АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-13604/21

31 марта 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   24 марта 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            31 марта 2022 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Пипник Т. Д. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску публичного акционерного общества «Ростелеком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки

при участии:

от истца - представитель ФИО2 по доверенности от 16.05.2021;

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности № 2 от 10.01.2022;            

установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» обратилось в суд с исковым заявлением к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска с требованием о взыскании задолженности, неустойки.  

Протокольным определением от 09.08.2021 судом приняты к рассмотрению уточненные исковые требования о взыскании задолженности 13 058 306 рублей 69 копеек, пени 24 810 рублей 78 копеек. 

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования в полном объеме. 

Ответчик против иска возражал, доказывая поставку негодного оборудования.                       

            В судебном заседании объявлен перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав правовые позиции сторон, установил следующее. 

            На основании результатов открытого конкурса (идентификационный код закупки 193615009402361500100100100400000244 44-ФЗ), между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации города Новочеркасска (заказчик) и ПАО «Ростелеком» (исполнитель) заключен энергосервисный контракт от 08.08.2019 №0158600000919000036.

           Предметом контракта является выполнение исполнителем работ (осуществление мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения муниципального образования «Город Новочеркасск» в объеме и с характеристиками согласно (Приложение № 1 к контракту). 

            Общая информация и технические характеристики объекта энергосервиса приведены в Техническом задании (приложение № 4 к Контракту). 

            В рамках реализации контракта исполнитель обязуется обеспечить предусмотренную в приложении № 7 к договору экономию соответствующих расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в натуральном выражении, а заказчик обязуется выплатить исполнителю процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в стоимостном выражении (п. 2.7 Контракта). 

            Согласно п.2.1. оплата оказанных услуг производится заказчиком за счет средств местного бюджета.

            Оформление приемки выполненных работ производится путем подписания акта сдачи - приемки работ, актов достигнутой экономии при истечении каждого отчетного периода (месяца) и акта реализации договора при исполнении сторонами обязательств по договору.

   Согласно п. 2.7. контракта, процент экономии, подлежащей уплате исполнителю, составляет 99%. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения Контракта. 1% экономии остаётся в распоряжении заказчика. Оплата производится за счет средств заказчика на оплату соответствующего энергетического ресурса.

            Определение фактической величины экономии электрической энергии в натуральном выражении, достигнутой исполнителем, осуществляется после реализации энергосберегающих мероприятий и определяется как разница между объемом потребления электрической энергии объектом энергосервиса в соответствующих календарных месяцах базового и отчетного периодов с учётом применения сопоставимых условий (п.7.1 контракта).

            Согласно п.7.2. контракта фактическое потребление электрической энергии в натуральном выражении за отчетный период определяется на основании показаний приборов учета, зафиксированных актом о достигнутой экономии электрической энергии.

            В соответствии с п.8.2. контракта платежи осуществляются заказчиком в расчетном периоде на основании подписанного сторонами акта достигнутой экономии электрической энергии за отчетный период, с учётом распределения размера экономии в денежном выражении между исполнителем и заказчиком, в соответствии с пунктами 2.5 и 2.7 настоящего контракта.

            Оплата в отчетном периоде за достигнутую экономию электрической энергии на объекте энергосервиса производится заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания сторонами акта о достигнутой экономии электрической энергии на основании счета (п.8.12 контракта).

            Истец, в соответствии с условиями Приложений № 1, № 4 к контракту в установленные Приложением № 3 к контракту сроки выполнил работы (мероприятия), предусмотренные контрактом.

            Ответчик подтвердил факт выполнения истцом в полном объеме энергоэффективных мероприятий и принял их результат, подписав акт сдачи-приемки работ от 06.02.2020 и акт приема - передачи оборудования от 06.02.2020 без замечаний.

             Исполнитель направил акты о достигнутой экономии, а также счета на оплату за период с 01.07.2020 по 31.10.2020.    

             Заказчик акты не подписал, мотивированных возражений не направил, оплату экономии электрической энергии за отчетный период по контракту не произвел.

             Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании суммы задолженности и пени.

            К спорным отношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

            В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

            В силу части 1 статьи 108 Закона N 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в том числе услуг по теплоснабжению по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт). Аналогичное положение предусмотрено в статье 21 Закона об энергосбережении.

            В соответствии с положениями статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ) предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

            Согласно пункту 17 статьи 108 ФЗ "О контрактной системе" обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с частью 19 указанной статьи.

            В соответствии с ч. 18 ст. 108 Закона о контрактной системе оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.

            Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что услуги, предусмотренные контрактом оказаны истцом ненадлежащим образом.

            Согласно п. п. 3, 5 Приложения № 1 к контракту после реализации энергосберегающих мероприятий, объект энергосервиса должен обеспечивать средний уровень освещенности исходя из норм средней яркости усовершенствованных покрытий и средней горизонтальной освещенности покрытий согласно Классификации улично-дорожной сети городских поселений, определённым в Своде правил СП 52.13330.2016 «СНиП 23-05-95*. Естественное и искусственное освещение» (утв. приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 7 ноября 2016 г. № 777/пр) при условии соответствия объекта энергосервиса и входящих в него объектов/оборудования (опоры освещения, световые приборы, приборы учета и т.д.), их характеристик и расположения, требованиям действующего законодательства РФ.

            После заключения энергосервисного контракта исполнитель приступил к модернизации системы уличного освещения города Новочеркасска. Однако ответчик утверждает, что в процессе эксплуатации выявило, что установлено осветительное оборудование низкого качества. 

Ненадлежащее освещение улиц города послужило основанием направление представлений Прокурора г. Новочеркасска в адрес ответчика № 5/4523 от 18.11.2021 «Об устранении причин и условий, способствующих реализации угроз безопасности граждан и общественной безопасности», в адрес главы Администрации города Новочеркасска «Об устранении нарушений требований законодательства о безопасности дорожного движения» № 7-25-2021/1255 от 24.11.2021. 17.03.2022 Следственным отделом  по городу Новочеркасску (вх. № 57/1059 от 21.03.2022) внесено представление «О принятии мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления (других нарушений закона)». Согласно резолюции главы администрации города представления направлены для рассмотрения и принятия мер Департаменту ЖКХ. Копии  представлений представлены в материалы дела.

В связи с этим в целях проверки качества оборудования лицами, обладающими специальными познаниями, 11.11.2021 департаментом с Автономной некоммерческой организацией по предоставлению экспертных услуг «Служба судебной экспертизы» (АНО «ССЭ») заключен договор № 85 на проведение комплексной строительно-технической экспертизы осветительного и энергосервисного оборудования с целью установления их эксплуатационных и технических параметров по результатам исполнения энергосервисного контракта № 0158600000919000036 от 08.08.2019. 

            Согласно результатам проведенного экспертного исследования АНО «ССЭ» представлено заключение от 22.02.2022 № 08-Н/22, в котором установлено следующее.

            Объем работ и установленного оборудования не соответствует заявленным условиям государственного контракта по срокам и месту поставки товара (работ, услуг). Не установлены 180 осветительных приборов и не установлены 1342 кронштейна.

            Поставленный товар в виде осветительных приборов не соответствует спецификации и номенклатуре по условиям муниципального контракта (договора). Осветительное оборудование низкого качества, сомнительного производства и имеющие явные признаки контрафакта (фальсификации). Техническая документация всего осветительного оборудования установленного исполнителем, а именно Сертификат соответствия Таможенного союза №ТС RU C-RU.BЯ01 В.00074 является фальшивым (поддельным). Выполнен неустановленным лицом, при помощи персонального компьютера, цветного принтера, сканера и программного обеспечения – графического редактора. В «сертификате соответствия» - органом по сертификации являлось - ООО «Гарант-Тест», которое не имело полномочий выдавать какие либо удостоверительные документы и сертификаты подтверждающие соответствие безопасности на дату выдачи: 18.12.2017, так как уже на дату 02.06.2017 ООО «Гарант-Тест» была исключена из реестра аккредитованных юридических лиц. 

            В исследованных образцах, при помощи разрушающего метода, были обнаружены следующие дефекты: под рассеивателем на светодиодах, расположенных на жесткой основе, обнаружены насекомые и пыль; на плате драйвера обнаружены насекомые, пыль, окислы и следы влаги; под защитной крышкой внутри корпуса обнаружены насекомые, пыль и следы влаги; на металлических ( Fe) элементах светильника обнаружена коррозия.

            Содержание маркировки на товаре не соответствует требованиям действующих нормативных документов (Технический регламент, ГОСТ, Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 и др.). Маркировка выполнена на самоклеящейся бумаге, приклеена на защитном пластиковом кожухе светильника с брендом завода изготовителя «ИНТЕССО», на самой маркировке указан производитель «ЭНЕРГОСЕРВИС». Маркировка нанесена не надежно. Отсутствует обязательная информация: о номинальной частоте тока, рабочие температуры, о силе тока, о классе защиты. Маркировка не соответствует п.3.4 ГОСТ Р МЭК 60598-1-2011 выполнена ненадлежащим составом, не имеет прочности к истиранию в режиме длительной эксплуатации согласно заявленному сроку эксплуатации. Таким образом, данная маркировка и продукция сомнительного производства с неполными данными, выполненная кустарным способом.

           Представленный документ для подтверждения качественных характеристик товара в виде Сертификата соответствия Таможенного союза №ТС RU С-RU.ВЯ01 В.00074, являющимся основным документом подтверждающим безопасность серийного выпуска осветительного оборудования является фальшивым (поддельным) с подложными данными, в следствие чего, не соответствует заявленным условиям муниципального контракта.

          Исполнителем в нарушение технического задания (Приложение № 4 к энергосервисному контракту) были установлены светодиодные светильники с заниженными характеристиками, сомнительного производства. В результате экономия электрической энергии происходит не за счет энергосервисных мероприятий, а за счет заниженных технических характеристик осветительных приборов, что является существенным нарушением условий энергосервисного муниципального контракта.

            В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

           В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 Закона и статьей 95 Закона.

           Статьей 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных положениями указанной статьи Закона N 44-ФЗ.

            В соответствии с п. 7. ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. 

            В соответствии с п.6.2.8 контракта, исполнитель вправе по письменному согласованию с заказчиком использовать в процессе выполнения энергосберегающих мероприятий аналогичные материалы (изделия, оборудование), которые соответствуют или превосходят по своим энергоэффективным характеристикам материалы (изделия, оборудование) предлагаемые исполнителем и согласованные заказчиком на момент заключения контракта. 

            Таким образом, положениями Закона N 44-ФЗ и контрактом предусмотрена возможность при условии согласия заказчика изменить условия контракта в части замены материалов на другие только в случае, когда их качество, а также технические и функциональные характеристики улучшены по сравнению с указанными в контракте.

            Законом N 44-ФЗ не регламентированы конкретные параметры качества, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств), являющихся улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

            При этом, по мнению департамента, заявленному со ссылкой на  письмо Минфина России от 17.02.2020 N 24-03-08/10935, товары, работы, услуги, обладающие улучшенными параметрами, качествами, техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами), должны быть не хуже установленных в документации о закупке, контракте характеристик.

            Однако, как следует из экспертного заключения, характеристики световых приборов не соответствуют указанным в техническом задании, и представляют собой световое оборудование худшего качества, нежели предусмотрено контрактом.

            Мониторинг функционирования объекта энергосервиса осуществляетсяДепартаментом ЖКХ и подрядной организацией, осуществляющей работы поремонту и содержанию сети уличного освещения на территории города через    программное обеспечение АСУНОиТУЭ, установленное в рамках Энергосервисного контракта.

            Согласно Приказу Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (ред. от 13.09.2018) «Об утверждении Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей» (Зарегистрировано в Минюсте России 22.01.2003 N 4145) энергохозяйства потребителей, в данном случае - муниципального заказчика, могут оснащаться автоматизированными системами управления, использующимися для решения комплекса задач: оперативного управления; управления производственно-технической деятельностью; подготовки эксплуатационного персонала; технико-экономического прогнозирования и планирования; управления ремонтом электрооборудования, распределением и сбытом электроэнергии, развитием электрохозяйства, материально-техническим снабжением, кадрами.

            На территории города имеется указанная система, однако исполнителем работ в рамках энергосервисных мероприятий по неопределенным причинам допущено нарушение в ее работе, что повлекло за собой невозможность контроля и удаленной эксплуатации системы наружного освещения.

            При эксплуатации системы уличного освещения были зафиксированы многократные нарушения, выразившиеся в отсутствии уличного освещения, не срабатывании в автоматическом режиме в ранее выбранное время согласно графику горения системы уличного освещения.

   Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (абзац первый статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

            В силу статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств (п. 1); в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков; если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2); ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне (п. 3).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом изложенного, суд пришел к выводу, что истец ненадлежащим образом исполнил свои обязательства в рамках контракта от 08.08.2019 № 0158600000919000036, в связи с чем не вправе требовать от ответчика исполнения встречного обязательства по оплате.

Аргумент истца о том, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, в обоснование чему сослался постановление апелляционной инстанции по делу № А53-36123/2020, которым признано незаконным и отменено постановление о привлечении ПАО «Ростелеком» к административной ответственности по части 1 статьи 5.1 Областного закона Ростовской области от 25.10.2002 № 273-ЗС «Об административных правонарушениях, судом отклонен ввиду следующего.

В указанном судебном акте вывод о неправомерности привлечения общества к административной ответственности за ненадлежащее выполнение требований благоустройства сделан на том основании, что общество не несет обязанности по организации уличного освещения, что эта функция возложена на департамент, а наличие контракта между сторонами не делает общество публично обязанным лицом, а лишь создает двустороннюю сделку. Однако этим постановлением не опровергается довод о ненадлежащем исполнении этой сделки обществом.

В силу императивного указания пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

            В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

           Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны.

            В силу требований приведенных правовых норм поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

            При таких обстоятельствах, в удовлетворении исковых требований надлежит отказать.

Постановляя этот вывод, суд исходит из того, что в случае, если действительная стоимость поставленного оборудования превышает фактически полученные от ответчика денежные средства, истец не лишен права на кондикционный иск, однако права требовать платежа в виде части экономии как обязательства по сделке не имеет.

Суд принял также во внимание, что в рамках дела № А53-7396/21 до установления ответчиком факта недостатков в переданном оборудовании заключено мировое соглашение, по которому ответчик обязался внести плату по договору.  Суд  исходит  также из возможности получения истцом иных платежей в рамках договора, что подлежит исследованию и оценке в случае наличия спора о неосновательном обогащении, как подлежит оценке и сама правомерность такого требования (заявленного по иному, чем в данном деле, основанию) не может быть предрешена настоящим решением.

Ввиду отказа в иске судебные расходы по уплате госпошлины за подачу искового заявления по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

 

СудьяПипник Т. Д.