АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-10256/21 

Екатеринбург

15 марта 2022 г.

 

Дело № А07-16232/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2022 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Черкезова Е.О., Вдовина Ю.В.,

рассмотрел в судебном  заседании  кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «УфаПромСтрой» (далее – общество «УфаПромСтрой»,  податель жалобы, Участник аукциона, податель жалобы)  на  решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.06.2021 по делу № А07-16232/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2021   по указанному  делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Определениями кассационного суда от 29.12.2021, судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы общества «УфаПромСтрой» назначено на 22.02.2022, которое на основании статей 158, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 17.02.2022 было отложено на 15.03.2022.

В судебном заседании, проведённом  с использованием веб-конференции в   режиме   онлайн,  приняли участие представители:

Участника аукциона – ФИО1  (доверенность от  19.01.2021, диплом);

Прокуратуры Республики Башкортостан – ФИО2  (доверенность от  11.06.2021 № 8/2-15-2021, поручение от14.02.2022 № 8-266-2021, удостоверение);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – Башкортостанское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) – ФИО3  (доверенность от 10.01.2022 № 6, диплом), ФИО4 (доверенность от 10.01.2022 № 8).

Общество «УфаПромСтрой» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным  решения Башкортостанского УФАС России от 20.04.2020 по делу № 002/01/16-1397/2019 в части признания Участника аукциона нарушившим требования пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 3 решения).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Управления   капитального   строительства   Республики   Башкортостан (далее – Управление капитального строительства, Организатор  аукциона), федеральное государственное унитарное предприятие «Управление строительства № 3» Федеральной службы по исполнению наказаний  (далее – предприятие «Управление строительства №  3»), Прокуратура Республики Башкортостан, Управление Федеральной службы безопасности по Республике Башкортостан (далее – УФСБ по Республике Башкортостан).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 15.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2021   решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Участник аукциона просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Податель жалобы настаивает на том, что оспоренное решение Башкортостанского УФАС России в обжалованной части вынесено неправомерно, поскольку у антимонопольного органа отсутствовали для этого основания по той причине, что в действиях Участника аукциона отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные статьёй 16 Федерального  закона   от  26.07.2006  № 135-ФЗ   «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и заключения антиконкурентного соглашения.

В  обоснование своей позиции общество «УфаПромСтрой»  указывает  на  то,  что  проведение спорных работ поручено ему по итогам аукциона, но  в процессе исполнения договора были выявлены многочисленные недостатки в проектно-сметной документации, в связи с чем возникла необходимость в  проведении непредвиденных дополнительных работ и  в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон  о контрактной системе) подписано дополнительное соглашение об изменении цены контракта.

Участник аукциона утверждает об отсутствии  каких-либо предварительных договоренностей, поскольку Организатору  аукциона было известно о необходимости проведения иных дополнительных работ, которые в первоначальную проектно-сметную документацию включены не были, в связи с чем он заключил с единственным подрядчиком – предприятием «Управление строительства №  3» иной контракт на выполнение таких дополнительных работ на спорном объекте.

По мнению подателя жалобы,  запрета на привлечение предприятием субподрядной организации закон не устанавливает. Поэтому, как полагает общество «УфаПромСтрой», оно обоснованно направило в адрес названного Предприятия коммерческое предложение на выполнение указанных дополнительных работ, в результате чего на основании пункта 11 части 1 статьи 95 Закона  о контрактной системе между подателем жалобы  и  предприятием «Управление строительства №  3» был заключен договор от  29.11.2017, по которому все работы Участником аукциона были выполнены.

В отзывах на кассационную жалобу антимонопольный орган, Прокуратура Республики Башкортостан   просят   оспариваемые   судебные   акты    оставить   без изменения,   жалобу – без удовлетворения.

Письменные мотивированные отзывы на кассационную жалобу Управление капитального строительства, предприятие «Управление строительства №  3», УФСБ по Республике Башкортостан в материалы дела не представили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в кассационных жалобах.

Как следует  из материалов  дела и установлено судами  при рассмотрении спора,  19.12.2016 по результатам электронного аукциона (извещение № 0101200009516004838) между Управлением капитального строительства и обществом «УфаПромСтрой» заключен государственный контракт № 04/2016-169 на выполнение строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ по объекту закупки – реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочной базы «Уфа» АНО «Футбольный клуб «Уфа» Республики Башкортостан».

Между Организатором  аукциона и его Участником 14.03.2017, 28.04.2017, 23.11.2017, 19.03.2018, 07.05.2018, 03.07.2018  заключены дополнительные соглашения к указанному контракту об изменении лимитов бюджетных обязательств, сроков окончания выполнения работ, действия контракта и его расторжении.

Впоследствии по результатам осуществления закупки у единственного подрядчика 09.11.2017 между Управлением капитального строительства и предприятием «Управление строительства №  3» заключен государственный контракт № 04/2017-86 (извещение №  №0801200000117000177) на выполнение указанных работ на названном спорном объекте.

29.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок названным Предприятием размещено извещение № 31705804766 об  осуществлении закупки у единственного подрядчика – общества «УфаПромСтрой» относительно выполнения тех же работ на том же объекте.

29.03.2018, 07.05.2018, 11.07.2018 между Управлением капитального строительства и предприятием «Управление строительства №  3» заключены дополнительные соглашения к указанному контракту об изменении лимитов бюджетных обязательств, сроков окончания выполнения работ, действия контракта и его расторжении.

В Башкортостанское УФАС России из Прокуратуры Республики Башкортостан поступили материалы, содержащие сведения о нарушении указанными действиями названных лиц требований антимонопольного законодательства. 

По итогам проверки данного обращения антимонопольным органом в действиях Управления капитального строительства, предприятия «Управление строительства №  3» и общества «УфаПромСтрой» установлено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

С учетом  анализа  перечисленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о несоответствии действий, в том числе подателя жалобы,  требованиям названного Федерального закона, что выразилось в устранении конкуренции и представления преимущества единственному хозяйствующему субъекту.

По результатам рассмотрения антимонопольного  дела 20.04.2020 принято решение  заинтересованного лица,  которым   указанные действия  Участника аукциона при проведении электронного аукциона  признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Полагая, что оспариваемое решение Башкортостанского УФАС России нарушает права и законные интересы  общества «УфаПромСтрой», последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из правомерности оспоренного пункта обжалованного решения  антимонопольного органа, поскольку в действиях подателя жалобы имеются нарушения Закона о защите конкуренции.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству Российской Федерации о защите конкуренции и о контрактной системе, а также практике его применения на основании следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на антимонопольный орган  (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В предмет доказывания по спору о признании незаконным решения входит установление фактов несоответствия этого решения закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и интересов Участника аукциона (статьи 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В силу  части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

На основании пункта 18 статьи 4, пункта 4 статьи 16, названного Федерального закона Соглашение – договоренность  в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. 

В соответствии с частями 1, 2, 5  статьи 24  Закона  о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с  ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Заказчик  выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 16 Закона  о контрактной системе запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, 1) к  повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) к экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Верховный  Суд Российской Федерации в пункте 33 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»  разъяснил, что Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 1 названного Федерального закона).

В связи с этим судам необходимо иметь в виду, что антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона о защите конкуренции подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 названного Федерального закона, их  действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Нарушение антимонопольных запретов государственными (муниципальными) учреждениями и унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в гражданском обороте, в том числе при заключении (исполнении) договоров, в зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по соответствующим положениям Закона о защите конкуренции (в частности, положениям статей 10, 11, 17 и 17.1), иных законодательных актов (например, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, оцениваемые действия Управления капитального строительства были направлены на достижение государственных целей Республики Башкортостан в части осуществления мероприятий по обеспечению Республикой Башкортостан обязательств по подготовке к Чемпионату мира по футболу 2018 года в России (тренировочная площадка, строительством которой занималось общество «УфаПромСтрой», входила в перечень резервных тренировочных площадок для стран-участниц названного Чемпионата). Следовательно, спорная  закупка не осуществляется  для целей удовлетворения собственных нужд Организатора  аукциона.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и, как указано выше, 19.12.2016  по результатам электронного аукциона между Управлением капитального строительства и обществом «УфаПромСтрой» заключен государственный контракт № 04/2016-169 на выполнение строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ по спорному объекту (реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочной базы «Уфа» АНО «Футбольный клуб «Уфа» Республики Башкортостан»). Цена контракта составила 9 9263 708,87 руб. В процессе исполнения указанного контракта были выявлены многочисленные недостатки в проектно-сметной документации, в связи с чем подписаны дополнительные соглашения об изменении цены контракта, а затем соглашение о расторжении данного контракта по соглашению сторон. 

Материалами дела подтверждается, что  в период действия контракта от 19.12.2016 № 04/2016-169 Организатором  аукциона в Единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение об  осуществлении закупки у единственного подрядчика – предприятия «Управление строительства №  3» на сумму 10 056 462,71 руб. Объектом указанной закупки является  выполнение строительно-монтажных работ по тому же объекту. 

По результатам осуществления закупки у единственного подрядчика 09.11.2017 между Управлением капитального строительства и названным Предприятием заключен государственный контракт № 04/2017-86. 

29.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок предприятием «Управление строительства №  3» размещено извещение об осуществлении закупки у единственного подрядчика – общества «УфаПромСтрой» на сумму 9 553 639,56 руб. Объектом закупки являются строительно-монтажные работы на том же объекте.

Судами также установлено, что предприятие «Управление строительства №  3», заключая договор подряда с Участником аукциона, передало указанному лицу обязательства, принятые на себя в рамках государственного контракта №  04/2017-86, заключенного с Управлением капитального строительства. 11.07.2018 заключено соглашение о расторжении государственного контракта от 09.11.2017 №  04/2017-86. Сумма исполненных обязательств составила 9 954 958,71 руб.

Данные обстоятельства явились основанием для вынесения заинтересованным лицом обжалованной обществом «УфаПромСтрой» части решения.

В целом выводы судов первой и апелляционной инстанций подробно мотивированы, соответствуют содержанию исследованных судами доказательств и норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, и не вызывают у кассационного суда сомнений в их законности и обоснованности.

Принимая во внимание совокупность доказательств,  свидетельствующих о недобросовестном поведении Участника аукциона, нарушающем требования Закона о  защите конкуренции по причине создания ему преимущественных условий, а также об устранении конкуренции, суды первой и апелляционной инстанций пришли к  правомерному выводу о  том, что обжалуемое решение Башкортостанского УФАС России является  правомерным,  поскольку обнаружены допущенные Организатором  аукциона нарушения названного Федерального закона, а также Закона  о контрактной системе. Подателем жалобы в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данный факт не опровергнут.  

Апелляционный  суд, в подтверждение выводов суда первой инстанции, отклоняя  соответствующие  доводы общества «УфаПромСтрой», обоснованно поддержал выводы заинтересованного лица о наличии в действиях подателя жалобы признаков нарушения Закона о защите конкуренции, справедливо указал на то, что поведение указанных лиц, не соответствует обычной предпринимательской деятельности. Результат такого поведения соответствовал интересам каждого участника соглашения и не мог быть достигнут без информированности каждого из участников о поведении и намерениях всех участников. Действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Последствием заключения такого соглашения является создание реальной угрозы ограничения доступа на товарный рынок строительно-монтажных работ, включая строительство открытых стадионов и спортивных площадок.

При этом, основываясь на правовом подходе Верховного Суда Российской Федерации, изложенном в  пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в подтверждение выводов судов, позиции антимонопольного органа, следует отметить, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Таким образом, о наличии такого соглашения и/или о создании преимущественных условий может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное  и  синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Утверждения подателя жалобы относительно отсутствия  признаков нарушения антимонопольного законодательства и заключения антиконкурентного соглашения судом кассационной инстанции  отклоняются, поскольку они опровергаются имеющимися в  деле доказательствами,  которые были  исследованы судами первой и апелляционной инстанции  в  совокупности и получили соответствующую правовую оценку. Оснований для переоценки выводов судов в указанной части кассационный суд   не усматривает.

Учитывая изложенное, на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и  апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении  требований общества «УфаПромСтрой»  о признании недействительным решения  Башкортостанского УФАС России  от 20.04.2020 по делу №  002/01/16-1397/2019 в части признания Участника аукциона нарушившим требования пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (пункт 3 решения).

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами первой и апелляционной инстанций по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно статье 71 названного Кодекса. В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все аргументы общества «УфаПромСтрой», приведённые в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судами и  им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование  подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют  о нарушении судами  норм  права, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а  направлены  на   переоценку  положенных   в  их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.06.2021 по делу № А07-16232/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2021   по  указанному делу оставить  без изменения,   кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «УфаПромСтрой»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                В.А. Лукьянов 

 

Судьи                                                                                             Е.О. Черкезов 

 

                                                                                              Ю.В. Вдовин