ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-28050/2021

Дело № А40-136557/20

г. Москва

21 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Москве 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2021 по делу № А40-136557/20

по заявлению ОАО "РЖД" 

к УФАС по Москве 

третье лицо: АО «Концерн Росэнергоатом» 

об оспаривании решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 01.12.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 04.02.2021;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО "РЖД" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 19.06.2020 № 077/01/10-12677/2019.

Решением от 17.02.2021 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, АО «Концерн Росэнергоатом» (контрагент) обратилось в антимонопольный орган с заявлением, согласно которому в действиях общества содержаться признаки нарушения антимонопольного законодательства, с просьбой принять меры антимонопольного реагирования в отношении общества. 

Согласно указанному заявлению контрагента, ОАО «РЖД» навязывает невыгодные условия договора на подачу и уборку вагонов путем указания в проекте договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования АО «Концерн Росэнергоатом» условия о взимании ежесуточной платы за пользованием путями необщего пользования при отсутствии фактического оказания услуг по подаче и уборке вагонов на станции Аселье Московской железной дороги, а именно за тот период, когда подача и уборка вагонов и пользование железнодорожным путём фактически не осуществляется, плата за работу локомотива не взимается. 

В связи с наличием в действиях (бездействии) занимающего доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок ОАО «РЖД», выразившихся в навязывании АО «Концерн Росэнергоатом» невыгодных условий договора № 13/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, путем включения в указанный проект договора условия о взимании ежесуточной платы за услуги по использованию путей необщего пользования вне зависимости от фактического оказания услуг по подаче и уборке вагонов, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган на основании статьи 39 Закона о защите конкуренции направило в адрес ОАО «РЖД» предупреждение от 25.01.2019 №АХ/3038/19 о необходимости прекращения указанных действий путем предусмотрения в указанном договоре условия об оплате за пользование железнодорожным путем необщего пользования исходя из фактического оказания услуги по подаче и уборке вагонов в течение месячного срока с момента его получения. 

ОАО «РЖД» по результатам рассмотрения Предупреждения направило в адрес Управления письмо от 12.02.2019 № 3693/ЦФТО, согласно которому, по мнению ОАО «РЖД», в действиях общества отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, так как его действия соответствуют законодательству, регулирующему сферу железнодорожных перевозок. Выданное заявителю предупреждение не было исполнено.

Решением Московского УФАС России от 19.06.2020 по делу № 077/01/10- 12677/2019 ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразившееся в злоупотреблении доминирующим положение на рынке услуг железнодорожных перевозок в границах Российской Федерации, в том числе в границах Московской железной дороги, путем навязывания АО «Концерн Росэнергоатом» невыгодных условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования в части включения в проект договора экономически необоснованного условия о взимании ежесуточной платы за услуги по использованию путей необщего пользования, принадлежащих перевозчику, вне зависимости от объемов оказания услуг, что могло привести к ущемлению интересов АО «Концерн Росэнергоатом». 

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал предписание, в соответствии с которым ОАО «РЖД» надлежит в месячный срок с даты его получения совершить действия, направленные на урегулирование договорных отношений с АО «Концерн Росэнергоатом» путем определения экономически обоснованного порядка взимания платы за использование пути необщего пользования ОАО «РЖД», примыкающего стрелочным переводом № 6 к пути № 3 станции Аселье Московской железной дороги, в том числе с учетом объема оказания услуг.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Относительно доводов жалобы о навязывании со стороны ОАО «РЖД» невыгодных для контрагента условий договора, необходимо указать следующее.

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, иным законом или добровольно принятым обязательством.

Частью 1 ст. 55 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее - Устав железнодорожного транспорта, Устав) определено, что отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Пунктом 2.12 Правил эксплуатации и обслуживания путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 № 26 (далее -Правила эксплуатации и обслуживания путей необщего пользования) установлен следующий порядок урегулирования возникших при подписании договора разногласий:

1. наряду с подписанием проекта договора владелец, пользователь или контрагент железнодорожного пути необщего составляет протокол разногласий и два его экземпляра вместе с подписанным проектом договора направляет перевозчику. Наличие разногласий оговаривается в договоре;

2. перевозчик в течение месяца с даты получения протокола разногласий рассматривает его. О дате совместного рассмотрения разногласий перевозчик должен известить владельца, пользователя или контрагента железнодорожного пути необщего пользования;

3. при недостижении согласия по условиям договора споры рассматриваются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» ВАС РФ дополнительно разъяснил, что заключение названных договоров обязательно как для перевозчика, так и для владельца пути необщего пользования. В случае, если перевозчик и владелец пути необщего пользования не пришли к соглашению по отдельным пунктам указанных договоров, заявления о рассмотрении таких разногласий принимаются без представления письменного соглашения сторон о передаче разногласий на разрешение арбитражного суда.

Согласно ст. 446 ГК РФ в случае передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 ГК РФ, либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В  настоящем случае, при перезаключении на новый срок договора на эксплуатацию пути необщего пользования между сторонами возникли разногласия относительно условия о плате за использование пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику и используемого при подаче и уборке вагонов АО «Концерн Росэнергоатом».

В установленном законом порядке возникшие разногласия зафиксированы сторонами в протоколе разногласий к договору.

Поскольку согласно протоколу согласования разногласий стороны не пришли к соглашению по спорному условию договора, в соответствии с требованиями действующего законодательства спор был передан на рассмотрение Арбитражного суда г. Москвы (дело № А40-212150/2019)

Таким образом, взаимоотношения ОАО «РЖД» и АО «Концерн Росэнергоатом» при перезаключении договора на новый срок соответствовали положениям ст.ст. 55, 58 Устава железнодорожного транспорта, ст.ст. 445, 446 ГК РФ, п. 2.12 Правил эксплуатации и обслуживания путей необщего пользования, п. 2 постановления Пленум ВАС РФ от 06.10.2005 № 30, а именно: в связи с возникшими разногласиями по договору в части условия о взимании платы за использование пути необщего пользования, сторонами указанный договор был подписан с протоколом разногласий. В связи с неурегулированием разногласий по данному условию договора, в соответствии с подписанным между ОАО «РЖД» и АО «Концерн Росэнергоатом» протоколом согласования разногласий, стороны определили передать спор на разрешение суда.

В пункте п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», Верховный суд РФ указал, что заключение договора на предложенных условиях само по себе не свидетельствует о злоупотреблении доминирующим положением (статья 421 ГК РФ, ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции). Верховных суд РФ также указал, что навязыванием невыгодных условий должно позволять доминирующему субъекту извлекать выгоду посредством ограничения свободы ведения экономической деятельности его контрагентов.

Следует отметить, что несмотря на не урегулирование разногласий по условию договора, передачу спора на разрешение суда, ОАО «РЖД» без каких-либо ограничений исполняло и исполняет публичную обязанность по оказанию услуги по подаче и уборки вагонов на/с пути необщего пользования АО «Концерн Росэнергоатом» без взимания платы за пользование путем необщего пользования.

При этом с 2017 г. указанная плата АО «Концерн Росэнергоатом» фактически не начисляется, перевозчику не оплачивается.

Таким образом, между сторонами договора фактически велась обычная, установленная законом, процедура согласования его условий. Сам по себе факт несогласия АО «Концерн Росэнергоатом» с условиями договора и недостижение соглашения по его условиям не может рассматриваться как действия по навязыванию контрагенту условий договора, следовательно, отсутствует факт нарушения антимонопольного законодательства - понуждения АО «Концерн Росэнергоатом» к заключению договора.

Из письма ФАС России от 24.12.2018 № СП/106050/18 следует, что под навязыванием следует понимать действия (бездействие) доминанта по принуждению контрагента к принятию условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Только подготовка проекта договора, содержащего невыгодные по мнению контрагента для него условия, а также направление предложения о заключении договора не может являться нарушением. Для установления факта навязывания необходимо установление дополнительных обстоятельств. К таким обстоятельствам может быть отнесено: угрозы незаключения или прекращения договора, угрозы наступления негативных последствий и т.д. О навязывании невыгодных контрагенту условий договора будет свидетельствовать настаивание занимающей доминирующее положение организации на включение в договор спорных условий под угрозой незаключения договора или прекращения действующего договора, а также прекращение исполнения обязательств по договору.

Указанные выводы подтверждаются судебной практикой. В определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.12.2016 № 301-КГ16-16827 по делу № А79-11625/2015 отмечено, что отказ от подписания дополнительного соглашения к договору при наличии разногласий со стороны предприятия не является обстоятельством, свидетельствующим о навязывании контрагенту невыгодных для него условий договора, если эти действия не сопряжены с угрозами прекращения поставки ресурса или применения каких-либо экономических санкций.

Таким образом, в отношениях с АО «Концерн Росэнергоатом» при заключении договора на эксплуатацию пути необщего пользования, подаче и уборке вагонов ОАО «РЖД» руководствовалось положениями статей 426, 445, 446 ГК РФ, ст.ст. 55, 58 Устава железнодорожного транспорта, п. 2.12 Правил эксплуатации и обслуживания путей необщего пользования, утвержденных Приказом МЧС России от 18.06.2003 № 26, не совершало каких-либо действий по принуждению контрагента заключить договор на условиях перевозчика (продолжало оказывать услуги на прежних условиях, не начисляло и не требовало дополнительной платы, договорные отношения не рекращало).

Доводы жалобы о неправомерности ежесуточного начисления платы за пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО «РЖД», противоречат позиции Верховного Суда Российской Федерации, Минтранса России и Федеральной антимонопольной службы по данному вопросу.

Обоснованность и правомерность ежесуточного характера начисления платы за пользование железно дорожным путем неоднократно подтверждена Верховным Судом Российской Федерации и арбитражными судами в рамках рассмотрения дел об урегулировании разногласий по договорам на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования (судебные акты по делам №№ А58-6807/2016, А58-6257/2016, А58-5792/2016, А40-249218/2016, А40-229832/2017, А41-99589/2017, А05-13331/2017, А40-35465/2017, А54-2242/2018, А57-19014/2017).

Взимаемая ОАО «РЖД» ежесуточная плата уплачивается в возмещение расходов перевозчика на содержание принадлежащего ему железнодорожного пути необщего пользования. Ежесуточное начисление такой платы, не привязанное к количеству выходов локомотива, обусловлено необходимостью для перевозчика содержать принадлежащий ему железнодорожный путь и поддерживать его в надлежащем состоянии на постоянной основе с целью обеспечения исполнения с его использованием своих обязательств по договору в части подачи и уборки вагонов в любой момент времени.

При этом, делая вывод о том, что установление ежесуточного формата взимания платы противоречит требованиям действующего законодательства, антимонопольный орган не указывает, какие именно положения закона нарушены ОАО «РЖД» и какой размер платы, по мнению антимонопольного органа, является экономически обоснованным.

В свою очередь законодательством не установлено запрета на включение указанного условия в проект договора на эксплуатацию пути необщего пользования.

Кроме того, в соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации (определение от 04.06.2020 № 306-ЭС18-18399), размер названной платы суд определяет с учетом позиций сторон и представленных ими доказательств, в том числе подтверждающих экономическую обоснованность размера платы и ее составляющих, ее соответствие встречному характеру обязательств, возникающих из договора, принципу недопустимости произвольного обогащения одной стороны за счет другой, и доказательств ее чрезмерности и неразумности.

Поскольку ОАО «РЖД» в круглосуточном режиме осуществляет предоставление грузополучателям, грузоотправителям железнодорожные пути в состоянии надлежащего качества, а также осуществляет работы, связанные с поддержанием пути размер платы за предоставление железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих ОАО «РЖД», рассчитан по аналогии с пунктом 2.7.13. Тарифного руководства № 3 (ежесуточно независимо от выхода локомотива).

Согласно разъяснениям Минтранса России от 01.04.2016 № АЦ-26/3881, до законодательного закрепления размера указанной платы, ее взимание должно осуществляться исходя из количества потребителей, в отношении которых перевозчик предоставляет услуги по подаче и уборке вагонов, на принадлежащих перевозчику железнодорожных путях необщего пользования, при этом плата за пользование указанными путями взимается ежесуточно, вне зависимости от выхода локомотива или их занятия вагонами.

Указанный подход в отношении устройств, требующих затрат на поддержание в состоянии постоянной готовности, широко используется в тарифном регулировании, например, в сферах энергетики (плата за мощность) и связи (абонентская плата за линию). Данный подход предусмотрен и методологией построения ставок сбора Тарифного руководства № 3, ранее определявшего ежесуточный размер платы за использование пути необщего пользования (пункт 2.7.13).

Положениями действующего законодательства определено, что плата за использование пути необщего пользования, принадлежащего ОАО «РЖД» и используемого при подаче и уборке вагонов АО «Концерн Росэнергоатом» должна не только компенсировать расходы ОАО «РЖД», но и приносить прибыль.

В соответствии с ч. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Статьей 58 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что пользование имуществом перевозчика (принадлежащими ОАО «РЖД» путями необщего пользования) является возмездным.

Материалами дела подтверждено, что общество самостоятельно и за свой счет, как установлено статьей 210 ГК РФ, содержит пути необщего пользования (письма ОАО «РЖД» в УФАС по г. Москве от 25.11.2019 № 11613/МСК ТЦФТО, от 10.01.2020 № ЦЮт-10/1, от 13.01.2020 № 314/ЦФТО).

АО «Концерн Росэнергоатом» в нарушение положений ГК РФ и ст. 58 Устава безвозмездно пользуется путями необщего пользования, принадлежащими ОАО «РЖД».

Антимонопольный орган, ссылаясь на ст. 210 ГК РФ, необоснованно полагает, что плата за использование путей необщего пользования, принадлежащих перевозчику фактически приводит к исключению обязанности владельца железнодорожных путей обеспечивать за свой счет их содержание и к возложению бремени содержания в полном объеме на контрагентов.

Положения ст. 210 ГК РФ, определяющие, что собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, не предусматривают безвозмездного оказания услуг, оказываемых с использованием этой собственности.

В соответствии со ст. 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Услуга, оказываемая юридическим лицом, должна быть оплачиваема, то есть действует презумпция возмездности договора.

Положениями ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» определено, что тарифы, сборы и плата устанавливаются на основе себестоимости и уровня рентабельности, обеспечивающего безубыточность деятельности организаций железнодорожного транспорта и индивидуальных предпринимателей на железнодорожном транспорте.

ОАО «РЖД является коммерческой организацией, целью создания которой является не только выполнение социально-значимых функций, но и извлечение прибыли, что прямо закреплено пунктами 1 и 9 Устава ОАО «Российские железные дороги», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.09. 2003 № 585.

По настоящему делу ОАО «РЖД» фактически несет расходы по содержанию 24,9 км пути необщего пользования для обслуживания только одного юридического лица - АО «Концерн Росэнергоатом».

Таким образом, предоставляя путь необщего пользования АО «Концерн Росэнергоатом», при этом производя содержание и ремонт указанного пути за свой счет с соблюдением требований безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, ОАО «РЖД» должно не только возмещать свои затраты, но и при этом получать прибыль от своей деятельности.

Верховный Суд Российской Федерации в решении от 24.12.2009 № ГКПИ09-1413 указал, что сбор и плата призваны компенсировать затраты ОАО «РЖД», связанные с работой локомотива и круглосуточным содержанием путей необщего пользования для грузовладельцев в технически исправном состоянии, с учетом расходов на капитальный ремонт и амортизацию.

При этом ежесуточное взимание такой платы (за каждый день предоставления пути), не привязанное к количеству выходов локомотива, обусловлено необходимостью для перевозчика содержать принадлежащий ему железнодорожный путь и поддерживать его в надлежащем состоянии на постоянной основе с целью обеспечения исполнения с его использованием своих обязательств по договору в части подачи и уборки вагонов в любой момент времени.

Таким образом, доводы антимонопольного органа о том, что ОАО «РЖД» навязывает АО «Концерн Росэнергоатом» невыгодные условия договора и возлагает на последнего бремя содержания имущества перевозчика,  противоречит положениям п. 1 ст. 89 Федерального закона от 10.01.2003 № 17- ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», презумпции возмездности договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ), а также целям создания и деятельности ОАО «РЖД», закрепленным в Уставе ОАО «Российские железные дороги», утвержденном Постановлением Правительства РФ от 18.09.2003 № 585.

Положения действующего законодательства не содержат обязанности перевозчика в любом случае соглашаться с предлагаемыми контрагентами условиями договора. Иное бы свидетельствовало бы о заведомо неравном положении ОАО «РЖД» по сравнению с иными участниками гражданских правоотношений.

Вопреки доводам антимонопольного органа об ущемлении интересов АО «Концерн Росэнергоатом», обязательное заключение договора в предложенной АО «Концерн Росэнергоатом» редакции существенным образом нарушило бы баланс интересов сторон, привело к необоснованному ограничению прав и ущемлению интересов ОАО «РЖД».

Несмотря на предоставленные при рассмотрении дела пояснения и документы, подтверждающие законность определения, включенной в проект договора и предложенной ОАО «РЖД» платы, в нарушение закрепленных в законодательстве принципов равенства участников гражданских правоотношений (ст. 1 ГК РФ), и равенства всех перед законом (ст. 19 Конституции РФ), УФАС по г. Москве указал на обязанность ОАО «РЖД» принять условия контрагента, подписав проект договора в редакции протокола разногласий АО «Концерн Росэнергоатом» от 12.03.2018.

Доводы апелляционной жалобы об экономической необоснованности предлагаемой ОАО «РЖД» контрагенту платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования, не принимаются апелляционным судом.

В соответствии с ч. 3 ст. 58 Устава железнодорожного транспорта перевозчик за подачу и уборку вагонов, осуществляемые им на принадлежащих ему железнодорожных путях необщего пользования, взимает с грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей), владельцев других железнодорожных путей необщего пользования сбор, включающий в себя плату за работу локомотива, принадлежащего перевозчику, и плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику.

Размеры указанных сбора и платы устанавливаются соглашением сторон, если иное не установлено законодательством Российской Федерации (ч. 5 ст. 58 Устава).

Постановлением Правительства РФ от 18.09.2003 № 585 учреждено ОАО «РЖД», утвержден устав общества. Учредителем и единственным акционером ОАО «РЖД» является Российская Федерация.

В соответствие со ст. 57 Устава одним из органов управления и контроля общества является правление.

Подпунктом 2 пункта 88 Устава установлено, что к компетенции правления общества относится утверждение внутренних расчетных тарифов, сборов и платы за работы (услуги), выполняемые (оказываемые) обществом, не относящиеся к сфере естественной монополии.

Таким образом, Правительство РФ, являясь органом исполнительной власти, наделило ОАО «РЖД» правом устанавливать и утверждать расчетные тарифы, сборы и плату за работы (услуги), выполняемые (оказываемые) обществом.

Поскольку до настоящего времени размер платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику, ФАС России не установлен, в условиях отсутствия регулируемой платы за использование пути необщего пользования в соответствии со статьей 424 ГК РФ и с подпунктом 2 пункта 88 Устава ОАО «РЖД», в 2012 г. ОАО «РЖД» был рассчитан экономически обоснованный размер указанной платы, который предлагается контрагентам в рамках соответствующих договорных отношений.

Единая среднесетевая ставка платы за использование железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих ОАО «РЖД», рассчитана на основании: Методических рекомендаций по определению договорных тарифов на работы и услуги, выполняемые железными дорогами по просьбам грузоотправителей, грузополучателей, цены на которые не указаны в тарифном руководстве (формула 3.4.), утвержденных МПС России от 21.12.2001 № И-1947у, с учетом методологических принципов построения ставок Тарифного руководства № 3; данных о расходах по текущему содержанию пути и постоянных устройств, одиночной смене материалов верхнего строения пути, пополнению и замене балласта, работам по снего-, водо-, пескоборьбе, в части, соответствующей доле протяженности 6 путей необщего пользования в общей протяженности путей ОАО «РЖД», расходах на капитальные виды ремонта и амортизацию путей необщего пользования, а также расходах на оплату труда причастных работников, отчисления на социальные нужды, материальные затраты на топливо, материалы, электроэнергию, эксплуатацию машин и механизмов за 2010 год в соответствии с Порядком ведения раздельного учета доходов, расходов и финансовых результатов по видам деятельности, тарифным составляющим и укрупненным видам работ ОАО «РЖД», утвержденным приказом Минтранса России от 31.12. 2010 № 311, по статьям расходов 2101, 2102, 2106, 2112, 2117; с учетом индексации ставки, а также рентабельности грузовых перевозок в соответствии с прогнозными показателями, заложенными в финансовом плане ОАО «РЖД» на 2012 год, в размере 4,3%.

При формировании ставки платы за пользование путями необщего пользования, принадлежащими ОАО «РЖД», в качестве исходных данных помимо статей 2112 и 2117, были использованы фактические расходы за 2010 год по текущему содержанию пути и постоянных устройств, одиночной смене материалов верхнего строения пути, пополнению и замене балласта, работам по снего-, водо-, пескоборьбе (статьи 2101, 2102, 2106 по Хозяйству пути).

Методическими рекомендациями по определению договорных тарифов на работы и услуги, выполняемые железными дорогами по просьбам грузоотправителей, грузополучателей, цены на которые не указаны в тарифном руководстве (утв. указанием МПС России от 21.12.2001 № И-1947у), установлено, что расчет ставки платы за железнодорожные подъездные пути, грузоотправителям, грузополучателям, не предусмотренным в действующих договорах, в случае если данные пути принадлежат железной дороге (Ставка), осуществляется на основании расходной ставки за содержание и амортизацию подъездных путей.

В соответствии с указанными методическими рекомендациями ставка определяется исходя из суммы прямых, общепроизводственных и общехозяйственных расходов, связанных с работами по: текущему содержанию и одиночной смене материалов верхнего строения пути в грузовом и пассажирском движении в части, отнесенной на станционные и подъездные пути; по путевым машинным станциям в грузовом и пассажирском движении в части, отнесенной на станционные и подъездные пути; по рельсосварочным поездам в грузовом и пассажирском движении в части, отнесенной на станционные и подъездные пути; по отчислениям в резерв на капитальный ремонт подъездных путей и амортизация подъездных путей.

Таким образом, при расчете Ставки учитывались:

1) общая сумма затрат по статьям: №2112 «Капитальные виды ремонта подъездных путей»; № 2117 «Амортизация подъездных путей»;

2) часть затрат, соответствующую доле протяженности путей необщего пользования в общей протяженности путей ОАО «РЖД», по статьям: № 2101 «Текущее содержание пути и постоянных устройств»; №2102 «Одиночная смена материалов верхнего строения пути, пополнение и замена балласта»; № 2106 «Работы по снего-, водо- и пескоборьбе»; №2114 «Капитальный ремонт путевых машин, механизмов и оборудования, занятых на перевозочных видах деятельности»; № 2119 «Амортизация путевых машин и механизмов, занятых на капитальных видах ремонта пути»; № 2120 «Амортизация путевых машин и механизмов (занятых на текущей эксплуатации)»; №2121 «Капитальный ремонт путевых машин и механизмов (занятых на текущей эксплуатации)»; №2122 «Обслуживание и текущий ремонт путевых машин и механизмов, занятых на капитальных видах ремонта пути»; №2123 «Обслуживание и текущий ремонт путевых машин и механизмов (занятых на текущей эксплуатации)»; № 2130 «Рельсосварочные работы в пути»; №2131 «Текущий ремонт основных средств рельсосварочных поездов»; № 2132 «Капитальный ремонт основных средств рельсосварочных поездов»; № 2133 «Амортизация основных средств рельсосварочных и рельсошлифовальных поездов»; № 2140 «Арендные и лизинговые платежи за путевую технику».

Таким образом, согласно перечню расходов за 2010 год установлено:

670 175 руб. - это понесенные ОАО «РЖД» расходы, рассчитанные на 1 км общей протяженности подъездных путей, за 2010 год, и учтенные по соответствующим статьям расходов (форма7у-отчетная) в соответствии с Порядком ведения раздельного учета доходов, расходов и финансовых результатов по видам деятельности, тарифным составляющим и укрупненным видам работ открытого акционерного общества «Российские железные дороги», утвержденным приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 31.12.2010 № 311 (зарегистрирован Минюстом 12.04.2011 № 20470) Расчет среднесетевой ставки платы за предоставление железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих ОАО «РЖД».

(670 174 /365)* 1,043* 1,08* 1,06*1,1*1,06*1,1*1,09*1,0539*1,035 = 3 343,0 (руб/км/сут), где:

670 174 - годовые расходы по текущему содержанию и одиночной смене материалов верхнего строения пути (в том числе в части ФОТ), на капитальные виды ремонта и амортизацию путей необщего пользования (в соответствии с Порядком ведения раздельного учета от 31 декабря 2010 г. № 311 по статьям расходов: 2101, 2102, 2106, 2112, 2117), рассчитанные на 1 км общей протяженности путей необщего пользования, за 2010 год, руб/км в год;

365 - количество дней в году;

1,043 - коэффициент рентабельности;

1,08, 1,06, 1,1, 1,06, 1,1, 1,09, 1,0539, 1,035 - коэффициенты индексации ставок договорных сборов, соответственно, на 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2018 и 2019 годы.

Для применения указанной ставки платы распоряжением ОАО «РЖД» от 30.05.2012 № 1056р введен в действие Временный порядок определения платы за пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО «РЖД», при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов (далее -Временный порядок), который обеспечивает получение ОАО «РЖД» указанной платы в экономически обоснованном размере.

При использовании железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО «РЖД», несколькими владельцами и пользователями железнодорожных путей необщего пользования, каждый из них оплачивает плату в доле, соответствующей интенсивности использования пути при подаче и уборке вагонов в его адрес. Порядок определения и взимания платы за предоставление железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих ОАО «РЖД», предусмотрен в договорах на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, на подачу и уборку вагонов

Таким образом, вопреки доводам антимонопольного органа о произвольном установлении ОАО «РЖД» предлагаемой к включению в договор с АО «Концерн Росэнергоатом» платы за использование путей необщего пользования, при рассмотрении дела ОАО «РЖД» предоставлены пояснения и необходимые документы, подтверждающие экономическую обоснованность размера данной платы, рассчитанной на основании утвержденной МПС России методики.

Выводы об экономической обоснованности размера платы за пользование путем необщего пользования, содержатся в комплексном экспертном исследовании от 30.11.2020 № 3.

Экономическая обоснованность предлагаемого АО «Концерн Росэнергоатом» размера платы за пользование принадлежащим ОАО «РЖД» путем подтверждена и экспертным исследованием Научно-исследовательского центра экспертиз на транспорте Российского университета транспорта при Министерстве транспорта Российской Федерации (ФГАОУ ВО РУТ (МИИТ).

С целью подтверждения экономически обоснованного порядка взимания с АО «Конценрн Росэнергоатом» платы за использование железнодорожного пути необщего пользования ОАО «РЖД» обратилось в Научно-исследовательский центр экспертиз на транспорте Российского университета транспорта при Министерстве транспорта Российской Федерации (ФГАОУ ВО РУТ (МИИТ).

В соответствии с заключением ФГАОУ ВО РУТ (МИИТ) по результатам комплексного экспертного исследования от 30.11.2020 № 3, эксперты пришли к следующим выводам:

1) нормативная себестоимость содержания и ремонта 1 км железнодорожного пути необщего пользования на Московской железной дороге в год составляет 3066,16 руб./сутки. Данная величина не учитывает норму рентабельности.

2) установленная плата за пользование железнодорожным путем необщего пользования на Московской железной дороге в размере 3 343 руб./км в сутки является экономически обоснованной.

3)вариант оплаты за пользование железнодорожным путем необщего пользования ОАО «РЖД», в размере 3 343 руб. за 1 км, только за сутки, в которых осуществлялся выход локомотива, без оплаты за сутки, в которых операции по подаче и уборке вагонов фактически не выполнялись, является экономически необоснованным и убыточным для собственника железнодорожного пути – ОАО «РЖД».

Таким образом, доводы антимонопольного органа об экономически необоснованном условии договора о взимании с АО «Концерн Росэнергоатом» ежесуточной платы за услуги по использованию пути необщего пользования противоречат экспертному исследованию ФГАОУ ВО РУТ (МИИТ), в соответствии с которым подтверждена экономическая обоснованность размера предлагаемой контрагенту платы за пользование принадлежащим ОАО «РЖД» путем необщего пользования.

Ссылки ответчика на судебные акты по делу № А40-57114/2019 по заявлению ОАО «РЖД» об оспаривании предупреждения антимонопольного органа, необоснованны.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации при выдаче предупреждения антимонопольный орган устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт нарушения. Вопрос о виновности хозяйствующего субъекта в антимонопольном правонарушении при выдаче предупреждения также не исследуется (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2020), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020).

При этом, согласно позиции Президиума ВАС РФ, отраженной в постановлении от 15.04.2014 № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции).

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденному приказом ФАС России от 14.12.2011 № 874 Порядку выдачи предупреждения.

Таким образом, при рассмотрении заявления о признании недействительным предупреждения, суд ограничен формальной проверкой соответствия данного предупреждения процедуре его вынесения и проверкой наличия признаков правонарушения.

Аналогичные выводы со ссылкой на положения статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.2014 № 18403/13 отражены в судебных актах по делу № А40-57114/2019.

Таким образом, судебные акты по делу № А40-57114/2019 об оспаривании предупреждения антимонопольного органа, не содержат выводы о наличии или отсутствии фактического нарушения антимонопольного законодательства и вины ОАО «РЖД».

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя. Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2021 по делу № А40-136557/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева        

 

Судьи:                                                                                                                 С.М. Мухин  

 

ФИО1