матросова)

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 686110, 

<

...>) 

об истребовании исполнительной документации,

заинтересованное лицо - общество с ограниченной ответственностью «Урарту» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 685007, 

<

...>),

при участии в судебном заседании до и после перерыва:

от ООО СК «Фриз»: ФИО2, представитель, доверенность от 03.12.2018;

от АО «Полюс Магадан»: ФИО3, представитель, доверенность от 17.04.2019 № 49/17-н/49-2019-2-772;

от ООО «Урарту»: не явился,

      в судебном заседании объявлялся перерыв до 11 часов 10 минут 28.05.2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (далее – ООО СК «Фриз») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Полюс Магадан» (далее – АО «Полюс Магадан») о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 15 543 246,50 руб. (с учетом принятых судом уточнений).

Определением суда от 21.05.2018 дело принято к производству с назначением к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

13.06.2018 в Арбитражный суд Магаданской области поступило встречное исковое заявление АО «Полюс Магадан» к ООО СК «Фриз» об истребовании у ООО СК «Фриз» исполнительной документации по договорам подряда от 18.11.2016 №344/16 и от 18.11.2016 №346/16 в частности: справки об уплотнении пылевато-глинистого шлама до плотности 1,7 т/м3 в пользу АО «Полюс Магадан».

Определением суда от 20.06.2018 встречное исковое заявление было принято к производству и назначено к рассмотрению совместно с первоначальным исковым заявлением. 

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 28.12.2018 по ходатайству ООО СК «Фриз» в рамках дела была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Производство экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Эксперт» (далее – ООО «Эксперт»), а производство по делу было приостановлено до получения и приобщения в дело экспертного заключения.

13.12.2019 от ООО «Эксперт» поступило заключение экспертов от 20.11.2019 № 61.

Определением от 20.12.2019 производство по делу было возобновлено.

В материалы дела от общества с ограниченной ответственностью «Урарту» (далее – ООО «поступило ходатайство от 27.02.2020 о процессуальном правопреемстве, согласно которому общество просит считать истцом в порядке процессуальной правопреемственности на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по делу по исковому заявлению ООО СК «Фриз» о взыскании 17 946 107,88 руб. с АО «Полюс Магадан»; в обоснование ходатайства приложена копия договора цессии (уступки права требования) от 27.02.2020, заключенного между ООО СК «Фриз» и ООО «Урарту».

Определением 10.03.2020 рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции отложено на 30.03.2020 на 11 часов 45 минут. Этим же определением к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено ООО «Урарту».

Определением от 16.03.2020 было принято к производству ходатайство ООО «Урарту» от 27.02.2020 о процессуальном правопреемстве с назначением к рассмотрению в судебном заседании совместно с первоначальными и встречными исковыми требованиями  на 30.03.2020 на 11 часов 45 минут.

Судебное заседание, назначенное на 30.03.2020 на 11 часов 45 минут, не состоялось в связи с введением ограничений, направленных на предотвращение угрозы распространения на территории Российской Федерации коронавирусной инфекции, и определением суда от 25.03.2020 рассмотрение заявления о процессуальном правопреемстве, было перенесено на 21.05.2020 на 10 часов 30 минут.

К дате заседания от АО «Полюс Магадан» в материалы дела поступил отзыв от 13.04.2020 на ходатайство ООО «Урарту» о процессуальном правопреемстве от 27.02.2020, по тексту которого АО «Полюс Магадан» просит отказать в удовлетворении ходатайства о процессуальном правопреемстве по основаниям, изложенным в отзыве.

От ООО СК «Фриз» в материалы дела поступил письменный документ -  Письменное пояснение. Ходатайство от 19.05.2020, по тексту которого данное лицо указывает, что дополнительным соглашением договор цессии между ООО «Урарту» и ООО СК «Фриз» расторгнут, в связи с чем просит не рассматривать по существу ходатайство ООО «Урарту» о процессуальном правопреемстве.

Заявитель - ООО «Урарту» не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание, извещен. К дате заседания представил в материалы дела письменное ходатайство, по тексту которого просит оставить без рассмотрения по существу ходатайство о процессуальном правопреемстве от 27.02.2020.

Явившиеся в судебное заседание представители АО «Полюс Магадан» и ООО СК «Фриз» поддержали свои доводы, изложенные в письменных пояснениях в части требований о процессуальном правопреемстве, представленных в суд к дате судебного заседания.

Определением суда от 28.05.2020 суд отказал ООО «Урарту» в удовлетворении ходатайства о процессуальном правопреемстве.

Представитель ООО СК «Фриз» представил в материалы ходатайство об уточнении исковых требований от 28.05.2020, по тексту которого уточнил размер первоначальных исковых требований и просит взыскать с АО «Полюс Магадан» в пользу ООО СК «Фриз» сумму задолженности в размере 15 141 353,29 руб.

Суд принял заявленные уточнения в порядке статьей 41, 49, 159 АПК РФ.

Представитель ООО СК «Фриз» поддержал уточненные первоначальные исковые требования по основаниям, изложенным в исковом заявлении, возражениях на отзыв от 07.07.2018 на исковое заявление (л.д. 54-55 т. 4), ходатайстве от 24.01.2020 об уточнении исковых требований, возражениях на дополнительные пояснения ответчика от 17.01.2020 (л.д. 154-156 т. 10), письменном пояснении. Ходатайстве от 19.05.2020 (поступило в суд к дате судебного заседания); возражал против встречных исковых требований по основаниям, изложенным в отзыве от 03.02.2020 (л.д. 161 т. 10).

Представитель АО «Полюс Магадан» возражал против удовлетворения первоначальных исковых требований по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление от 07.07.2018 (л.д. 14-16 т. 3), дополнении к отзыву на исковое заявление от 28.11.2018 (л.д. 44-45 т. 4), дополнении к отзыву на исковое заявление от 05.12.2018 (л.д. 99-100 т. 4), дополнительных пояснениях к отзыву на исковое заявление от 17.01.2020 (л.д. 147-153 т. 10), пояснениях в порядке статьи 81 АПК РФ от 01.02.2020 (л.д. 158-159 т. 10), письменных пояснениях в порядке статьи 81 АПК РФ от 27.05.2020 (поступили в материалы во время перерыва в судебном заседании), поддержал встречные исковые требования.

Выслушав представителей ООО СК «Фриз» и АО «Полюс Магадан», исследовав представленные в дело письменные доказательства, установив фактические обстоятельства дела, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и сторонами не отрицается, что на сайте http:// tenders.polyusgold.com АО «Полюс Магадан» (на момент размещения тендера именуемый – АО «Рудник имени Матросова») была размещена информация о проводимом тендере на строительство трех объектов, первоначально названных: ВЛ 6 кВ Насосная Станция 2-ого подъема - Насосная Станция 3-го подъема, ВЛ 10 кВ для электроснабжения объектов временного хвостохранилища (дренажные насосные станции), Кабельная линия 10 кВ от ГПП-1 -хвостохранилище. В соответствии с Порядком подачи предложений по условиям размещенных тендеров было предложено направить в электронном виде либо представить на бумажном носителе Технико-коммерческое предложение, заполнив графы о стоимости и раскрыть данную стоимость по статьям затрат, а также указать размер аванса (л.д. 120-150 т. 4, л.д. 1-61 т. 5).

Во исполнение указанного Порядка ООО СК «Фриз» заполнил типовые бланки Технико-коммерческого предложения от 08.09.2016 № 86/16 и направил их в адрес АО «Полюс Магадан» (приобщены в материалы дела к дате судебного заседания).

В Технико-коммерческих предложениях ООО СК «Фриз» определил в качестве срока выполнения работ - 60 дней с момента получения авансового платежа; условия оплаты основных объемов работ по договору  - оплата работ производится ежемесячно на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) на основании ЛСР заказчика (согласованных и приложенных к договору), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) предоставленных подрядчиком не позднее двадцать пятого числа отчетного календарного месяца; готовность приступить к мобилизации техники и персонала по факту получения гарантийного письма, до подписания договора строительного подряда и выплаты авансового платежа – в течение 10 дней с момента получения гарантийного письма.

В ответ на Технико-коммерческое предложение ООО СК «Фриз» АО «Полюс Магадан» представил гарантийное письмо от 26.10.2016 № 01-03-1/2642/ОМ, согласно которому последний обратился к ООО СК «Фриз» с предложением приступить к работам, заключение договора строительного подряда и оплату гарантировали (л.д. 10 т. 1).

25.11.2016 АО «Полюс Магадан» направило в адрес ООО СК «Фриз» тексты договоров строительного подряда от 18.11.2016 № РиМ 434/16 и от 18.11.2016 № РиМ 436/16 на строительство 2-х объектов: насосная 2-ого подъема-Котельная ЗИФ (ВЛ 6 кВ) и Временное хвостохранилище (сооружение 9.7) (ВЛ10 кВ) соответственно (л.д. 91 т.5).

Как следует из материалов дела, ООО СК «Фриз» указанные договоры не подписал и не возвратил АО «Полюс Магадан».

При этом ООО СК «Фриз» настаивает, что данные договоры между сторонами не заключены, и что в них оговорены не те объекты, которые были указаны в тендерной документации. 

АО «Полюс Магадан» поясняет, что в наименовании объектов по рабочей документации и материалами тендера с объектами строительства, поименованными в договоре, возникла разница в связи с  отсутствием на момент подготовки договоров таких объектов в титульном списке строительства объектов 1-й очереди.

По мнению ООО СК «Фриз», договор на выполнение строительных работ по возведению спорных объектов тем не менее между сторонами был заключен путем обмена документами, а также совершением конклюдентных действий в отношении предмета договора, из чего следует, что стороны согласовали существенные условия договора, а именно: цена договора, условия оплаты, срок начала и окончания работ.

Так, по мнению указанного лица, гарантийное письмо АО «Полюс Магадан» от 26.10.2016 № 01-03-1/2642/ОМ, согласно которому последнее обратилось к ООО СК «Фриз» с предложением приступить к работам, заключение договора строительного подряда и оплату гарантировало, содержит в себе отсылку на тендерную документацию, а, следовательно, на существенные условия договора подряда и является офертой к заключению договора (л.д. 10 т. 1).

В свою очередь АО «Полюс Магадан» настаивает, что исходя из фактических действий сторон по исполнению условий указанных договоров следует, что они хотя и не подписаны, но заключены, поскольку получив указанные договоры для подписания приступил к выполнению работ, претензий касательно поступивших договоров не выражал, выполняя работу на предложенных условиях.

Рассмотрев доводы сторон в части признания договоров строительного подряда от 18.11.2016 № РиМ 434/16 и от 18.11.2016 № РиМ 436/16 на строительство 2-х объектов: насосная 2-ого подъема-Котельная ЗИФ (ВЛ 6 кВ) и Временное хвостохранилище (сооружение 9.7.) (ВЛ 10 кВ) заключенными, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

На основании статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта контрагентом.

Согласно пункту 3 статьи 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном в пункте 3 статьи 438 данного кодекса Кодекса.

В силу названной нормы совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

Таким образом, письменная форма договора считается соблюденной в том числе при акцептовании одной стороной письменного предложения другой стороны путем совершения конклюдентных действий.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить их.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Из приведенных норм следует, что к существенным условиям договора подряда законодатель отнес условия о предмете договора, а также о сроках выполнения работ.

Действительно, в Технико-коммерческом предложении ООО СК «Фриз» оговорило существенные условия, на которых оно было готово заключить договоры подряда на строительство спорных объектов.

Гарантийным письмом АО «Полюс Магадан» подтвердило, что ООО СК «Фриз» является победителем тендера.

Довод ООО СК «Фриз» о том, что сложившиеся между сторонами правоотношения по выполнению спорных подрядных работ основаны на гарантийном письме, предоставленном ему АО «Полюс Магадан» не принимается судом, поскольку письмо не содержит существенных условий договора. При этом АО «Полюс Магадан» в указанном гарантийном письме сообщило, что заключение договоров подряда гарантирует.

С учетом указанных обстоятельств ООО СК «Фриз» приступило к выполнению работ до предоставления ему для подписания договоров подряда. 

В то же время согласно Технико-коммерческому предложению ООО СК «Фриз» подтвердило согласие на подписание договоров по форме заказчика.

АО «Полюс Магадан» с учетом условий тендера направило в адрес ООО СК «Фриз» для заключения договоры строительного подряда от 18.11.2016 № РиМ 434/16 и от 18.11.2016 № РиМ 436/16 на строительство 2-х объектов: «Магистральный водопровод сетей водоснабжения ЗИФ (поименованный в тендерной документации как  насосная 2-го подъема-Котельная ЗИФ» и Временное хвостохранилище (сооружение 9.7) (ВЛ 10 кВ) (поименованный в тендерной документации как Временное хвостохранилище (Сооружение 9.7) (ВЛ 10 кВ) насосная 2-го подъема-Котельная ЗИФ (ВЛ 6 кВ)).

В период выполнения работ ООО СК «Фриз» возражений в части заключения указанных договоров не выразило.

Довод представителя ООО СК «Фриз», приведенный в судебном заседании, о том, что его доверитель отказался от подписания указанных договоров, поскольку в них указаны наименования объектов, отличающиеся от наименований, которые были изначально указаны в тендерной документации, не принимается судом ввиду того, отличие наименования объектов подрядных работ в тендерной документации и в проектах представленных договоров никоим образом не отразилось на правах и обязанностях подрядчика, не повлекло негативных последствий в части неопределенности объектов, которые подрядчик обязался создать для заказчика в результате признания его победителем состоявшегося тендера.

Также судом учитываются пояснения АО «Полюс Магадан» о том, что разница в наименовании объектов по рабочей документации и материалах тендера с объектами строительства, поименованными в договоре, возникла в связи с отсутствием на момент подготовки договоров таких объектов в титульном списке строительства объектов 1-й очереди.

Факт того, что ООО СК Фриз» приступил к выполнению подрядных работ по созданию объектов, оговоренных в спорных договорах, согласие указанного лица в технико-коммерческом предложении на подписание договора по форме заказчика, отсутствие явно выраженного отказа от подписания указанных договоров до момента обращения в суд с заявленными исковыми требованиями, ссылка ООО СК «Фриз» на указанные договоры в письмах от 18.04.2017 № 54/65 (ООО СК «Фриз» обращается к АО «Полюс Магадан» о предоставлении давальческого материала согласно договору от 18.11.2016 № РиМ 436-16, л.д. 180 т.3), от 06.03.2017 № 54/20 (ООО СК «Фриз» обращается к АО «Полюс Магадан» о предоставлении давальческого материала согласно договору от 18.11.2016 № РиМ 434-16, л.д. 44 т. 2), от 06.03.2017 № 54/19 (ООО СК «Фриз» указывает, что в рамках исполнения договоров от 18.11.2016 № 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 № 16/РиМ 436-16 направляет АО «Полюс Магадан» проектную документацию для согласования изменений, л.д. 45 т. 2), от 23.02.2017 № 54/14 (ООО СК «Фриз» указывает, что в рамках исполнения договоров от 18.11.2016 № 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 № 16/РиМ 436-16 направляет АО «Полюс Магадан» для согласования изменений проектной документации, л.д. 47 т. 2), свидетельствуют о том, что ООО СК «Фриз» своими конклюдентными действиями подтвердил факт заключения указанных договоров подряда от 18.11.2016 № 16/РиМ 434-16, от 18.11.2016 № 16/РиМ 436-16. 

Таким образом, несмотря на то что договоры строительного подряда от 18.11.2016 № РиМ 434/16 и от 18.11.2016 № РиМ 436/16 со стороны ООО СК «Фриз» не подписаны, указанные договоры считаются заключенным исходя из совершения каждой из сторон действий по их исполнению.

Согласно пункту 2.1 договора строительного подряда от 18.11.2016 № 16/РиМ 434-16 (л.д. 17-49 т. 3), ООО СК «Фриз» (подрядчик) обязался на условиях договора построить по заданию АО «Полюс Магадан» (заказчик) на свой риск, своими силами и силами субподрядчиков «Магистральный водовод сетей водоснабжения ЗИФ (насосная 2-го подъема-Котельная ЗИФ), (ВЛ 6 кВ ) (далее именуемый – ВЛ 6 кВ) в соответствии с утвержденной Технической документацией, допущенной заказчиком к производству работ и переданной подрядчику до начала производства работ, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, а также положениями (в том числе рекомендуемыми), действующими в Российской Федерации нормативными документами и правилами, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену работ в пределах сметных лимитов затрат по реестру локальных сметных расчетов и расчетов прочих затрат, не включаемых в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтаж оборудования (приложение № 4).

Согласно пункту 3.1 указанного договора цена договора включает в себя цену работ, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы в соответствии с перечнем и в установленных пределах согласно пункту 3.9 договора. Цена Договора составляет 15 575 384,12 руб., в том числе НДС 18 %, с учетом стоимости оборудования и материалов, предоставляемых подрядчиком. Цена договора является приблизительной.

Согласно пункту 2.1 договора строительного подряда от 18.11.2016 № 16/РиМ 436-16 (л.д. 50-85 т. 3)  ООО СК «Фриз» (подрядчик) обязалось на условиях договора построить по заданию АО «Полюс Магадан» (заказчик) на свой риск, своими силами и силами субподрядчиков «Временное хвостохранилище (Сооружение 9.7) (ВЛ 10 кВ))» (далее именуемое – ВЛ 10 кВ) в соответствии с утвержденной Технической документацией, допущенной заказчиком к производству работ и переданной подрядчику до начала производства работ, являющейся неотъемлемой частью договора, а также положениями (в том числе рекомендуемыми), действующими в Российской Федерации нормативными документами и правилами, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену работ в пределах сметных лимитов затрат по реестру локальных сметных расчетов и расчетов прочих затрат, не включаемых в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтаж оборудования (приложение № 4).

В пункте 3.1 данного договора определено, что цена договора включает в себя цену работ, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы в соответствии с перечнем и в установленных пределах согласно пункту 3.9 договора. Цена договора составляет 10 134 607,61 руб., в том числе НДС 18 %, с учетом стоимости оборудования и материалов, предоставляемых подрядчиком. Цена договора является приблизительной.

Пунктом 3.6 обоих договоров установлено, что общая цена работ не является окончательной. Окончательная цена работ определяется по фактически выполненным согласно Технической документации объемам: 

- работ с учетом материалов подрядчика - по стоимости, определенной в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справках стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). Стоимость материалов определяется в соответствии с МДС 81-35.2004, в базисном уровне цен по сборникам сметных цен на материалы, изделия и конструкции ФССЦ, ТССЦ. В исключительных случаях, при отсутствии данного материала в номенклатуре сборников допускается определять затраты в текущем уровне цен на основании информации о текущей стоимости материалов, изделий и конструкций, представленной в составе сметной документации, утвержденной заказчиком;

- обеспечения строительства оборудованием -  по  стоимости, определенной в Приложении № 8 к  соответствующему договору.

Согласно подпункту 3.12.1 договора строительного подряда от 18.11.2016 № 16/РиМ 434-16 заказчик обязался выплатить аванс в размере, определяемом подрядчиком, -            4 000 000,00 руб. с НДС по договору в текущем уровне цен, путем перечисления на расчетный счет подрядчика в течение 5 рабочих дней с даты предоставления подрядчиком обеспечения в виде банковской гарантии, выданной на 100 % суммы первоначального авансового платежа и счета на оплату.

Согласно подпункту 3.12.1 договора строительного подряда от 18.11.2016 № 16/РиМ 436-16 заказчик обязался выплатить аванс в размере, определяемом подрядчиком -              3 000 000,00 руб. с НДС по договору в текущем уровне цен путем перечисления на расчетный счет подрядчика в течение 5 рабочих дней с даты предоставления подрядчиком обеспечения в виде банковской гарантии, выданной на 100 % суммы первоначального авансового платежа и счета на оплату.

Подпунктом 3.12.2 пункта 3.12 обоих договоров предусмотрено, что предварительная оплата промежуточных работ, выполненных подрядчиком, производится заказчиком в течение 20 рабочих дней на расчетный счет подрядчика со дня подписания акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3), справки о смонтированном оборудовании (по форме приложения № 5 к соглашению) - в случае, если в отчетном месяце при выполнении работ оборудование было смонтировано подрядчиком, предоставления подрядчиком заказчику исполнительной документации (в том числе актов на скрытые работы), счета на предварительную оплату, за вычетом из каждого платежа сумм, размер которых определяется в соответствии с пунктом 3.12.3 соответствующего договора.

Подпунктом 3.12.3 пункта 3.12 договоров предусмотрено, что размер предварительной оплаты за промежуточно выполненные работы определяется по следующей формуле: П=Ц х (100% - (А/С)*100%)- Ц*10%, где П - размер предварительной оплаты; Ц - цена работ, указанная в справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) с учетом НДС; А - размер выплаченного аванса от стоимости работ по договору согласно пункту 3.12.1 договоров; С - стоимость работ по договорам согласно пункту 3.3 соответствующего договора, и стоимость прочих затрат согласно пункту 3.9 данных договоров, за исключением стоимости перебазировки согласно пункту 3.9.5 договоров.

При этом согласно подпункту 3.12.2.1 пункта 3.12 договоров затраты на перебазировку включаются в цену договора в размере не более фактически понесенных подрядчиком расходов, отражаются в подписываемом сторонами акте оказанных услуг, к которому прилагаются надлежащим образом заверенные копии подтверждающих первичных учетных документов. При определении суммы фактически понесенных подрядчиком расходов на перебазировку, последние включаются в акт оказанных услуг без учета сумм НДС, оплаченных подрядчиком поставщикам товаров, работ, услуг, связанных с расходами на перебазировку. Затраты на перебазировку, отраженные в акте оказанных услуг, не включаются в стоимость работ, отражаемых в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). Затраты на перебазировку оплачиваются подрядчику в течение 10 (десяти) календарных дней с даты подписания сторонами акта оказанных услуг, при условии предоставления подрядчиком заказчику счета - фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В подпункте 3.12.2.2 пункта 3.12 договоров установлено, что в целях обеспечения выполнения работ с надлежащим качеством и в соответствии с требованиями технической документации по проекту, заказчик при предварительной оплате работ, выполненных в отчетном периоде, удерживает 10 % от цены работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ (по форме № КС-3) за такой отчетный период.

В соответствии с подпунктом 3.12.4 пункта 3.12 договоров подрядчик обязался течение 5 (пяти) календарных дней с даты перечисления аванса и сумм предварительной оплаты промежуточных работ предоставить оригиналы счетов-фактур на перечисленные авансы и суммы предварительной оплаты промежуточных работ.

Согласно подпункту 3.12.5 пункта 3.12 договоров окончательный платеж осуществляется в течение 20 (двадцати) рабочих дней после получения заказчиком заключения о соответствии построенного объекта требованиям технической документации, выданного Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), но не более чем через 12 месяцев после подписания сторонами итогового акта о выполненных работах по договорам согласно форме, приведенной в приложении № 2 к соответствующему договору, на основании представленных подрядчиком подписанного сторонами итогового акта, счета на оплату, счета-фактуры, акта приемки законченного строительством объекта, в случае если договором предусматривается подписание акта по форме № КС-11.

В подпункте 3.12.7 пункта 3.12 договоров указано, что в случае задержки предоставления подрядчиком хотя бы одного из документов, указанных в пунктах 3.12.1 и 3.12.2 договора, либо предоставления ненадлежащим образом оформленных таких документов, срок оплаты задерживается соразмерно времени задержки предоставления документов, либо устранения недостатков в оформлении документов. При этом заказчик не несет ответственность за вызванную этим задержку оплаты по договору.

Согласно пункту 4.1 договоров подрядчик обязан приступить к выполнению работ по соответствующему договору 17.10.2016 (начальный срок) и завершить не позднее 30.11.2016 (конечный срок) в соответствии с графиком производства работ (приложение № 7 к соответствующему договору) при условии создания подрядчику необходимых условий для выполнения работ, предусмотренных соответствующим договором, а также при условии передачи подрядчику строительной площадки согласно пункту 10.1 соответствующего договора.

Как следует из материалов дела, ООО СК «Фриз» письмами от 21.04.2017 № 54/66 (л.д. 67 т. 1), от 23.10.2017 № 54/98 (л.д. 68-78 т. 1), от 23.10.2017 № 54/99 (л.д. 79-95 т.1) направил в адрес АО «Полюс Магадан» справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, счета на оплату в рамках указанных договоров для оплаты  частично выполненные работы в размере 17 946 107,88 руб. (9 693 160,74 руб. - стоимость работ по объекту ВЛ-6кВ и 8 252 947,14 руб. - стоимость работ по объекту ВЛ-10кВ).

Поскольку АО «Полюс Магадан» уклонилось от оплаты выполненных работ, ООО СК «Фриз» направило в адрес заказчика претензию от 29.11.2017 с требованием произвести оплату выполненных работ в течение 30 дней с момента ее получения, которая была оставлена АО «Полюс Магадан» без исполнения (л.д. 96 т. 1).

Уклонение АО «Полюс Магадан» от оплаты выполненных ООО СК «Фриз» работ послужило основанием для обращения последнего в суд с исковым заявлением.

В ходе судебного разбирательства ООО СК «Фриз» с учетом заключения эксперта уточнил исковые требования и просил взыскать с АО «Полюс Магадан» 15 141 353,29 руб.

Далее, АО «Полюс Магадан» обратился в Арбитражный суд Магаданской области со встречным исковым заявлением об истребовании у ООО СК «Фриз» исполнительной документации по договорам подряда от 18.11.2016 № 344/16 и от 18.11.2016 № 346/16 в частности: справки об уплотнении пылевато-глинистого шлама до плотности 1,7 т/м3 в пользу АО «Полюс Магадан».

В обоснование встречных исковых требований АО «Полюс Магадан» указало, что в период с ноября 2016 г. по июнь 2017 г. первоначальным истцом были частично выполнены работы по строительств ВЛ 6 кВ и ВЛ 10 кВ.

В силу примечания № 4 Рабочей документации Р-937/24-11-ЭВ2 подрядчик обязан производить обратную засыпку кольцевых пазух опор с трамбованием грунта, но не более 15 см с тщательным уплотнением каждого слоя грунта и доведением объемной плотности 1,7 т/куб.м.

В ходе выполнения ООО СК «Фриз» работ АО «Полюс Магадан» неоднократно направляло требование о предоставлении подрядчиком исполнительной документации в части уплотнения грунта объектов строительства, в частности справку об уплотнении грунта вместе с протоколами уплотнения грунта.

Однако как указывает АО «Полюс Магадан» подрядчик, ООО СК «Фриз», уклонилось от предоставления указанных документов.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения АО «Полюс Магадан» в суд со встречным исковым заявлением.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ, условиями договоров.

Выслушав представителей сторон, установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд считает, что в удовлетворении первоначального  иска и встречного иска надлежит отказать в силу следующего.

- По требованию ООО СК «Фриз» о взыскании стоимости подрядных работ в размере 15 141 353,29 руб.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пункт 1 статьи 711 ГК РФ устанавливает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из условий подпункта 3.12.2 пункта 3.12 обоих договоров следует, что стороны предусмотрели предварительную оплату промежуточных работ, выполненных подрядчиком, которая производится заказчиком в течение 20 рабочих дней на расчетный счет подрядчика со дня подписания акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3), справки о смонтированном оборудовании (по форме приложения № 5 к соглашению)  в случае, если в отчетном месяце при выполнении работ оборудование было смонтировано подрядчиком, предоставления подрядчиком заказчику исполнительной документации (в том числе актов на скрытые работы), счета на предварительную оплату, за вычетом из каждого платежа сумм, размер которых определяется в соответствии с пунктом 3.12.3 соответствующего договора.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В разделе 5 договоров согласован порядок приемки работ:

- акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), итоговый акт о выполненных работах по договору (по форме согласно приложению № 2 к соответствующему договору) и акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) составляются и предоставляются заказчику отдельно по каждому объекту, указанному в пункте 2.1. соответствующего договора (пункт 5.1 договоров).

- стороны согласовали, что подрядчик по своему усмотрению, но не реже одного раза в квартал, предоставляет заказчику для проверки акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 в текущих и базовых (2001 г.) ценах с приложением исполнительной документации на выполненный объем работ в соответствии с перечнем, определенным в приложении № 1 к соответствующему договору, а также справки о смонтированном оборудовании (по форме приложения № 6 к соответствующему договору) - в случае, если в отчетном месяце при выполнении работ оборудование было смонтировано подрядчиком (пункт 5.2 договоров),

- заказчик в течение 10 рабочих дней после получения от подрядчика указанных в пункте 5.2 соответствующих договора документов производит проверку и приемку выполненных объемов работ (пункт 5.3 договоров),

- по результатам проверки заказчик в установленный срок обязан подписать акт о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) либо представить мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) и возвратить один экземпляр подрядчику или направить ему мотивированный отказ. В случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), стороны составляют двусторонний акт с исчерпывающим перечнем необходимых доработок, в котором указывают сроки устранения выявленных недостатков. Указанные доработки осуществляются за счет подрядчика. После устранения недостатков подрядчиком, приемка работ производится в соответствии с положениями пунктов 5.1. -5.4 соответствующего договора (пункт 5.4 договоров),

- после подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) подрядчик в течение 2 рабочих дней формирует и направляет заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) в текущих ценах (пункт 5.5 договоров).

- акт о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) подтверждают объем и стоимость выполненных подрядчиком промежуточных работ в отчетном месяце для целей предварительной оплаты промежуточных работ (пункт 5.6 договоров).

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком с учетом качества их выполнения.

Однако, как следует из материалов дела, заказчик направил в адрес подрядчика письмо от 05.10.2018 № 01-03-1-1/2435/ОМ, в котором сообщил, что строительные работы по объектам ВЛ 6 кВ и ВЛ 10 кВ не могут быть им приняты, поскольку выявлены следующие недостатки: провис проводов в 12 пролетах ВЛ 6 кВ составляет от 150 до 240 % от табличных при норме не более 10 %, не выполнено устройство теплоизоляционных банкеток ни на одной из опор (Проект Р-937/24-11-ЭВ2, лист 9, пункт 6).

Помимо этого, заказчик настаивал на передаче надлежащим образом оформленной документации, протокола замеров плотности при обратной засыпке опор до плотности 1,7 т/куб.м (л.д. 47 т. 4).

Согласно служебной записке заместителя директора по капитальному строительству заказчика в виду непредоставления акта, подтверждающего уплотнение обратной засыпки скважин опор, невозможно установить необходимый коэффициент уплотнения грунта, что не позволяет утверждать о надежности установки опор. Вместе с тем, некачественная установка опор может привести к отклонению положения опор по вертикали (л.д. 46 т. 4).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 28.12.2018 по ходатайству ООО СК «Фриз» в рамках дела была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Производство экспертизы было поручено ООО «Эксперт» (далее – ООО «Эксперт», л.д. 103-106, т. 5).

На разрешение экспертного учреждения были поставлены следующие вопросы, на которые получены следующие ответы:

1). Соответствуют ли фактически выполненные вид и объем произведенных ООО СК «Фриз» работ по строительству объекта «ВЛ 6 кВ Насосная станция 2-го подъема – Насосная Станция 3-го подъема» и объекта «ВЛ 10 кВ на электроснабжения объектов временного хвостохранилища (дренажные насосные станции)» условиям рабочей документации?

Согласно ответу экспертного учреждения фактически выполненные вид и объем произведенных ООО СК «Фриз» работ по строительству объекта ВЛ 6 кВ и объекта ВЛ 10 кВ соответствуют условиям рабочей документации с учетом внесенных корректировок, за исключением работ по устройству теплоизоляционных банкеток из пенополистирольных плит, которые не выполнены в полном объеме.

2). Соответствует ли качество выполненных подрядчиком, ООО СК«Фриз», работ по строительству объекта ВЛ 6 кВ  и объекта ВЛ 10 кВ условиям рабочей документации, требованиям нормативных документов, предъявляемым к работам соответствующего рода (СП, СНИП, ГОСТ, ТУ и др.)?

Согласно ответу экспертного учреждения отклонения от вертикальной оси 25-ти опор ВЛ 6 кВ и 10-ти опор ВЛ 10 кВ превышают допустимые значения, что не соответствует требованиям пункта 3.144 СНиП 3.05.06-85 «Электротехнические устройства» (пункт 6.6.3.18 СП 76.13330.2016). На момент проведения осмотра провисание провода в 13-ти пролетах ВЛ 6 кВ превышает допустимые значения стрел провеса (таблица 3 ТП 3.407-80м), что не соответствует требованиям рабочей документации.

Уплотнение обратной засыпки пазух между стенками скважин котлованов и опорами линий электропередачи не соответствует требованиям пункта 6.6.2.9 СП 76.13330.2016 «Электротехнические устройства» (пункт 3.127 СНиП 3.05.06-85 «Электротехнические устройства»), что явилось следствием изменения диаметра бурения скважин в меньшую сторону с 450 мм до 300 мм без приведения необходимой технологии работ по устройству обратной засыпки котлованов опор шламом пылевато-глинистым в особых (стесненных) условиях, то есть в части уплотнения грунта обратной засыпки в узких пазухах котлованов.

При надлежащем исполнении технического обслуживания исследуемых линий электропередачи своевременно были бы выявлены и устранены осадки грунта обратной засыпки котлованов опор, свидетельствующие о недоуплотнении грунта. Недоуплотнение грунта обратной засыпки пазух котлованов явилось причиной отклонения опор от вертикальной оси, следовательно, при устранении недоуплотнения обратной засыпки в ходе проведения технического обслуживания высоковольтных линий крен опор был бы предотвращен.

Эксплуатирующей организацией не были предприняты меры по устранению образовавшихся дефектов, следовательно, техническое обслуживание линий электропередачи, включающее комплекс работ по поддержанию работоспособности и исправности оборудования высоковольтных линий, не производилось.

Также экспертное учреждение указало, что не соблюдены требования пункта 3.127 СНиП 3.05.06-85 «Электротехнические устройства» (пункт 6.6.3.10 СП 76.13330.2016.«Электротехнические устройства»), пункта 2.3.7 Приказа Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 в части технического обслуживания высоковольтных линий и предотвращения отрицательного воздействия природных процессов на элементы высоковольтных линий.

3). Соответствует ли уплотнение пылевато-глинистого шлама оратной засыпки кольцевых пазух опор ВЛ 6 кВ, ВЛ 10 кВ объемной плотности 1,7 т/куб.м? Как может отразиться несоответствие на эксплуатации данных объектов?

Согласно ответу экспертного учреждения на момент осмотра наблюдалась осадка грунта обратной засыпки котлованов, следовательно, грунт обратной засыпки доуплотнился под воздействием собственного веса и внешних нагрузок (осадки, таянье льда и др.). Недоуплотнение грунта в процессе строительства высоковольтных линий является причиной послепостроечной осадки обратной засыпки пазух котлованов опор высоковольтных линий, крен и перекосы опор вызваны неравномерной осадкой грунта.

4). Если будет выявлено, что качество выполненных работ не соответствует условиям рабочей документации, а также требованиям нормативных документов, предъявляемым к работам соответствующего рода (СП, СНИП, ГОСТ, ТУ и др.), какой процент от объема работ выполнен подрядчиком некачественно?

Согласно ответу экспертного учреждения в ходе проведения исследования выявлено, что подрядчиком некачественно выполнено уплотнение обратной засыпки котлованов 36 % опор, в 18 % пролетов ВЛ 6 кВ стрела провеса провода превышает допустимые значения. Устройство теплоизоляционных банкеток не выполнено 100 %.

5). В случае выявления дефектов и недостатков в результате выполненных работ по строительству объекта ВЛ 6 кВ и объекта ВЛ 10 кВ, являются ли данные недостатки существенными, возможна ли эксплуатация указанных объектов по назначению,  возможно ли устранить выявленные строительные дефекты и недостатки?

Экспертным учреждением установлено, что выявленные дефекты строительства являются значительными и устранимыми, следовательно, их ликвидация технически возможна и экономически целесообразна. После устранения выявленных дефектов возможна нормальная эксплуатация исследуемых линий электропередачи.

6). Какова стоимость выполненных ООО СК «Фриз» работ по строительству объекта ВЛ 6 кВ и объекта ВЛ 10 кВ?

Согласно экспертному заключению стоимость выполненных подрядчиком работ по строительству объекта ВЛ 6 кВ составляет 9 289 751,97 руб. 

Стоимость выполненных работ по строительству объекта ВЛ 10 кВ составляет             5 851 601,32 руб.

Общая стоимость выполненных подрядчиком работ по строительству объектов ВЛ 6 кВ и ВЛ 10 кВ работ составляет 15 141 353,29 руб.

Полученное экспертное заключение от 20.11.2019 № 61 признано судом соответствующим по форме и содержанию требованиям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Проведение экспертизы включало в себя внешний осмотр, все необходимые исследования и выводы на поставленные вопросы.

Таким образом, проведенной по делу судебной экспертизой подтверждается, что работы, предусмотренные договорами, выполнены не в полном объеме (устройство теплоизоляционных банкеток не выполнено в полном объеме).

Судом учитывается, что условиями договоров предусмотрена предварительная оплата промежуточных работ, выполненных подрядчиком.

Тем не менее, согласно заключению эксперта частично выполненные подрядчиком работы выполнены им некачественно, выявленные дефекты строительства являются значительными; нормальная эксплуатация исследуемых линий электропередачи возможна только устранения выявленных дефектов.

Таким образом, следует сделать вывод, что результат работ не достигнут. 

При этом судом учитывается, что представители сторон в судебном заседании под аудиозапись в порядке статьи 81 АПК РФ подтвердили, что договорные отношения между ними продолжают действовать, ООО СК «Фриз» имеет намерение путем привлечения субподрядной организации устранить выявленные дефекты и доделать объем работ в полном объеме.

Довод ООО СК «Фриз» о том, что АО «Полюс Магадан» препятствует ему в исправлении выявленных недостатков и продолжении подрядных работ не подтвержден материалами дела. Так, из представленной в материалы дела переписки следует, что стороны находятся в настоящее время в стадии согласования организационных вопросов по допуску организации-субподрядчика ООО СК «Фриз» к месту проведения работ.

Ссылка на решение Арбитражного суда Магаданской области от 04.06.2018 по делу № А37-2572/2017, которым у АО «Полюс Магадан» было истребовано имущество ООО СК  «Фриз», которым, по мнению ООО СК «Фриз», подтверждается уклонение АО «Полюс Магадан» от допуска подрядчика на объекты для выполнения работ в рамках спорных договорных обязательств, не принимается судом, поскольку указанным решением установлены взаимоотношения сторон по исполнению договора строительного подряда от 29.08.2016 № 16/РиМ297/16, который к рассматриваемому спору отношения не имеет.

Также судом учитывается, что изначально ООО СК  «Фриз» не заявляло о том, что оно предъявляет к взысканию только часть выполненных работ, указанная позиция была изменена в ходе судебного разбирательства, когда был установлен не полный объем выполненных работ.

ООО СК «Фриз»  в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства, что ООО «Полюс Магадан» препятствует ему в продолжении выполнения подрядных работ. При этом в материалы дела представлено письмо ООО СК «Фриз» от 02.05.3027 № 54/66 (л.д. 42 т. 2), адресованное АО «Полюс Магадан», из содержания которого следует, что ООО СК «Фриз» само прекратило производство работ по ВЛ 6 кВ, поскольку посчитало их продолжение невозможным.

Кроме того, суд принимает довод АО «Полюс Магадан» о том, что некоторая задержка во взаимоотношениях с ООО СК «Фриз» была вызвана представленным в материалы дела заявлением о процессуальном правопреемстве истца по первоначальному иску на ООО «Урарту», поскольку с учетом данного заявления взаимоотношения АО «Полюс Магадан» и ООО СК «Фриз» находились в правовой неопределенности. 

Суд не принимает довод представителя ООО СК «Фриз» о том, что АО «Полюс Магадан» возможно использует результаты работ ООО СК «Фриз» по назначению, поскольку данный довод ООО СК «Фриз» в нарушение статьи 65 АПК РФ не подтвердило.

Кроме того, невозможность использования результата работ по назначению до устранения недостатков подтверждена экспертизой, проведенной в рамках настоящего дела.

Кроме того, АО «Полюс Магадан» представил в материалы дела доказательства наличия альтернативного источника энергоснабжения объектов – Площадка насосной станции III и Временного хвостохранилища, для электроснабжения которых планировались объекты ВЛ 6 кВ и ВЛ 10 кВ. 

На основании вышеизложенного, с учетом положений статьи 721 ГК РФ работы ненадлежащего качества, результат выполнения которых невозможно использовать по назначению, не могут считаться выполненными, следовательно, у АО «Полюс Магадан» не возникло обязательство по оплате таких работ.

- По требованию АО «Полюс Магадан» об истребовании у ООО СК «Фриз» исполнительной документации по договорам подряда от 18.11.2016 № 344/16 и от 18.11.2016 № 346/16 в частности: справки об уплотнении пылевато-глинистого шлама до плотности 1,7 т/м3 в пользу АО «Полюс Магадан».

В силу примечания № 4 Рабочей документации Р-937/24-11-ЭВ2, подрядчик обязан производить обратную засыпку кольцевых пазух опор с трамбованием грунта, не более 15 см с тщательным уплотнением каждого слоя грунта и доведением объемной плотности 1,7т/куб.м.

Из материалов дела следует, что в ходе выполнения ООО СК «Фриз» работ, АО «Полюс Магадан» направляло ООО СК «Фриз» требование о предоставлении последним исполнительной документации в части уплотнения грунта объектов строительства, а именно справку об уплотнении грунта вместе с протоколами уплотнения грунта (письмо от 12.05.2017 № 01-03-1-1/1499/ОМ, л.д. 48 т. 2).

АО «Полюс Магадан» настаивает, что до настоящего момента данный документ так и не был предоставлен ему подрядчиком.

Так, в письме от 02.05.2017 № 54/66 (л.д. 42 т. 2) ООО СК «Фриз» сообщило, что не может предоставить такую справку, так как в лабораториях отсутствует оборудование для проведения анализа в данных условиях.

В силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора  подряда,  если  это  предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Названной нормой закона презюмируется, что ведение исполнительной документации осуществляет подрядчик (ответчик), что предполагает ее нахождение у последнего.

В соответствии с пунктом 6.13 «СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004» лицо, осуществляющее строительство, в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности должно вести исполнительную документацию: акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства; акты разбивки осей объекта капитального строительства на местности; акты освидетельствования скрытых работ; акты освидетельствования ответственных конструкций; акты освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения; комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или о внесенных в них по согласованию с проектировщиком изменениях, сделанных лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ; исполнительные геодезические схемы и чертежи; исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; акты испытания и опробования технических устройств; результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

В пункте 5.2 договоров стороны согласовали, что подрядчик по своему усмотрению, но не реже одного раза в квартал, предоставляет заказчику для проверки акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 в текущих и базовых (2001 г.) ценах, с приложением исполнительной документации на выполненный объем работ в соответствии с перечнем, определенным в приложении № 1 к соответствующему договору, а также справки о смонтированном оборудовании (по форме приложения № 6 к договору) - в случае, если в отчетном месяце при выполнении работ оборудование было смонтировано подрядчиком.

Таким образом, из совокупности указанных норм и условий договора следует, что обязанность по предоставлению подрядчиком исполнительной документации возникает у подрядчика в случае передачи заказчику объекта подрядных работ, который возможно эксплуатировать по назначению.

Как было указано выше, из заключения эксперта по настоящему делу следует, что частично выполненные подрядчиком работы некачественны, нормальная эксплуатация исследуемых линий электропередачи возможна только после устранения выявленных дефектов, а следовательно, результат работ не достигнут. 

Кроме того, экспертом установлено, что уплотнение обратной засыпки пазух между стенками скважин котлованов и опорами линий электропередачи не соответствует требованиям пункта 6.6.2.9 СП 76.13330.2016 «Электротехнические устройства» (пункт 3.127 СНиП 3.05.06-85 «Электротехнические устройства»).

Таким образом, поскольку в рамках настоящего дела установлено, что подрядные работы выполнены ООО СК «Фриз» ненадлежащим образом, уплотнение обратной засыпки пазух между стенками скважин котлованов и опорами линий электропередачи не соответствует предъявляемым требованиям, и АО «Полюс Магадан» результаты работ у ООО СК «Фриз» в силу вышеуказанного не приняло, то у ООО СК «Фриз» не возникла в силу положений 726 ГК РФ обязанность по передаче справки об уплотнении пылевато-глинистого шлама до плотности 1,7 т/м3 в пользу АО «Полюс Магадан».

На основании вышеизложенного встречные исковые требования также удовлетворению не подлежат. 

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

С уточненной суммы первоначального иска 15 141 353,29 руб. размер государственной пошлины составляет 98 707,00 руб.

ООО СК «Фриз» при обращении в суд государственную пошлину не уплачивало, поскольку ему была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины (л.д. 1-3 т. 1).

В связи с отказом первоначальному истцу в удовлетворении исковых требований, государственная пошлина в размере 98 707,00 руб. подлежит взысканию с него в федеральный бюджет.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса Российской Федерации при подаче исковых заявлений неимущественного характера размер государственной пошлины составляет 6 000,00 руб.

АО «Полюс Магадан» при обращении в суд с встречным иском, содержащим неимущественное требование, в суд уплатило государственную пошлину в размере 6 000,00 руб., что подтверждается платежным поручением от 13.06.2018 № 2253 (л.д. 41 т. 2).

В связи с отказом в удовлетворении встречных исковых требований расходы АО «Полюс Магадан» по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на него. 

Кроме того, согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Кроме того, в соответствии с частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Кроме того, в рамках настоящего дела на основании определения Арбитражного суда Магаданской области от 28.12.2018 по ходатайству ООО СК «Фриз» в рамках дела была назначена судебная строительно-техническая экспертиза с целью установления качества подрядных работ, выполненных ООО СК «Фриз», производство которой было поручено ООО «Эксперт».

13.12.2019 от ООО «Эксперт» поступило заключение экспертов от 20.11.2019 № 61.

ООО «Консалтинговая фирма «Ваше право» за ООО СК «Фриз» перечислило на депозитный счет Арбитражного суда Магаданской области платежным поручением от 28.11.2019 № 156 (л.д. 62 т. 5) сумму в размере 140 000,00 руб.

Суд по результатам исследования заключения эксперта от 20.11.2019 № 61 с учетом мнения представителей ООО СК «Фриз» и АО «Полюс Магадан», присутствовавших в судебном заседании, состоявшемся 02-10.03.2020, пришел к выводу об оплате стоимости судебной строительно-технической экспертизы в размере 125 000,00 руб., поскольку именно эта сумма была указана ООО «Эксперт» в письме от 20.11.2019 № 61 (представлено в материалы дела одновременно с экспертным заключением), а также определена в определении суда от 28.12.2018 как вознаграждение эксперта  (л.д. 103-106 т. 5). В связи с вышеизложенным суд отдельным определением от 16.03.2020 обязал бухгалтерию Арбитражного суда Магаданской области перечислить с депозитного счета ООО «Эксперт» денежные средства в размере 125 000,00 руб. – вознаграждение за проведение экспертизы.

В связи с отказом ООО СК «Фриз» в удовлетворении  первоначальных исковых требований его расходы по уплате вознаграждения эксперту в размере 125 000,00 руб. подлежат возложению на него.

Также суд разъясняет ООО «Консалтинговая фирма «Ваше право», что для перечисления остатка денежных средств в размере 15 000,00 руб. (140 000,00 руб. – 125 000,00 руб.) ему необходимо предоставить в Арбитражный суд Магаданской области актуальные реквизиты  банковского счета. 

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями  41, 49, 110, 159, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Принять уточнения размера исковых требований общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 28.05.2020. Считать суммой первоначального  иска – 15 141 353 рубля 29 копеек.

2. Отказать обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в удовлетворении заявленных исковых требований.

3. Отказать акционерному обществу «Полюс Магадан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в удовлетворении встречных исковых требований.  

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 98 707 рублей 00 копеек, о чем налоговому органу выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

5. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

6. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья М.В. Ладуха