24/2019-6007(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-641/2019

25 марта 2019 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2019 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе 

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой  

судей: Я.В. Кондратьевой, И.А. Тарасова  

при участии: 

от истца: представителей Чен К.М. по доверенности от 19.03.2019   № 04-03/2019, Ванжулы Е.В. по доверенности от 06.12.2018 б/н;  

от ответчика: не явились, 

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц- связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Гидропромстрой»  

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2018  по делу № А80-477/2017 Арбитражного суда Чукотского автономного округа  дело рассматривали: в суде первой инстанции судья М.Ю Шепуленко,  апелляционной инстанции судьи И.В. Иноземцев, М.О. Волкова,  

А.А. Тихоненко 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Гидропромстрой»  (ОГРН 5087746152016, ИНН 7701801509, место нахождения: 299011,  

г. Севастополь, ул. Володарского, д. 3, пом. 1-4)  к администрации городского округа Певек (ОГРН 1028700570030, 

ИНН 8706001265, место нахождения: 689400, Чукотский автономный округ,  Чаунский район, г. Певек, ул. Обручева, д. 29)   

о взыскании 63 174 035, 98 руб. 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ГидроПромСтрой» 

(ООО «ГидроПромСтрой», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к  Администрации городского округа Певек (далее по тексту - Администрация,  ответчик) о взыскании стоимости принятых, но неоплаченных работ в  размере 8 128 655,34 руб., процентов за пользование чужими денежными  средствами за период с 27.07.2017 по 01.10.2017 в размере 132 730,92 руб.,  стоимости дополнительных работ в размере 54 912 649,72 руб.  

Решением Арбитражного суда Чукотского автономного округа от  04.05.2018 с Администрации в пользу ООО «ГидроПромСтрой» взыскано  неосновательное обогащение в размере 8 128 655,34 руб., проценты за  пользование чужими средствами за период с 27.07.2017 по 01.10.2017 в  размере 132 730,92 руб., судебные расходы по уплате госпошлины по иску в  размере 26 154 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.  

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от  26.10.2018 решение от 04.05.2018 изменено, с Администрации в пользу  

ООО «ГидроПромСтрой» взыскано неосновательное обогащение 

8 128 655,34 руб., проценты 132 730,92 руб. за период с 27.07.2017 по  01.10.2017, стоимость дополнительных работ 504 516 руб., а также судебные  расходы по уплате госпошлины по иску 27 752 руб. и апелляционной жалобе  392 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.  

ООО «ГидроПромСтрой», не согласившись с судебными актами в  части отказа во взыскании стоимости дополнительных работ, обратилось в  Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в  которой просило решение и постановление в части отменить, направить дело  на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.  

В обоснование кассационной жалобы указал, что выводы судов 

о необоснованности требования о взыскании стоимости дополнительных  работ основаны на неверном применении норм материального права;  предъявленные к взысканию спорные работы согласованы с Комитетом по  градостроительству и архитектуре Департамента промышленной и  сельскохозяйственной политики Чукотского автономного округа, что  подтверждается представленными сметами с отметками о согласовании.  Приводит перечень работ, не согласованных в рамках строительного  контроля, но необходимых для исполнения договора, исполнительная  документация по которым, включая локально-сметные расчеты и акты  формы КС-2, трижды направлялись заказчику. Возражений относительно  данных актов заказчиком не предъявлено. Считает, что суды не исследовали  в полном объеме представленные в материалы дела доказательства,  подтверждающие необходимость безотлагательного выполнения  дополнительного объема работ, ссылается на позицию Верховного Суда  Российской Федерации, изложенную в определении № 302-ЭС15-17338 от  07.04.2016. Приводит довод о том, что на необходимость выполнения  

дополнительных работ указывал сам заказчик в письме от 26.10.2016  

 № 01-31/3741-2416, а также на направление сметной документации по  рекомендации ГБУ «УКС ЧАО» для согласования в Комитет по  градостроительству и архитектуре Чукотского автономного округа, считает,  что на заказчике лежит функция по взаимодействию с лицом,  осуществляющим строительный контроль на договорной основе. Указывает,  что ГБУ «УКС ЧАО» как лицо, выполняющее функции строительного  контроля, на договорной основе выступает от лица заказчика, при этом  подрядчик обязан выполнить дополнительные/иные необходимые работы по  указанию заказчика либо лица, осуществляющего строительный контроль.  Ссылается на нарушение судами норм процессуального права в пункте 4  статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ), выразившееся в принятии судом решения о правах и  обязанностях ГБУ «УКС ЧАО» - лица, не привлеченного к участию в деле.  

Отзыв на кассационную жалобу не поступил. 

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы  кассационной жалобы, дав по ним объяснения, настаивали на отмене  судебных актов.  

Поскольку решение суда от 04.05.2018 изменено постановлением от  26.10.2018, суд кассационной инстанции проверяет законность  постановления суда апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов, приведенных в  кассационной жалобе.  

Проверив законность постановления Шестого арбитражного  апелляционного суда в обжалуемой части, Арбитражный суд  Дальневосточного округа не усматривает предусмотренных в статье 288 АПК  РФ оснований для его отмены.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, по итогам  проведения аукциона в электронной форме между Администрацией  (заказчик) и ООО «ГидроПромСтрой» (подрядчик) и заключен  муниципальный контракт № 018830000201500060-0214647-02 от 14.05.2015  (контракт), по которому подрядчик обязался выполнить работы по  реконструкции гидротехнического сооружения (плотина с устройствами) на  ручье Певек – 1 этап в соответствии с техническим заданием и проектно- сметной документацией, являющихся приложениями к контакту, а  Администрация обязалась в порядке, установленном контрактом, принять и  оплатить выполненные работы.  

Срок выполнения работ согласован в пунктах 2.1 - 2.3 контракта:  начало выполнения работ - момент заключения контракта, окончание  выполнения работ - 20.12.2016, датой окончания работ считается дата  подписания акта приёмки реконструированного объекта комиссией  

по приёмке работ 

Стоимость работ составляет 377 571 100 руб. с учётом НДС, что  соответствует начальной (максимальной) цене проведённого аукциона  

(пункт 3.1 контракта). 

Расчёты за выполненные работы осуществляются в 2 этапа: 1 этап – за  фактически выполненные работы в 2015 году; 2 этап – за фактически  выполненные работы в 2016 году (пункт 3.4 контракта). Подрядчик в течение  3 рабочих дней после завершения выполнения работ, предусмотренных  контрактом, уведомляет об этом заказчика и предоставляет акт по форме  

КС-2, справку по форме КС-3, заказчиком создаётся комиссия, которая в  течение 10 рабочих дней с даты предоставления документов проверяет  качество и соответствие выполненных работ требованиям контракта (пункты  3.5, 3.6 контракта).  

Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта о  приемке выполненных работ по 1 этапу, акта приемки выполненного  реконструированного объекта, комиссией по приемке созданной заказчиком  (пункт 3.12 контракта).  

Пунктом 7.2 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за  ненадлежащее исполнение обязательств в виде пени в размере не менее 1/300  действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального  Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму,  пропорционально объёму предусмотренных обязательств и фактически  выполненных подрядчиком, за каждый день просрочки. Пеня определяется  по формуле, установленной постановлением Правительства Российской  Федерации от 25.11.2013 № 1063, и ответственность подрядчика за  неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, за  исключением просрочки исполнения, в виде штрафа в фиксированной сумме  в размере 1 887 855,5 руб. (0,5% от цены контракта).  

После заключения контракта с ООО «ГидроПромСтрой»,  Администрация заключила с ГБУ «УКС» муниципальный контракт от  04.06.2015, по которому ГБУ «УКС» обязалось оказать Администрации  услуги по проведению строительного контроля при выполнении работ по  контракту.  

ООО «ГидроПромСтрой» выполнило работы, о чем 21.06.2017  приемочной комиссией заказчика подписаны: акт приёмки законченного  строительством объекта № 1, акт о соответствии реконструированного  объекта капитального строительства требованиям технических регламентов  от 21.06.2017, акт о соответствии параметров реконструированного объекта  капитального строительства проектной документации (шифр 883.1) от  21.01.2017.  

Администрация, ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ  07.07.2017, направила подрядчику письмо № 01-31/2754 с требованием  оплаты в срок до 16.07.2017 пени в сумме 6 240 799,84 руб., предупредив, что  в случае неуплаты уменьшит размер платы по контракту на сумму штрафа.  

Письмом от 24.07.2017 № 01-27/2924 Администрация потребовала оплатить  штраф в размере 1 887 855, 50 руб.  

В свою очередь ООО «ГидроПромСтрой», ссылаясь на отсутствие  вины в просрочке выполнения работ в связи с погодными условиями и  необходимостью выполнения дополнительных работ, в письмах от  13.07.2017 № 503/1307/3, от 14.07.2017 № 504/1407/2, возразило против  уплаты штрафных санкций.  

 Администрация 26.07.2017 при окончательной оплате за выполненные  работы согласно справке формы КС-3 № 11 от 21.06.2017 на сумму  

30 806 206, 49 руб. за период с 01.06.2016 по 21.06.2017 удержала  соответствующие суммы пени и штрафа.  

ООО «ГидроПромСтрой», полагая неправомерным взыскание  штрафных санкций, потребовало оплатить выполненные работы в полном  объеме, направив претензию от 15.08.2017, которая Администрацией  отклонена письмом от 24.08.2017 № 01-21/3412-819/4.  

Письмом от 23.07.2015 № 87/ПТО подрядчик сообщил Администрации  о том, что в результате анализа проектно-сметной документации выявлены  неучтенные в локальной смете № 02-02-01 «Противофильтрационный экран  ложа водохранилища» необходимые дополнительные виды работ:  

 - разработка месторождения ПГС в Апапельгино (Пески-2);  

- перевозка ПГС из Апапельгино (Пески-2) до плотины на расстояние  27 км;  

 - разработка месторождения камня на участке Турмалиновое и  Турмалиновое-1;  

- планировка основания механизированным способом перед  устройством противофильтрационного экрана из геомембраны;  

- перевозка камня от участков Турмалиновое и Турмалиновое-1 до  плотины на расстояние до 4,5 км.  

С этим же письмом ООО «ГидроПромСтрой» направило заказчику на  согласование локальные сметы на дополнительные работы на общую сумму  102 581 460 руб. со ссылкой на пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ), статью 744 ГК РФ.  

Администрация в письме от 04.08.2015 № 01-21/3613-1484/1 указала,  что данные работы учтены в проектно-сметной документации и не являются  дополнительными.  

ГБУ «УКС» письмом от 17.04.2017 № 455/03 направило Комитету по  градостроительству и архитектуре Департамента промышленной и  сельскохозяйственной политики Чукотского автономного округа на  рассмотрение и согласование локальный сметный расчёт № 15 «Устройство  дамб на ручье Певек» (по отсыпке двух ограждающих дамб из щебенистого  

грунта объёмом 1 035 куб. м стоимостью работ 1 550 468,26 руб.) и  локальный сметный расчёт № 16 «Вынужденный перерасход ПГС при  отсыпке подстилающего слоя на откосе плотины» (перерасход ПСГ в  количестве 3 380 куб. м и стоимостью выполненных работ 11 177 673 руб.),  

с выполнением подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных  проектно-сметной документацией). В письме указано, что без выполнения  дополнительных работ было бы невозможно выполнение последующих  работ, предусмотренных проектной документацией в соответствии с  технологическим циклом.  

Сославшись на выполнение дополнительных работ по контракту на  общую сумму 54 912 649,72 руб., ООО «ГидроПромСтрой» письмом от  16.08.2017 № 01-013/565 с приложением локальных сметных расчетов  обратилось к Администрации с предложением заключить дополнительное  соглашение к контракту, в котором стоимость работ по нему увеличена до  415 328 210 руб. с учётом НДС, срок окончания выполнения работ продлён  до 01.07.2017.  

Администрация возвратила подрядчику дополнительное соглашение к  контракту без подписи (письмо от 14.09.2017 № 01-44/2683-2274),  сославшись на часть 2 статьи 34, статью 95 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –  Федеральный закон № 44-ФЗ), указала, что условиями контракта в его цену  были включены все расходы, сборы и другие обязательные платежи,  возникающие у подрядчика в связи с исполнением контракта. Спорный  контракт в части выполнения работ оплачен.  

ООО «ГидроПромСтрой» в претензии от 14.09.2017 № 160-09/2017  потребовало у Администрации подписать ранее направленные в её адрес  дополнительное соглашение к контракту, акты о приёмке выполненных  работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также в течение  15 дней произвести оплату дополнительно выполненных работ с учётом  увеличения затрат на материалы в размере 54 912 649,72 руб. Письмом от  20.09.2017 № 01-44/3772-2272/1 Администрация претензию отклонила со  ссылкой на пункт 3 статьи 743 ГК РФ.  

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для  обращения ООО «ГидроПромСтрой» в арбитражный суд с иском.  

Разрешая спор, суды обеих инстанций обоснованно исходили из того,  что отношения сторон возникли из договора подряда, регулируемого  нормами главы 37 ГК РФ, Федерального закона № 44-ФЗ, общими  положениями гражданского законодательства об обязательствах и  ответственности за их нарушение.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик  обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со  

строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному или  муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик  обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их  оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).  

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан  осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с  технической документацией, определяющей объем, содержание работ и  другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену  работ.  

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных  подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном  сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором  строительного подряда.  

В силу статей 711, 746 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 Информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда», основанием для возникновения обязательства  заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ  заказчику.  

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе  строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с  этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения  сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

Под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения  которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных  работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких  работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.  

В силу пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший  указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты  выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим  убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах  заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло  привести к гибели или повреждению объекта строительства.  

Пунктом 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что  при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой  и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях,  установленных Правительством Российской Федерации, указываются  ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и  максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в  документации о закупке. При заключении и исполнении контракта  

изменение его условий не допускается, за исключением случаев,  предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона  

 № 44-ФЗ. 

Изменение существенных условий контракта допускается по  соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются  предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги  не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом  количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или  оказываемой услуги не более чем на 10 % (подпункт «б» пункта 1 части 1  статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).  

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  28.06.2017, разъяснено, что судам следует учитывать специфику отношений,  складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа  создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства  дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное  необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями  Федерального закона № 44-ФЗ. С учетом положений статьи 8, части 5 статьи  24 Федерального закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по  государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое  увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных  контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение  грозит годности и прочности результата выполняемой работы.  

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут  быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся  информации на момент подготовки документации и заключения контракта,  объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны  быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может  приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести  объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.  

Таким образом, при рассмотрении споров, связанных с оплатой работ,  выполненных в рамках подписанного государственного (муниципального)  контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные  работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым  обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной  категории дел, является факт необходимости выполнения работ для  достижения целей государственного (муниципального) контракта.  

Согласно статье 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и  надзора за строительством и принятия от его имени решений во  взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без  согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с  

соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в  договоре строительного подряда определяются функции такого инженера  (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для  подрядчика.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований о  взыскании стоимости дополнительных работ, применяя положения статей  309, 310, 709, 743 ГК РФ, учитывал, что стороны порядке, установленном  Федеральным законом № 44-ФЗ и пунктами 9.6, 9.7 контракта, не  согласовывали существенные условия, необходимые для проведения  дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения  работ, дополнительного соглашения не заключали, а истец не представил  доказательств того, что работы являлись самостоятельными и направлены на  достижение материального результата, не относящегося к предмету спорного  контракта (как дополнительные работы применительно к правилам статьи  743 ГК РФ).  

Оценив доказательства по делу по правилам статьи 71 АПК РФ, суд  установил несоблюдение подрядчиком требований пункта 3 статьи  

743 ГК РФ и пришел к выводу о том, что ООО «ГидроПромСтрой», не  выполнившее обязанности по согласованию дополнительных работ,  лишается права требовать от ответчика их оплаты.  

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив доказательства по  делу, в том числе представленные истцом в обоснование согласования  дополнительных работ комиссионные акты, акты освидетельствования  скрытых работ с приложением схем, подписанные со стороны заказчика,  органа строительного контроля и подрядчика, установил, что судом первой  инстанции не учтено, что без выполнения такого вида работ как  тампонирование скальным грунтом ложа водохранилища невозможно  выполнение работ по укладке геомембраны на грунт ложа водохранилища.  Выполнение данных работ согласовано заказчиком в комиссионном акте от  02.06.2016, их фактическое выполнение не оспаривается и подтверждено  актом освидетельствования от 08.06.2016, письмом ГБУ «УКС ЧАО». В  связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о  необоснованности полного отказа во взыскании стоимости дополнительных  работ. Стоимость дополнительных работ по тампонированию скальным  грунтом ложа водохранилища, которые не могли быть учтены в технической  документации и без которых контракт не был бы исполнен, подлежит  взысканию с ответчика в размере 504 516 руб.  

В отношении других видов работ, предъявленных истцом к оплате как  дополнительные (устройство дороги к месторождению песчано-гравийной  смеси Аппапельгино, временные дороги для проведения строительных работ,  вынужденный перерасход песчано-гравийной смеси, снегоборьба, устройство  дамб на ручье Певек и между ручьями), апелляционный суд поддержал  выводы суда первой инстанции и указал на отсутствие оснований для их  

квалификации как дополнительных применительно к условиям контракта и  положениям статьи 743 ГК РФ. При этом судом учтено отсутствие подписи  заказчика в актах о необходимости выполнения данных видов работ.  

Так, отказывая во взыскании разницы между сметной стоимостью 

(100 180 579, 09 руб.) и фактической стоимостью приобретенного  противофильтрационного экрана ложа водохранилища (131 489 431, 68 руб.),  суд исходил из того, что данные расходы были учтены технической  документацией, заказчик определил их стоимость и приобретение товара по  иной стоимости в г. Певек относится к риску предпринимательской  деятельности.  

Суд округа поддерживает данный вывод, так как риск удорожания  подрядных работ, который не подпадает под категорию существенного  изменения обстоятельств (статья 451 ГК РФ), лежит на подрядчике, который  должен нести неблагоприятные последствия удорожания материалов и (или)  услуг (работ) привлекаемых им третьих лиц. Подрядчик не вправе требовать  увеличения твердой цены (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).  

Расходы на устройство дамб на ручье Певек в сумме 1 497 546 руб.,  устройство дабмы между ручьями в сумме 5 410 079 руб. признаны судом не  подлежащими оплате, поскольку заказчиком проведение данных работ не  согласовывалось. При этом по результатам оценки доказательств, в том числе  письма института Красноярскгидропроект то 01.12.2016 № ИК16-233, судом  установлено, что строительство какой-либо дамбы-сооружения, требующего  учета и декларирования безопасности, не предусматривалось. Решение  отсыпать дополнительную дамбу между ручьями принято чтобы не  затягивать строительство объекта в связи с длительной доставкой  противофильтрационного материала.  

Признавая необоснованным требование истца о взыскании расходов на  снегоборьбу в сумме 5 595 000 руб., определенных истцом как разница  между стоимостью работ предусмотренных сводным сметным расчетом и  фактически расходами по вывозу снега 7 718 352 руб., суд исходил из того,  что данные расходы как учтенные, не могут быть отнесены к  дополнительным работам. Выпадение осадков в виде снега в Чукотском  автономном округе является обычным атмосферным явлением, в связи с чем  доводы истца о большом количестве осадков в период с ноября 2015 года по  апрель 2016 года отклонены. Представленная истцом в апелляционный суд  копия акта от 05.05.2016 о необходимости выполнить уборку снега,  составленного для внесения изменений в рабочую документацию, за  подписью заместителя главы Администрации Клуниченко В.Н. не признана  судом допустимым доказательством (статья 68 АПК РФ).  

Не установлено апелляционным судом и оснований для отнесения к  дополнительным работам перерасхода песчано-гравийной смеси на сумму  

4 244 160 руб., т.к. эти расходы учитывались сметной документацией. 

В сводном сметном расчете предусматривались непредвиденные затраты в  размере 2% от глав 1-12, в связи с чем, в связи с чем подлежали оплате за их  счет.  

Принимая во внимание установленные апелляционным судом  обстоятельства, суд округа считает, что отказ в удовлетворении иска в  данной части является правомерным.  

Апелляционный суд собранным по делу доказательствам дал  надлежащую правовую оценку, выводы суда в принятом судебном акте  соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны с правильным  применением норм материального права.  

Доводы кассационной жалобы о согласовании предъявленных ко  взысканию спорных работ отклоняется судом округа, так как из содержания  доказательств (письмо от 26.10.2016 № 01-31/3741-2416, письмо ГБУ  

«УКС ЧАО» № 1449/03 от 06.12.2016), на которые ООО «Гидропромстрой»  ссылается в обоснование доводов жалобы, следует лишь то, что сторонами  признается необходимость и факт выполнения неких дополнительных работ,  цена которых не определена. Дополнительное соглашение к контракту не  подписано. Каким-либо иным способом существенные условия сторонами не  согласованы. Сам по себе факт подтверждения заказчиком необходимости  выполнения дополнительных работ и их согласования не является  достаточным основанием для их оплаты.  

Апелляционным судом верно отмечено, что обязанности ГБУ «УКС  ЧАО» по муниципальному контракту от 04.06.2015 не могли трактоваться,  как право согласовывать действия, порождающие финансовые обязательства  со стороны заказчика по договору с подрядчиком (истцом), поэтому письмо  ГБУ «УКС ЧАО» № 1449/03 от 06.12.2016 с указанием на то, что без  выполнения дополнительных работ было бы невозможно выполнение  последующих работ, предусмотренных проектной документацией, не может  являться доказательством, подтверждающим факт согласования  дополнительных работ.  

Верховный Суд Российской Федерации в пунктах 21 и 22 «Обзора  судебной практики применения законодательства Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» от 28.06.2017 разъяснил, что в  отсутствие государственного контракта в оплате не может быть отказано,  если из закона следует, что поставка товаров (выполнение работ, оказание  услуг) является обязательной для исполнителя вне зависимости от его  волеизъявления либо поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг)  носит экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией  природного или техногенного характера либо угрозой их возникновения.  

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо  неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения  работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае  

предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах  заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло  привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя  доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в  интересах заказчика, возложено на подрядчика.  

Учитывая, что доказательств безотлагательного характера  дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения  большего ущерба материалы дела не содержат, суд обоснованно отказал во  взыскании стоимости всех предъявленных к оплате дополнительных работ.  

Доводы кассационной жалобы о согласовании подрядчиком  дополнительных работ с органом строительного контроля, который суд в  нарушение норм процессуального права не привлек к участию в деле в  качестве третьего лица, являлись предметом рассмотрения судов обеих  инстанций, правомерно отклонены в силу следующего.  

В нарушение положений статьи 749 ГК РФ в контракте не определены  функции ГБУ «УКС ЧАО», связанные с последствиями его действий для  подрядчика. Так как ГБУ «УКС ЧАО» не являлось стороной контракта, суды  обоснованно признали, что в силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ контракт для  

ГБУ «УКС ЧАО» как лица, не являющегося его участником, прав и  обязанностей не создает, вследствие чего в обязанности органа  строительного контроля не входит право согласования действий,  порождающих финансовые обязательства со стороны администрации по  контракту с ООО «ГидроПромСтрой».  

Ссылка заявителя жалобы на нормы Положения о проведении  строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и  капитального ремонта объектов капитального строительства основана на  неверном толковании норм материального права. Передача Администрацией  функции строительного контроля лицу на основании муниципального  контракта не влечет переход прав и обязанностей заказчика по контракту к  органу строительного контроля, заказчиком по контракту является  Администрация, поэтому согласование дополнительных объемов работ не  могло производиться с иными лицами, включая ГБУ «УКС ЧАО».  

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, подлежат  отклонению судом кассационной инстанции по основаниям, указанным в  мотивировочной части постановления, поскольку основаны на неправильном  толковании норм материального права, с учетом установленных по делу  обстоятельств, направлены на переоценку доказательств и сделанных на их  основании выводов судов, что не относится к полномочиям суда  кассационной инстанции в силу стать 286 АПК РФ.  

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих  отмену решения и постановления в соответствии со статьей 288 АПК РФ,  судом кассационной инстанции не установлено.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от  26.10.2018 по делу № А80-477/2017 Арбитражного суда  

Чукотского автономного округа оставить без изменения, кассационную  жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,  

в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова 

Судьи Я.В. Кондратьева  

 И.А. Тарасов