﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5618/2021

17 ноября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г.,

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.,

при участии:

от ООО «СУР»: Альтгаузин Е.Н. – представитель по доверенности от 01.01.2021 № 21/21/СУР;

от ООО «ТСКр»: Шевцова Е.Н. – представитель по доверенности от 21.05.2021;

рассмотрев в судебном онлайн-заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Солнцевский угольный разрез»

на решение от 22.04.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2021

по делу №  А59-5894/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Солнцевский угольный разрез» (ОГРН 1027706006195, ИНН 7706277053, адрес: 694910, Сахалинская область, Углегорский район, пгт Шахтерск, ул. Ленина, 16А) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Восточная строительная техника» (ОГРН 1162508050044, ИНН 2508124779, адрес: 692919, Приморский край, г. Находка, ул. Набережная, д.4, оф. 6; в настоящее время -  общество с ограниченной ответственностью «Техстройкорпорация»:                  ОГРН 1047796091529, ИНН 7743520115, адрес: 385130, Республика Адыгея, Тахтамукайский район, пгт Энеем, ул. Седина, д. 64) 

о взыскании штрафа по договору подряда № 10708 от 29.12.2017 в сумме               23 586 189 руб., штрафа по договору подряда № 10707 от 29.12.2017 в сумме 31 051 382 руб., судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Восточная строительная техника»

к обществу с ограниченной ответственностью «Солнцевский угольный разрез»

о взыскании убытков по договору подряда № 10707 от 29.12.2017 сумме                80 387 272,67 руб., по договору № 10708 от 29.12.2017 в сумме                          66 744 658,82 руб.   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Солнцевский угольный разрез» (далее – ООО «СУР», заказчик) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью «Восточная строительная техника» (далее – ООО «ВСТ», подрядчик) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании штрафа по договору подряда № 10708 от 29.12.2017 в сумме 23 509 194 руб., штрафа по договору подряда № 10707 от 29.12.2017 в сумме 29 878 709 руб.

ООО «ВСТ» обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО «СУР» упущенной выгоды по договору подряда № 10707 от 29.12.2017 года в сумме 35 756 733 руб., по договору подряда № 10708 от 29.12.2017 года - в сумме      33 375 282 руб.

Решением суда от 22.04.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2021, в удовлетворении первоначальных и встречных требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2021 произведено процессуальное правопреемство общества с ограниченной ответственностью «Восточная строительная техника» на общество с ограниченной ответственностью «Техстройкорпорация» (далее - ООО «ТСКр»).

ООО «СУР», не согласившись с вышеуказанными решением и апелляционным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что предоставление нового локального места производится путем уведомления заказчика не менее чем за 6 дней до окончания работ на ином локальном месте, между тем доказательств уведомления и требования нового локального места подрядчиком не представлено. Кроме того, в нарушение пункта 2.3.1.6 договоров подрядчиком не было обеспечено участие уполномоченного представителя для надлежащего исполнения обязательств. Вывод судов о том, что ООО «СУР» не доказало выдачу подрядчику локальных мест сделан без учета указанных особенностей. Указывает, что в этом случае у подрядчика было право приостановить выполнение работ по правилам статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), предварительно уведомив об этом заказчика. В подтверждение своей позиции ссылается на Определение Верховного Суда РФ от 25.03.2019 № 304-ЭС19-1656 по делу № А75-21558/2017. Отмечает, что материалами дела подтверждается факт неготовности комплексов техники для своевременного начала работ. Кроме того, суд был вправе определить размер неустойки пропорционально доли вины в соответствии со статьей 404 ГК РФ.

ООО «ТСКр» в отзыве на кассационную жалобу возражало относительно приведенных в ней доводов, просило оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО «ТСКр» и                                 ООО «СУР» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве соответственно, дав по ним пояснения.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                   ООО «СУР» (заказчик) и ООО «ВСТ» (подрядчик) был заключен договор подряда № 10707 от 29.12.2017 года (далее – Договор № 10707), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по Заданию заказчика указанные в настоящем договоре  работы по выемке горных пород из земной коры и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 2.5.5 данного договора подрядчик обязан  произвести выемку горных пород и погрузку их в транспортные средства подрядчика, доставить (переместить) результат работ до места его приемки заказчиком, выгрузить из транспортных средств результат работ в месте его приемки Заказчиком, разместить результат работ в отвале (осуществить процесс отвалообразования) в месте приемки Заказчиком результата работ.

В соответствии с пунктом 2.5.15 Договора № 10707 Подрядчик обязан обеспечить выполнение согласованных сторонами нормативов объема выполнения работ в месяц.

В силу пункта 5.1 Договора № 10707 подрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме и сроки, определенные условиями договора, при условии надлежащего выполнения заказчиком своих обязательств, по отношении к которым на подрядчике лежит встречное предоставление обязательства по выполнению работ.

Согласно пунктам 6.1, 6.2 подрядчик обязан приступить к выполнению работ по настоящему договору и завершить их в сроки, предусмотренные в Задании заказчика. Если в Задании заказчика предусмотрены этапы работ, то подрядчик завершает их в сроки (промежуточные сроки), указанные в Задании заказчика.

Ответственность сторон установлена разделом 9 договора.

На основании пункта 9.1 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных настоящим договором, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором.

Стороны согласились установить мораторий на применение обоюдных штрафных санкций на период 3 месяца с даты начала работ и подписать за этот срок Положение о взаимодействии.

Согласно пункту 9.2 договора за просрочку завершения работ к конечному сроку заказчик вправе предъявить подрядчику требование о выплате неустойки в размере 0,01 % цены незавершенных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости незавершенных работ, штраф в размере 10% стоимости работ в объеме, составляющем разницу между установленным сторонами в Приложении №1 нормативом годовой производительности и фактически выполненным объемом в год, при этом расчет стоимости в данном случае производится заказчиком исходя из средневзвешенного расстояния, определенного из Приложения № 2.

Приложением № 1 к Договору № 10707 «Задание Заказчика» стороны согласовали, что:

- общий объем работ (годовой объем) на 2018 год составил                                4 800 000 куб.м.;

- допустимый объем отклонения объема (низший порог производительности) на 2018 год – 4 650 000 куб.м.;

- начальный срок работ – 01 мая 2018 года, - конечный срок работ –               31 декабря 2022 года.

По Договору № 10707 подрядчиком были выполнены работы, о чем сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ: от 01.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00032 за июль 2018 года на 17 475 куб.м., от 01.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00036 за июль 2018 года на 122 633 куб.м., от 31.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00041 за август 2018 года на 462 506 куб.м., от 01.10.2018 № 31-388-УГ-1818-00035 за сентябрь 2018 года на 413 982 куб.м., от 31.10.2018 № 31-388-УГ-1118-00027 за октябрь 2018 года на 282 682 куб.м., от 31.10.2018 № 31-388-УГ-1218-00021 за октябрь 2018 года на 3 016 куб.м., от 31.10.2018 № 31-388-УГ-1218-00022 за октябрь 2018 года на 48 375 куб.м., от 31.10.2018 № 31-388-УГ-1118-00029 за октябрь 2018 года на 65 235 куб.м., от 30.11.2018 № 31-388-УГ-1218-00038 за ноябрь 2018 года на 17 706 куб.м., от 30.11.2018 № 31-388-УГ-1218-00037 за ноябрь 2018 года на 40 613 куб.м., от 30.11.2018 № 31-388-УГ-1218-00031 за ноябрь 2018 года на 248 651 куб.м., от 30.11.2018 № 31-388-УГ-1218-00033 за ноябрь 2018 года на 38 894 куб.м., от 09.01.2019 № 31-388-УГ-0119-00022 за декабрь 2018 года на 52 куб.м., от 09.01.2019 № 31-388-УГ-0119-00021 за декабрь 2018 года на 71 559 куб.м., от 09.01.2019 № 31-388-УГ-0119-00018 за декабрь 2018 года на 249 010 куб.м., от 09.01.2019 № 31-388-УГ-0119-00020 за декабрь 2018 года на 124 544 куб.м., всего – на 2 206 933 куб.м.

Посчитав, что объем выполненных работ ниже нормативной годовой производительности, установленной Договором № 10707 (4 650 000 куб.м.), заказчик определил объем невыполненных работ (2 443 067 куб.м.), его стоимость (298 787 094 руб.) и исчислил штраф в размере 10% от данной стоимости, который составил 29 878 709 руб., использовав при расчете плечо транспортировки (3,00 км.), расценку на средневзвешенное плечо – 122,3 руб./куб.м.

Кроме того,  между ООО «СУР» (заказчик) и ООО «ВСТ» (подрядчик) был заключен договор подряда № 10708 от 29.12.2017 (далее – Договор № 10708), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика указанные в настоящем договоре, в том числе, в Задании заказчика, работы по выемке угля и межпластовых породных прослоев и породы при зачистке угольного пласта (далее в договоре – работы по выемке горных пород) из земной коры и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2.5.5 данного договора подрядчик обязан, в том числе, произвести выемку горных пород и погрузку их в транспортные средства подрядчика, доставить (переместить) результат работ до места его приемки заказчиком, выгрузить из транспортных средств результат работ в месте его приемки заказчиком, разместить результат работ в отвале (осуществить процесс отвалообразования) в месте приемки заказчиком результата работ.

Согласно пункту 2.5.15 Договора № 10708 подрядчик обязан обеспечить выполнение согласованных сторонами нормативов, в том числе, объема выполнения работ в месяц.

В силу пункта 5.1 Договора № 10708 подрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме и сроки, определенные условиями договора, при условии надлежащего выполнения заказчиком своих обязательств, по отношении к которым на подрядчике лежит встречное предоставление обязательства по выполнению работ.

Согласно пунктам 6.1, 6.2 подрядчик обязан приступить к выполнению работ по настоящему договору и завершить их в сроки, предусмотренные в Задании заказчика. Если в Задании заказчика предусмотрены этапы работ, то подрядчик завершает их в сроки (промежуточные сроки), указанные в Задании заказчика.

Положения о моратории на применение обоюдных штрафных санкций на период 3 месяца с даты начала работ, а также нормы об ответственности заказчика за просрочку работ установлены пунктами 9.1, 9.2 Договора               № 10708 и аналогичны тем, которые установлены в договоре № 10707.

Приложением № 1 к Договору № 10708 «Задание Заказчика» стороны согласовали, что:

- общий объем работ (годовой объем) на 2018 год составил 6 500 000 куб.м.;

- допустимый объем отклонения объема (низший порог 10 производительности) на 2018 год – 6 305 000 куб.м.;

- начальный срок работ – 01 апреля 2018 года, - конечный срок работ – 31 декабря 2022 года.

По договору № 10708 подрядчиком были выполнены работы, о чем сторонами были подписаны акты: от 02.07.2018 № 31-388-УГ-0818-00015 за июнь 2018 года на 181 067 т., от 01.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00033 за июль 2018 года на 22 272 т., от 01.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00035 за июль 2018 года на 7 648 т., от 01.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00034 за июнь 2018 года на 248 475 т., от 31.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00043 за август 2018 года на 66 942 т., от 31.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00042 за август 2018 года на 520 985 т., от 31.08.2018 № 31-388-УГ-0818-00039 за август 2018 года на 2 728 т., от 01.10.2018 № 31-388-УГ-1218-00014 за сентябрь 2018 года на 506 308 т., от 31.10.2018 № 31-388-УГ-1218-00017 за октябрь 2018 года на 377 259 т., от 31.11.2018 № 31-388-УГ-1218-00036 за ноябрь 2018 года на 338 175 т., от 09.01.2019 № 31-388-УГ-10119-00014 за декабрь 2018 года на 366 704 т., всего – на 2 638 563 куб.м.

Посчитав, что объем выполненных работ ниже нормативной годовой производительности, установленной Договором № 10708 (6 305 000 тонн), заказчик определил объем невыполненных работ (3 666 437 тонн), его стоимость (235 861 892 рублей)  и исчислил штраф в размере 10% от данной стоимости, который составил 23 509 194 рубля (с учетом уточнения), использовав при расчете плечо транспортировки (2,30 км.), расценку на плечо – 64,12 руб./тонну

В связи с неисполнением требований об оплате штрафов, начисленных по Договорам № 10707, № 10708 в добровольном порядке, заказчик обратился в арбитражный суд с исковым заявлением об их взыскании.

Подрядчик  полагая, что в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств по договору им были понесены убытки в виде упущенной выгоды, составляющей неполученную прибыль по договорам, обратился со встречным иском.

Поскольку заявителем судебные акты обжалуются в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемых решения и постановления в пределах доводов кассационной жалобы (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Статьями 309 и 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из материалов дела следует, что спор между сторонами возник относительно правомерности начисления заказчиком неустойки за ненадлежащее выполнение согласованных и гарантированных объемов работ.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (статья 332 ГК РФ).

Согласно пункту 9.2 договоров № 10707, № 10708 за просрочку завершения работ к конечному сроку Заказчик вправе предъявить Подрядчику требование о выплате неустойки в размере 0,01 % цены незавершенных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости незавершенных работ, штраф в размере 10% стоимости работ в объеме, составляющем разницу между установленным Сторонами в Приложении №1 нормативом годовой производительности и фактически выполненным объемом в год, при этом расчет стоимости в данном случае производится Заказчиком исходя из средневзвешенного расстояния, определенного из Приложения № 2.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе акты выполненных работ, подписанные по каждому из договоров отдельно, суды установили, что подрядчиком по договору № 10708 был выполнен объем – 2 638 563 тонны при низшем пороге производительности                               6 305 000 тонн, а по договору № 10707 был выполнен объем работ –                          2 206 933 куб.м. при низшем пороге производительности 4 650 000 куб.м.

Возражая относительно своей вины в нарушении обязательства, выразившегося в меньшем выполнении согласованных и гарантированных объемов работ, подрядчик указывает на то, что данное нарушение обязательства произошло в связи с неоказанием заказчиком необходимого содействия по предоставлению объемов работ (горных пород) в необходимых объемах, а именно непредставление локального места выполнения работ, объема готовых к выемке горных пород, справке маркшейдерского замера локального места выполнения работ и замера готовых к выемке горных пород, выкопировки из плана горных работ с указанием места выполнения работ и объема горных пород, которые имеются в данном месте, и готовы к выемке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Оценивая возражения подрядчика, суды, проанализировав условия подпунктов 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.1.3, 2.3.1.11, 2.3.1.13 пункта 2.3.1 спорных договоров в соответствии со статьей 431 ГК РФ, пришли к выводам о том, что обязанность подрядчика по добыче угля  является встречной по отношению к обязанности заказчика по подготовке и передаче подрядчику локального места выполнения работ с необходимым количеством горных пород, наличие и объем которых подтверждены маркшейдерской съемкой.

Судами установлено, что данные обязательства, от которых зависели объемы работ подрядчика, со стороны заказчика не выполнены.

Заказчиком не представлены доказательства того, что им передавались локальные места выполнения работ с необходимым объемом готовых к выемке горных пород, что данные локальные места были надлежащим образом подготовлены заказчиком для того, чтобы подрядчик мог выполнить работы по выемке горных пород, что перед началом работ заказчиком производилась маркшейдерская съемка горных пород, имеющихся в данном локальном месте и готовых к выемке, что заказчиком в спорном периоде (2018 год) передавались подрядчику планы горных работ. Представленные в материалы дела ежемесячные планы горных работ с указанием локальных мест выполнения и объемов горных пород за спорный период не содержат сведений о получении их подрядчиком. Доказательства их передачи не представлены.

Учитывая изложенное, суды пришли к правомерному выводу о том, что что подрядчик не может считаться просрочившим обязательство по добыче угля в объемах, указанных в договорах, так как заказчик не исполнил надлежащим образом встречное обязательство и не передал подрядчику в 2018 году локальные места выполнения работ, в которых имелся уголь в достаточных объемах, для исполнения подрядчиком своих обязательств по данным договорам.

Доводы заказчика о том, что причиной невыполнения подрядчиком договорных обязательств явилось нарушение ООО «ВСТ» начальных сроков исполнения договоров, увеличение времени плановых простоев техники, неэффективная работа, низкая производительность комплексов, правомерно отклонены судами, поскольку они не опровергают факта непредставления подрядчику работ (готовых к выемке горных пород) в необходимых объемах, достаточных для надлежащего исполнения им своих обязательств, поэтому  не могут свидетельствовать сами по себе, а также в своей совокупности, о ненадлежащем исполнении обязательств подрядчиком

Судом округа отклоняется как необоснованный довод кассатора о том, что подрядчик в порядке статьи 716 ГК РФ не приостановил работы, поскольку это не исключает возможности  освобождения его от ответственности по правилам статей 401, 405 ГК РФ, с учетом   неисполнения  заказчиком встречного  обязательства.

Ссылка кассатора на Определение Верховного Суда РФ от 25.03.2019                 № 304-ЭС19-1656 по делу № А75-21558/2017 не принимается судом округа, поскольку в данном деле имели место  иные  фактические обстоятельства.

Судом округа отклоняется  довод кассатора о необходимости пропорционального распределения ответственности на основании статьи               404 ГК РФ (вина обеих сторон), поскольку в рамках данного дела вина подрядчика не установлена.

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, не приведено.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном понимании норм права при установленных судами обстоятельствах дела, сводятся к несогласию ее заявителя с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судом, в связи с чем не могут быть приняты во внимание, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части                   4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного, решение и апелляционное постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.04.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2021 по делу № А59-5894/2019 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Н.Ю. Мельникова