Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-35379/2023

Дело № А40-67544/23

г. Москва

17 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП ФИО4, ДЕПАРТАМЕНТА ТОРГОВЛИ И УСЛУГ ГОРОДА МОСКВЫ на решение Арбитражного суда города Москвы 29.04.2023 по делу № А40-67544/23 

по заявлению ДЕПАРТАМЕНТА ТОРГОВЛИ И УСЛУГ ГОРОДА МОСКВЫ 

к ИП МАМЕДОВУ САБИРУ ГАДИРУ ОГЛЫ, 

третье лицо: МРУ РОСАЛКОГОЛЬРЕГУЛИРОВАНИЯ ПО ЦЕНТРАЛЬНОМУ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ОКРУГУ, 

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:

ФИО3, дов. от 05.08.2022;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ДЕПАРТАМЕНТ ТОРГОВЛИ И УСЛУГ ГОРОДА МОСКВЫ (далее – административный орган) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО4 (далее – предприниматель) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Решением от 29.04.2023 суд привлек предпринимателя к административной ответственности по ч.3 ст.14.17. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. Изъятая алкогольная продукция направлена на уничтожение.

Не согласившись с решением суда, административный орган и предприниматель обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда отменить в соответствующих частях.

В судебном заседании апелляционного суда представитель административного органа поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу предпринимателя оставить без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие предпринимателя.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителя административного органа, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об изменении оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Диспозицией ч.3 ст.14.17. КоАП РФ является производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Федеральный закон № 171-ФЗ) под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Привлекая предпринимателя к административной ответственности по ч.3 ст.14.17. КоАП РФ, суд пришел к выводу о совершении предпринимателем незаконного оборота алкогольной продукции в виде ее хранения применительно к изложенному в ст.2 Федерального закона № 171-ФЗ понятию оборота.

Между тем, судом не учтено следующее.

В соответствии с протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу/ предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 14.02.2023, с материалами административного дела в магазине «Продукты» по адресу: 

<

...>, в котором предприниматель осуществляет свою деятельность, хранилась алкогольная продукция.

Как следует из материалов дела, у предпринимателя отсутствует лицензия на оборот алкогольной продукции.

Положением п.1 ст.26 Федерального закона № 171-ФЗ прямо предусмотрен запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

В п.2 ст.18 Федерального закона № 171-ФЗ закреплены положения о том, что хранение алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции являются самостоятельными видами деятельности, на осуществление которых выдаются отдельные лицензии.

В абзаце 2 п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 47 дано разъяснение о том, что неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже какого-либо товара является его хранение розничным продавцом в необходимых количествах.

Следовательно, само по себе хранение алкогольной продукции розничным продавцом как неотъемлемая часть дальнейшей реализации ее покупателям для личного потребления не является самостоятельной предпринимательской деятельностью, подлежащей лицензированию.

Разъяснение о возможности привлечения с 30.07.2017 индивидуальных предпринимателей к административной ответственности по ч.3 ст.14.17 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 265-ФЗ за хранение алкогольной продукции без лицензии, содержащиеся в п.2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 КоАП РФ» (утвержденном Президиумом ВС РФ от 06.12.2017) касается тех случаев, когда хранение алкогольной продукции является самостоятельным видом лицензируемой предпринимательской деятельности.

В действующей системе правового регулирования составы административных правонарушений, предусмотренных ч.3 ст.14.17 и ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ, разграничены с достаточной степенью определенности, что исключает возможность их произвольного применения к индивидуальным предпринимателям вопреки конституционному принципу равенства всех перед законом и судом (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.11.2019 N 2979-О).

Диспозицией ч.3 ст.14.17. КоАП РФ является производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Диспозицией ч.2 ст.14.17.1. КоАП РФ является незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Из изложенного следует, что действующим законодательством разграничена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии (ч.3 ст.14.17 КоАП РФ) и за розничную торговлю алкогольной продукции индивидуальными предпринимателями (ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ).

Из материалов рассматриваемого дела с очевидностью следует, что предпринимателем осуществлялось хранение не как самостоятельный вид предпринимательской деятельности. Предприниматель хранил алкогольную продукцию исключительно в целях ее реализации. Поскольку видом предпринимательской деятельности предпринимателя является розничная торговля в магазине «Продукты» по адресу: 

<

...>. В соответствии с п.1.1. договора аренды от 01.01.2023 № 01/23 полученное в аренду помещение подлежит использованию предпринимателем (арендатор) под магазин розничной торговли.

Предприниматель является розничным продавцом.

Само по себе отсутствие в розничной продаже алкогольной продукции, указание в протоколе осмотра от 14.02.2023 на ее хранение, указание в объяснениях продавца-кассира от 14.02.2023 на то, что алкогольная продукция осталась со дня рождения не значит, что предприниматель осуществлял хранение алкогольной продукции, как самостоятельный вид предпринимательской деятельности.

Собранными конкретными доказательствами по настоящему делу убедительно подтверждается, что предприниматель в нарушение Федерального закона № 171-ФЗ осуществлял хранение алкогольной продукции в целях ее реализации в отсутствие лицензии.

При таких обстоятельствах, с учетом положений п.2 ст.18 Федерального закона № 171-ФЗ и разъяснений в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 47, хранение предпринимателем указанной алкогольной продукции не образует самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.17 КоАП РФ, а является элементом объективной стороны противоправного деяния, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ.

Из разъяснений, содержащихся в п.8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 и в п.20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5, следует, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией при условии, что в результате переквалификации назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу, составление протокола о совершенном правонарушении отнесено к полномочиям обратившихся с заявлением должностных лиц или несудебных органов, а в соответствии с надлежащей квалификацией рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности согласно ч.3 ст.23.1 КоАП РФ отнесено к подведомственности арбитражного суда.

В соответствии с ч.3 ст.23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ и совершенных индивидуальными предпринимателями, рассматриваются судьями арбитражных судов.

Административная ответственность за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ, является менее строгой, чем установленная в КоАП РФ санкция ч.3 ст.14.17. КоАП РФ.

Поскольку составы правонарушений, предусмотренных ч.3 ст.14.17 и ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ имеют единый родовой объект посягательства, возбуждение дел о данных правонарушениях и обращение в арбитражный суд с требованием о привлечении виновного лица к административной ответственности входит в полномочия административного органа, рассмотрение таких дел отнесено к компетенции судей арбитражных судов, а переквалификация правонарушения с ч.3 ст.14.17 на ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ не ухудшает положение лица, в отношении которого ведется производство по делу, то в рассматриваемом случае апелляционный суд вправе самостоятельно дать надлежащую квалификацию правонарушению, совершенному предпринимателем.

Апелляционный суд полагает, что в соответствии с ч.2 ст.2.2. КоАП РФ административное правонарушение совершено предпринимателем по неосторожности. Предприниматель предвидел возможность наступления вредных последствий своего действия, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на предотвращение таких последствий.

Таким образом, учитывая, что установлен факт незаконного хранения с целью розничной продажи алкогольной продукции предпринимателем, само хранение алкогольной продукции не образует состав административного правонарушения, вина предпринимателя в совершении противоправных действий доказана, при этом срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не истек, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения лица от административной ответственности не установлено, смягчающих ответственность обстоятельств не имеется, апелляционный суд считает возможным изменить квалификацию рассматриваемого правонарушения, применив к предпринимателю административное наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что позволяет апелляционному суду переценить выводы суда.

Иные выводы суда первой инстанции, в т.ч. об изъятии алкогольной продукции, основаны на фактических обстоятельствах дела и нормах права.

Безусловные основания для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции отсутствуют.

Правовая позиция по аналогичному спору изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-275616/20.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2023 по делу № А40-67544/23 изменить.

Отменить решение суда в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО4 к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000 (двести пятьдесят тысяч) руб. 

Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО4 к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.17.1. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей. 

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.