ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-59785/2017

Дело № А40-120643/17

г. Москва

10 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Юрковой,

судей: А.М. Елоева, Е.А. Сазоновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка №2033"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2017 

по делу № А40-120643/17, принятое судьей Нечипоренко Н. В. (шифр судьи 26-1078), 

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВИТО-1" (ОГРН 

<

***>, адрес: 107143, 

<

...>) 

к государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка №2033" (ОГРН 

<

***>, адрес: 105425, 

<

...>) 

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 04.09.2017, ФИО3 по доверенности от 04.09.2017;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 14.08.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ВИТО-1" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями к ГБОУ г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка №2033" о взыскании задолженности в размере 2.161.879,05 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 72.368,90 руб.

Истец указывает на то, что заказчик, в нарушение условий Контракта, при производстве очередного платежа за оказанные услуги в декабре 2016 года, произвел незаконное удержание денежных средств в размере 2 161 879,05 руб.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.10.2017 по делу № А40-120643/17 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда отменить, в иске отказать.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, представители истца против доводов жалобы возражали, считают обжалуемое решение суда законным и обоснованным, представили отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение подлежит изменению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", 11.12.2015 г. между ООО "ВИТО-1" (Исполнитель) и ГБОУ г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка №2033" (Заказчик) заключен договор № 2033 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка №2033", по условиям которого, исполнитель обязуется по заявкам заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся, в соответствии с требованиями договора и технического задания, а заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором (т.1 л.д.8-28).

Начальная (максимальная) цена контракта согласована в размере 43.237.581 руб. 06 коп. (п.2.1.).

Сроки оказания услуг по контракту установлены в соответствии с графиком оказания услуг (календарным планом), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение 3 к настоящему контракту): с 01 января 2016 по 30 июня 2017 (указывается совокупный срок оказания услуг подготовительного и основного этапов) (п. 3.1.).

В силу п. 5.4.1 договора, исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в полном соответствии с требованиями технического задания.

Обращаясь с исковым заявлением, истец указал на обстоятельство того, что, оплачивая платеж за оказанные услуги в декабре 2016 года, заказчик произвел незаконное удержание денежных средств в размере 2.161.879,05 руб.

Ответчиком в Акте сдачи-приемки оказания услуг от 31.12.2016 указано о назначении исполнителю штрафа, в соответствии с п. 7.6 Контракта, на основании Претензионного акта от 19.12.2016 (т.1 л.д.49).

Размер штрафа определен сторонами в п. 7.6 договора и рассчитан в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Согласно п. 7.6 контракта, за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размер 2.161.879,05 руб., что составляет: 5 (пять) процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; Перечень случаев ненадлежащего исполнения контракта исполнителем указан в техническом задании.

Согласно пункту 2.5.3 Контракта в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, оплата по контракту может быть осуществлена Заказчиком путем выплаты Исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов). При принятии решения об оплате за оказанные услуги за вычетом суммы штрафа Заказчиком должна быть направлена в адрес Исполнителя Претензия и учтен срок рассмотрения Исполнителем претензионных требований и добровольной оплаты неустойки в соответствии с пунктом 11.3.1 Контракты.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что начисление штрафа является неправомерным, просрочка исполнения обязательств истцом ответчиком не доказана.

Между тем, с данными выводами суда первой инстанции нельзя согласиться.

Как следует из материалов дела, согласно Заявке Заказчика на организацию питания обучающихся от 19.12.2016 было заказано на обед для 1-4 классов 40 порций обеда и для 5-11 классов 70 порций (т.1 л.д.58).

Согласно калькуляционной карте за 19.12.2016, для приготовления 40 порций риса требуется 2,112 кг рисовой крупы, для приготовления 70 порций риса + 1 суточная проба требуется 4,998 кг рисовой крупы (т.1 л.д.59-61).

Всего должно  было быть привезено 7,11 кг рисовой крупы.

Всего на пищеблок для приготовления обеда было отпущено 7,11 кг рисовой крупы, что подтверждается накладной на отпуск товара (т.1 л.д.56-57).

Материалами дела подтверждается, что ответчиком был составлен претензионный акт от 19.12.2016 (т.1 л.д.53).

В акте отражено, что 19.12.2016 на приеме пищи обед в 14 часов 20 минут зафиксирована недостача риса отварного в количестве 1кг 400 грамм (7 порций), таким образом, не был представлен полный рацион питания.

Заказчиком в графу «обеспечение устранения недостатков» внесена запись «Устранить довоз недостающих порций не предоставляется возможным, т.к. время окончания обеда 14 часов 25 минут». 

На претензионном акте имеется отметка сотрудника ООО «ВИТО-1», что акт получен в 14 часов 30 минут, а также указание, что порции будут возмещены производителями, пакет гречневой рассыпчатой в размере 7 порций.

Таким образом, истцом не оспорен факт недостачи 7 порций.

На указанный претензионный акт сотрудником ООО «ВИТО-1» составлен акт от 19.12.2016, в котором указано, что недостача риса отварного в количестве 1кг 400 грамм произошла по причине того, что на обед пришло большее количество детей, чем было заявлено в заявке на текущий день. 

19.12.2016 представителем ответчика на акте, составленном представителем истца, проставлена резолюция, что количество детей, находящихся на обеде соответствовало ранее поданной заявке.

Факт, что на обед пришло большее количество детей, чем было заявлено в заявке на текущий день, не подтверждается материалами дела, не были представлены данные доказательства и в суд апелляционной инстанции.

Сторонами не оспаривается, что истцом был произведен довоз риса отварного на 15 часов 15 минут в объеме 2 кг (10 порций) (т.1 л.д.62).

Между тем, к указанному времени (15 часов 15 минут) обед был окончен (14 часов 30 минут).

Истцом в адрес ответчика было направлено Письмо № 1876 от 26.12.2016 на претензионный акт от 19.12.2016 (т.1 л.д.54).

В письме истца отмечено, что выявление за 5 минут до окончания обеда (в 14:20) недостачи блюда, указание в акте на невозможность устранения в связи с окончанием обеда в 14-25, при утилизации в этот же день рационов питания на обед, являются, по мнению истца, действиями Заказчика, преследующими цель создать для Исполнителя условия влeкyщие невозможность исполнения обязательства по Контракту, а также приносящие убыток.

Письмом исх. № 379 от 16.02.2017 заказчик мотивировал отказ от приемки довезенных порций риса тем, что обед в 15 часов 15 минут закончился (т.1 л.д.65-66).

31.12.2016 сторонами подписан Акт сдачи-приемки оказания услуг от 31.12.2016, в котором указано, что контрактом предусмотрена оплата оказанных услуг за декабрь 2016 в размере 2.929.952 руб. 32 коп., указано о назначении исполнителю штрафа в соответствии с п. 7.6 Контракта, в сумму 2.161.879 руб. 05 коп., на основании Претензионного акта от 19.12.2016, сумма уплате исполнителю – 768.073 руб. 27 коп. (т.1 л.д.49).

Денежные средства в размере 768.073 руб. 27 коп. перечислены истцу платежными поручениями №223 от 20.06.2017 и №224 от 20.03.2017 (т.1 л.д.51-52).

Апелляционный суд считает, что факт нарушения истцом условий контракта подтвержден материалами дела.

Сумма удержанного штрафа является мерой ответственности за ненадлежащее исполнение условий Контракта, не может рассматриваться, как недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), и возврату не подлежит.

Однако, апелляционная коллегия отмечает следующее.

В п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ" разъяснено, что списание по требованию кредитора неустойки со счета должника (п. 2 ст. 847 ГК РФ) не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ, в том числе, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ).

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 Постановления бремя доказывания несоразмерности неустойки и обоснованности выгоды кредитора возлагается на должника. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Кроме того, такое применение штрафных санкций не только противоречит положениям ст. ст. 330, 333 ГК РФ, предусматривающих возможность возложения ответственности на исполнителя только за допущенные нарушения в зависимости от объема нарушенных обязательств, но фактически может привести к освобождению заказчика от оплаты оказанных исполнителем услуг.

В данном случае апелляционный суд учитывает, что согласно п. 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например, статьями 23, 23.1, пунктом 5 статьи 28, статьями 30 и 31 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), пунктом 21 статьи 12 Закона об ОСАГО, положениями Федерального закона от 10 января 2003 года N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", статьей 16 Федерального закона от 29 декабря 1994 года N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве", пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом согласно п. 70 Постановления установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

С учетом изложенного, факт допущенных ответчиком незначительных нарушений не может являться для удержания штрафа в полном объеме.

В связи с вышеизложенным, апелляционная коллегия считает, что удержанный заказчиком штраф в сумме 2.161.879,05 руб. явно несоразмерен последствиям неисполнения обязательств исполнителем.

Учитывая указанные выше обстоятельства дела, исходя из принципов справедливости, и положений Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7, оценивая соразмерность начисленной суммы штрафа к возможным финансовым последствиям для каждой из сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения штрафа до 161.879,05 руб.

В связи с вышеизложенным, исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания с ответчика денежных средств в размере 2.000.000 руб., пени в размере 66.950 руб. за просрочку оплату услуг.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.10.2017 по делу № А40-120643/17 подлежит изменению.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6, при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Уменьшение судом неустойки по ст. 333 ГК РФ не влияет на порядок распределения государственной пошлины, установленной правилами ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчик обоснованно удержал с истца штраф в размере 2.161.879,05 руб., однако, учитывая применение судом апелляционной инстанции ст.333 ГК РФ, апелляционная инстанция считает, что расходы по оплате госпошлины по иску должен нести истец.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.10.2017 по делу № А40-120643/17 изменить.

Взыскать с Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка №2033" (ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ВИТО-1" (ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 2.000.000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 66.950 рублей.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Н.В. Юркова 

Судьи:  А.М. Елоев 

 Е.А. Сазонова