АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-12742/2019 

Дата принятия решения –  06 ноября 2019 года.

Дата объявления резолютивной части –  30 октября 2019 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Аппаковой Л.Р.,

при ведении аудиопротоколирования и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью "ГранаТ-Стан Трейд", г.Казань; к Обществу с ограниченной ответственностью "ОАЗИС", г.Казань о взыскании суммы задолженности в виде стоимости завышенных объемов работ по Договору строительного подряда № 210417 от 21.04.2017 в размере 9 900 741 руб. 86 коп., суммы процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму задолженности за период с 27.04.2019 по 29.04.2019 в размере 6 306 руб. 64 коп, процентов за пользование чужими денежными средствам, начисленные на сумму задолженности до момента фактического исполнения обязательства (фактической уплаты суммы задолженности) включительно,

при участии:

от истца – представители ФИО2, ФИО3 по доверенности,

от ответчика – представитель ФИО4 по доверенности,

У С Т А Н О В И Л :

Истец Общество с ограниченной ответственностью "ГранаТ-Стан Трейд", г.Казань, Общество с ограниченной ответственностью "ГранаТ-Стан Трейд", г.Казань обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к ответчику Общество с ограниченной ответственностью "ОАЗИС", г.Казань о взыскании суммы задолженности в виде стоимости завышенных объемов работ по Договору строительного подряда № 210417 от 21.04.2017 в размере 9 900 741 руб. 86 коп., суммы процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму задолженности за период с 27.04.2019 по 29.04.2019 в размере 6 306 руб. 64 коп, процентов за пользование чужими денежными средствам, начисленные на сумму задолженности до момента фактического исполнения обязательства (фактической уплаты суммы задолженности) включительно. 

Истец в судебном заседании исковые требования поддерживает в полном объеме по основаниям, изложенным в иске, дал пояснения по делу. До судебного заседания ходатайствовал о приобщении к материалам дела Техническое заключение №15925 от 13.03.2019 г. разработанное ООО «А-Эксперт», судом приобщено.

Представитель ответчика исковые требования не признает, представил отзыв на исковое заявление, дал пояснения по делу. 

Истец заявил ходатайство о допросе свидетеля ФИО5 Ходатайство истца удовлетворено. Свидетель ФИО5 допрошен в судебном заседании 08.07.2019 г.

Ответчик заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы объемов и стоимости работ. Заявил о готовности принять на себя расходы на проведение экспертизы. 

Истец о проведении экспертизы возражал, просит суд отказать ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку не видит необходимости в проведении судебной экспертизы в связи с наличием представленного им Технического заключения №15925 от 13.03.2019 г. ООО «А-Эксперт».

Определением суда 15.07.2019 г. ходатайство ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено ООО «Экспертиза, эксперт ФИО6 Производство по делу приостановлено.

Истец заявил отвод эксперту. В судебном заседании 09.08.2019 г. с  участием эксперта ФИО6 заявление об отводе эксперту рассмотрено, в отводе эксперту отказано.

Истец обжаловал Определение АС РТ от 15.07.2019 г. о приостановлении производства по делу в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд. Постановлением Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 29.08.2019 г. в удовлетворении апелляционной жалобы отказано.

Истец обжаловал Определение АС РТ от 15.07.2019 г. и Постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 29.08.2019 г. в Федеральный арбитражный суд поволжского округа. Постановлением ФАС ПО от 11.10.2019 в удовлетворении кассационной жалобы отказано.

В арбитражный суд поступило заявление от ООО «Экспертиза» о замене эксперта. В судебном заседании 26.09.2019 г. с участием директора ООО «Экспертиза», экспертная организация заявила об отказе от участия в проведении экспертизы в связи с продолжительной болезнью эксперта ФИО6 и отсутствием в штате другого эксперта необходимой квалификации. Ответчик заявил об отказе от ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы в связи с препятствиями, которые создает истец, и затягиванием судебного процесса. Ходатайствует о возобновлении производства по делу. Судом заявление об отказе о назначении судебной строительно-технической экспертизы принято, производство по делу возобновлено. Рассмотрение дела назначено на 30.10.2019 г.

До начала судебного заседания 28.10.2019 г. от ответчика в адрес арбитражного суда, в порядке ст.89 АПК РФ поступили: Ходатайство о приобщении к материалам дела «Рецензия на техническое заключение №15925 от 13.03.2019 г. выполненное ООО «А-Эксперт» ООО «ПСК «Ремстройпромпроект», Ходатайство о приобщении к материалам дела «Заключения по результатам экспертной оценки» проектной документации ООО «Институт независимых экспертиз», Возражение на исковое заявление (дополнительное) с приложением.

В судебном заседании 30.10.2019 г. ответчик ходатайство о приобщении поступивших материалов поддержал. Истец против приобщения поступивших от истца материалов возражал. Ходатайство о приобщении поступивших материалов судом удовлетворено. 

Изучив представленные в материалы дела документы, заслушав свидетеля ФИО5 и выслушав доводы представителей сторон, суд пришел к следующим выводам. 

Из материалов дела усматривается, что 21.04.2017 г. между ООО «ТРЕЙДЭКТ.» (прежнее наименование истца) и ООО «ОАЗИС» (ответчик) был заключен договор строительного подряда №210417. В соответствии с условиями п. 1.1 контракта, ответчик (подрядчик) принял на себя обязательство по заданию истца (генеральный подрядчик) выполнить работы по строительству объектов капитального строительства: «Индивидуальный жилой дом с комплексом строений хозяйственного назначения по адресу: Республика Татарстан, Лаишевский район, Егорьевское сельское поселение, село Бима». В соответствии с п. 2.1 договора, стоимость работ по договору составила 231 725 858,79 руб., в том числе НДС 18%, являясь по условиям договора приблизительной. Согласно п.2.1.1. договора, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации (рабочем проекте) работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения стоимости строительства, обязан сообщить об этом генподрядчику (истцу по делу). При неполучении от генподрядчика ответа на свое сообщение в течение трех дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший обязанности по извещению генподрядчика о выявленных в ходе строительства не учтенных технической документацией работ, лишается права требовать от генподрядчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. В соответствии с п.6.2. договора, генеральный подрядчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

30.06.2017 г., 30.09.2017 г, 30.11.2017 г. сторонами были подписаны Акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и материалов по форме КС-3, всего на общую сумму 253 552 149,20 руб. Принятые работы оплачены истцом в полном объеме.

11.09.2018 г. договор строительного подряда расторгнут.

20.12.2019 г. истец заключил договор на проведение строительной экспертизы объекта с ООО «А-Эксперт», поставив перед экспертами, в числе прочих, вопрос об определении фактически выполненных строительно-монтажных работ, соответствие их объемам работ, указанным в рабочей, проектной и исполнительной документации, объемы завышения (уменьшения) работ. Письмом от 04.02.2019 г. истец предложил ответчику направить своего представителя для участия при проведении обследования объекта экспертами. Ответчик от участия в осмотре отказался, объяснив отказ расторжением договора строительного подряда. По результатам исследования экспертной организацией подготовлено Техническое заключение №15926 от 21.02.2019 г., в соответствии с которым экспертами сделан вывод о завышении на сумму 990741,86 руб. объемов работ по кирпичной кладке в Актах выполненных работ КС-2, подписанных сторонами.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 01.04.2019 г. об оплате штрафа в размере стоимости завышенного объема выполненных работ, на основании п.9.15, п.10.6 договора строительного подряда.

30.04.2019 г. истец обратился с исковым заявлением в арбитражный суд Республики Татарстан о взыскании суммы задолженности в виде стоимости завышенных объемов работ по договору строительного подряда на сумму 9900741,86 руб, а также процентов по ст.395 ГК РФ на сумму 6306,64 руб.

 В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Допрошенный по ходатайству истца в судебном заседании свидетель ФИО5 пояснил, что участвовал в подготовке Технического заключения в качестве эксперта. Работы проводились по договору с ООО «ГранаТСтан-Трейд» (истец). Целью работ было установить наличие недостатков выполненных работ и установить объемы и стоимость фактически выполненных работ. Свидетель пояснил, что при определении объемов выполненных работ проводилась работа по сравнению данных, указанных в актах КС-2 и данных, указанных в проекте. Свидетель также пояснил, что для выполнения поставленных заказчиком задач эксперты выезжали на натурные осмотры строящегося объекта. На вопрос, проводились ли инструментальные измерения конструкций из кирпичной кладки свидетель пояснил, что проводились выборочные измерения наружных стен строящихся объектов, смысла в измерении всех конструкций из кирпича эксперты не видели. Свидетель также пояснил, что завышенный объем работ по кирпичной кладке эксперты определили из сравнения данных КС-2 и данных проекта.

   В доказательство своих требований истец приводит Техническое заключение №15926 от 21.02.2019 г., подготовленное специалистами ООО «А-Эксперт» о завышении ответчиком объемов и стоимости работ по кирпичной кладке относительно «Рабочего проекта» по строительству объекта, а также по результатам выборочного обмера наружных ограждающих конструкций (наружных стен) зданий строящегося объекта.

Между тем, законодательством Российской Федерации не предусмотрено строительство объектов капитального строительства на основе такого документа, как «Рабочий проект».

В силу части 1 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) архитектурно-строительное проектирование осуществляется путём подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю земельного участка. 

Согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.  

В соответствии с частью 12 статьи 48 ГрК РФ в состав проектной документации объектов капитального строительства с учетом особенностей, предусмотренных частью 13 настоящей статьи, включаются следующие разделы:

1) пояснительная записка с исходными данными для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе с техническими условиями подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, и в случае проведения экспертизы результатов инженерных изысканий до проведения экспертизы проектной документации с реквизитами положительного заключения экспертизы результатов инженерных изысканий;

2) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с информацией, указанной в градостроительном плане земельного участка, а в случае подготовки проектной документации применительно к линейным объектам проект полосы отвода, выполненный в соответствии с проектом планировки территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории);

3) разделы, содержащие архитектурные, функционально-технологические, конструктивные, инженерно-технические решения и (или) мероприятия, направленные на обеспечение соблюдения:

а) требований технических регламентов, в том числе требований механической, пожарной и иной безопасности, требований энергетической эффективности, требований оснащенности зданий, строений, сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов к зданиям, строениям и сооружениям (в том числе к входящим в их состав сетям и системам инженерно-технического обеспечения), требований к обеспечению доступа инвалидов к объекту капитального строительства (в случае подготовки проектной документации применительно к объектам здравоохранения, образования, культуры, отдыха, спорта и иным объектам социально-культурного и коммунально-бытового назначения, объектам транспорта, торговли, общественного питания, объектам делового, административного, финансового, религиозного назначения, объектам жилищного фонда);

б) санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, требований к безопасному использованию атомной энергии, требований промышленной безопасности, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требований антитеррористической защищенности объектов;

в) требований к процессам проектирования, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации зданий и сооружений;

г) требований технических условий подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения;

4) проект организации строительства объектов капитального строительства;

5) требования к обеспечению безопасной эксплуатации объектов капитального строительства;

6) сведения о нормативной периодичности выполнения работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства, необходимых для обеспечения безопасной эксплуатации такого объекта, а также в случае подготовки проектной документации для строительства, реконструкции многоквартирного дома сведения об объеме и составе указанных работ.

Требования к проектной документации содержатся в «Положении о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», утверждённом Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 года №87 в соответствии со статьей 48 ГрК РФ. Согласно статье 1 главы 1 Положения, настоящее Положение устанавливает состав разделов проектной документации и требования к содержанию этих разделов: а) при подготовке проектной документации на различные виды объектов капитального строительства; б) при подготовке проектной документации в отношении отдельных этапов строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - строительство).

В соответствии со статьей 3 Положения, проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме.

Согласно статье 4 Положения, в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

Согласно письму Госстроя от 13.05.2013 N 3991-БМ/11/ГС, архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ.

 Таким образом, в целях строительства объектов капитального строительства, законодательством Российской Федерации регламентирована разработка проектной документации в составе проектной документации и рабочей документации. Такого вида проектной документации при строительстве объектов капитального строительства как «рабочий проект» законодательство Российской Федерации не содержит.

В материалы дела представлено «Заключения по результатам экспертной оценки» от 03.10.2019 г., выполненное ООО «Институт независимых экспертиз». По итогам экспертной оценки проектной документации, в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 г. №145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», эксперты сделали вывод о несоответствии (отрицательное заключение) представленной проектной документации законодательству Российской Федерации. Из указанного «Заключения по результатам экспертной оценки» от 03.10.2019 г. следует, что проектная документация не соответствует требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к проектной документации, проектная документация составлена с нарушениями Градостроительного кодекса Российской Федерации, федеральных законов, иных нормативных актов, регулирующих требования к разрабатываемой проектной документации: ч.6, ч.7, ч.11, ч.13 ст.48, ст.57.3 ГрК РФ (разделы: «Пояснительная записка», «Требования к обеспечению безопасности эксплуатации объектов капитального строительства»); ч.1. ч.2 ст.12 Федерального закона N 52-ФЗ от 30.03.1999 г.; Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», утв. Постановлением правительства №1521 от 26.12.2014 г.; Положения о составе проектной документации, утв. Постановлением правительства РФ №87 от 16.02.2008 г. (разделы: «Пояснительная записка», «Схема планировочной организации земельного участка», «Архитектурные решения», «Конструктивные и объёмно-планировочные решения», «Система электроснабжения»,  «Сети связи», «Система газоснабжения», «Технологические решения», «Перечень мероприятий по охране окружающей среды», «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности», «Мероприятия про обеспечению доступа инвалидов», «Мероприятия по обеспечению соблюдений требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений и сооружений приборами учёта используемых энергетических ресурсов», «Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения и инженерно-технического обеспечения и инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений», «Система водоснабжения», «Система водоотведения», «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха, тепловые сети»); Постановления правительства РФ от 05.03.20076 №145; Постановления правительства РФ от 03.03.2018 №222; СанПиН 2.1.4.1110-02; СанПиН 2.1.4.1074-01; СанПиН 2.1.7.1287-03; СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03; СанПиН 2.1.2.2645-10; СНиП 23-01-99*; СНиП 3.02.01-87*;  СП 17.13330.2017 «Кровля»; СП 30.13330.2016; СП 60.13330.2012; СП 7.13130.2013; СП 113.13330.2013; СанПиН 2.2.1/2.1.1.1076-01; отсутствуют ГОСТы на кирпич, плиты перекрытия и бетон.

В материалы дела представлена «Рецензия на техническое заключение №15925 от 13.03.2019 г. выполненное ООО «А-Эксперт» на объекте «Строительство комплекса жилых домов с. Бима Лаишевского района Республики Татарстан», выполненная ООО «ПСК «Ремстройпромпроект» (рецензенты: кандидат физико-математических наук, доцент ФИО7, опыт работы по обследованию и экспертизе строительных конструкций и сооружений более 30 лет; кандидат технических наук ФИО8, опыт работы по обследованию и экспертизе строительных конструкций и сооружений более 15 лет). Как следует из выводов рецензентов, Техническое заключение №15925 от 13.03.2019 г. ООО «А-Эксперт» составлено с нарушениями требований законодательства Российской Федерации об экспертизе. 

Объектом исследования специалистов ООО «А-Эксперт» являлись (стр.7 Технического заключения №15925 от 13.03.2019 г ): Рабочий проект №ПР-0416-2016 ООО «Формат» Мастерская ФИО9; Рабочий проект №434-17-АД ООО «Универсалстройпроект»; Журналы авторского надзора на здания, расположенные на территории объекта; Акты выполненных работ по форме КС-2. 

При этом, в нарушение требований «Положения о составе разделов проектной документации и требований к их содержанию» утв. Постановлением Правительства РФ №87 от 16.02.2008 г. экспертами не указаны реквизиты и состав проектной документации, на основании которой проводилось исследование (ООО «Формат» или ООО «Универсалстройпроект»). Не отражено – какая версия проекта была исследована, является ли она действующей после внесения корректировок. В техническом заключении не отражены надлежащие реквизиты журналов авторского надзора и лиц (проектных организаций), осуществлявших авторский надзор. Вместе с тем, согласно п.4.1. СП 246.13.25800.2016, «авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на её основе, рабочей документации». Вследствие отсутствия реквизитов документа, указанного как «рабочий проект со всеми изменениями, внесёнными на дату обследования», нельзя определить какие именно текстовые и графические материалы по состоянию, на какую дату, с какими, кем и когда внесенными изменениями исследовались экспертами, руководствуясь какими листами проектной документации производился анализ, как считались объемы выполненных работ при отсутствии рабочей документации.

Основанием для исключения выполненных работ из актов КС-2 для экспертов ООО «А-Эксперт» послужило отсутствие в «рабочем проекте» работ, указанных в актах КС-2, что следует из содержащейся в Техническом заключении ведомости проверки объемов выполненных работ (стр.17-56 т.2 Технического заключения №15925), с отметками «нет по проекту». При отсутствии рабочей документации (как части проектной документации в соответствии с требованиями ст.48 ГрК РФ), отсутствии исполнительной документации, наличие в «рабочем проекте» иных, по сравнению с актами КС-2 сведений об объеме кирпичной кладки, возведенной ответчиком на зданиях и сооружениях строящегося объекта, не опровергает фактическое выполнение ответчиком работ, отраженных в актах КС-2.

Кроме того, одной из задач, стоящих перед экспертами ООО «А-Эксперт» было «Определение фактически выполненных строительно-монтажных работ, соответствие их объемам работ, указанным в рабочей, проектной и исполнительной документации» (стр.4 т. 1 Технического заключения №15925). Однако в представленном Техническом заключении не содержится данных о том, проводилась ли экспертами сверка параметров существующих (построенных) объектов с проектными в части соответствия конструктивных решений, размеров, объёмов, примененных материалов, степени готовности. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что в части соответствия или не соответствия обследуемых строений проекту исследование не проводилось, фактически выполненные строительно-монтажные работы экспертами не устанавливались. Указанный вывод следует также и из показаний эксперта ФИО5 о выборочном характере осмотра отдельных конструкций, без измерения всего объема кирпичной кладки, выполненной ответчиком на строящихся зданиях объекта.

Кроме того, данный вывод подтверждается содержанием самого технического заключения №15925 от 13.03.2019 (стр.70 Том 1, п.2.6. «Проверка объемов работ, выполненных ООО «ОАЗИС»), из текста которого следует, что при отсутствии исполнительной документации эксперты не смогли определить фактический объем выполненных ответчиком работ по кирпичной кладке: «Проверку фактически выполненных работ силами ООО «ОАЗИС» возможно осуществить только по исполнительной документации. Надлежаще оформленной и подписанной обеими сторонами исполнительной документации на работы, выполненные силами ООО «ОАЗИС», нет». 

 В связи с тем, что экспертами в соответствии с исследовательской частью исследовались только части объемов фактически выполненных работ, техническое заключение не содержит сведений о проверке экспертами всех затрат подрядчика по возведению кирпичной кладки, выводы экспертов, сделанные без осмотра и обследования объекта, являются необоснованными (Постановление ФАС Московского округа от 31.07.2017 № Ф05-3679/2016 по делу №А40-14721/14).

Таким образом, Техническое заключение не содержит достоверных сведений о фактическом объеме выполненных работ по кирпичной кладке на объекте, а выводы экспертов опровергаются иными обстоятельствами, включая показания эксперта ФИО5 о частичном характере натурных измерений, отсутствием в техническом заключении данных, свидетельствующих о сверке параметров существующих (построенных) объектов с проектными в части соответствия конструктивных решений, размеров, объёмов, примененных материалов, степени готовности, сведений об инструментальном измерении экспертами всех кирпичных конструкций, возведенных силами ответчика.

Выводы экспертов о завышении фактических объемов и стоимости работ и материалов носят предположительный, вероятностный характер, что вызывает сомнения в их обоснованности, а Техническое заключение, составленное по результатам исследования,  не может быть признано допустимым и достоверным доказательством по делу.

Данная позиция соответствует сложившейся судебной практике (Постановление ФАС Поволжского округа от 07.09.2018 г. Ф06-36854/2018 и Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2018 г. по делу № А65-21658/2017, Постановление ФАС Поволжского округа от 10.11.2015 № Ф06-2533/2015 по делу №А55-18203/2014, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.01.2018 № Ф03-5380/2017 по делу № А04-8432/2016.

Кроме того, с учетом п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", выводы экспертов по правовым вопросам не могут быть приняты в качестве доказательств по делу в силу того, что специальные познания эксперта не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний.

Между тем на стр.70 Технического заключения №15925 указано: «Представленные Акты о приёмке выполненных работ по форме К-2 несут информацию только об объёмах и стоимости оплаченных   работ (не путать с выполненными работами) ... Без исполнительной документации оплата работ по Акту формы КС-2 может рассматриваться как авансовый платёж». 

Трактовка назначения и содержания Акта формы КС-2 является фактически правовой оценкой указанных документов и выходят за пределы компетенций эксперта. Унифицированный бланк Акта о приемке выполненных работ КС-2 представлен в Альбоме унифицированных форм первичной учётной документации по учёту работ в капитальном строительстве, утверждённых Госкомстатом в Постановлении №100 от 11.11.1999 г. В соответствии с Письмом Росстата №01-02-9/381 от 31.05.2005 г. применение данных форм является обязательным. Данная форма используется для подтверждения факта приёмки заказчиком работ подрядчика и подтверждает отсутствие у заказчика работ претензий к объёму и качеству выполненных работ. 

Выводы эксперта правового характера относительно документов, положенных, основу исследования, не позволяют считать представленное Техническое заключение допустимым доказательством по делу.

Кроме того установлено, что при строительстве объекта использовалась проектная документация, разработанная несколькими организациями: ООО «Формат» Мастерская ФИО9; ООО «Универсалстройпроект», ООО «БСБ», ООО «Терма СИТИ».

Между тем объектом исследования экспертов ООО «А-Эксперт» явилась лишь проектная документация ООО «Формат» Мастерская ФИО9 и ООО «Универсалстройпроект» (стр.7 Технического заключения №15925 от 13.03.2019 г ), что свидетельствует о неполноте проведенного исследования.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 23) разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. 

Пунктом 13 названного Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. №23 разъяснено, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Таким образом, внесудебное Техническое заключение №15925 от 13.03.2019 г. ООО «А-Эксперт» не является экспертным заключением по делу, однако может являться доказательством, допускаемым в качестве такового статьей 89 АПК РФ, поэтому подлежит учету и оценке судом при принятии решения наряду с иными имеющимися доказательствами. 

Изучив представленные сторонами письменные доказательства, показания свидетеля и обстоятельства дела суд пришел к выводу о невозможности принятия в качестве допустимого, полного и достоверного доказательства Технического заключения №15925 от 13.03.2019 г. ООО «А-Эксперт» в силу следующего:

- объектом экспертного исследования явилась не предусмотренная законодательством «рабочая документация», разработанная с нарушением федеральных законов и нормативных актов, предъявляемых к проектной документации, которая, в силу указанного, не позволяет сделать достоверные выводы по предмету экспертного исследования, и не может служить документом, положенным в основание экспертного заключения ;

- из содержания технического заключения не установлено, какие именно документы исследовались, в какой редакции, какой проектной организации; выводы сделаны на основании сравнений данных актов КС-2 и рабочей документации, данные которой не указаны; что не позволяет сделать вывод о достоверности заключения экспертов;

- при оценке документов, положенных в основу экспертного исследования - актов выполненных работ по форме КС-2, эксперты вышли за пределы своих компетенций и поставленных задач, оценивали документы с правовой позиции, что противоречит требованиям законодательства об экспертной деятельности, и вызывает сомнения в объективности и обоснованности выводов экспертов;

- выводы экспертов носят предположительный, вероятностный и противоречивый характер, с учетом содержащихся в заключении выводов о невозможности определения фактических объемов работ без наличия исполнительной документации;

- исследования экспертов носят не полный характер; при проведении экспертизы экспертами не была исследована вся имеющаяся проектная документация; не исследована проектная документация ООО «БСБ» и ООО «Терма СИТИ», не изучена исполнительная документация;

- техническое заключение не содержит достоверных сведений о фактическом объеме выполненных работ на объекте, натурные инструментальные измерения всех выполненных подрядчиком работ по кирпичной кладке экспертами не проводились, что подтверждается показаниями эксперта ФИО5 о частичном (не полном) измерении объемов кирпичной кладки; исключение объемов без надлежащей проверки только на основании отсутствия в проекте является нарушением сути проводимого исследования и не свидетельствует о достоверности сделанных выводов;

- исследование экспертов не достигло результата, поставленного перед ними при определении круга вопросов, подлежащих разрешению в соответствии с условиями договора от 20.12.2019 г., а именно - об определении фактически выполненных строительно-монтажных работ, соответствие их объемам работ, указанным в рабочей, проектной и исполнительной документации, объемы завышения (уменьшения) работ. Эксперты не исследовали рабочую, проектную и исполнительную документацию (которых нет), свой вывод сделали на основании других документов, не соответствующих нормативным требованиям.

Таким образом, представленное истцом Техническое заключение №15925 от 13.03.2019 г. ООО «А-Эксперт» не подтверждает доводы истца о выполнении ответчиком дополнительных, не предусмотренных договором и проектом работ, без согласования с заказчиком, равно как и о завышении объемов и стоимости работ по кирпичной кладке в актах КС-2. Доводы истца о включении ответчиком в акты КС-2 объемов работ, которые не были выполнены фактически,  допустимыми и достоверными доказательствами не подтверждаются.

Кроме того, в соответствии с п.6.2. договора строительного подряда, генеральный подрядчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику. Выполненные ответчиком работы приняты истцом после их проверки без замечаний в полном объеме.  Сторонами подписаны Акты выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости работ и материалов по форме КС-3, истцом произведена оплата выполненных  работ. С даты приемки в 2017 году выполненных работ до обращения истца в 2019 году в арбитражный суд с исковыми требованиями прошло достаточно времени, в течение которого истец имел возможность установить, были ли выполнены на объекте дополнительные работы. Однако истец в течение всего времени использовал результат выполненных ответчиком работ, что свидетельствует как об их потребительской ценности для истца, так и об их необходимости в целях создания зданий и сооружений строящегося объекта. 

При этом, даже в случае выполнения ответчиком дополнительных работ, отсутствие соглашения сторон на их проведение, при согласовании сторонами в договоре приблизительной стоимости работ, не освобождает заказчика от их оплаты, если работы были приняты либо представляют потребительскую ценность для заказчика, и он намерен ими воспользоваться, либо если в актах КС-2 отражена полная стоимость работ, в том числе дополнительных (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.03.2010 по делу N А21-8672/2009, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2010 по делу № А56-5230/2009). 

Доводы истца о завышении ответчиком стоимости выполненных работ также не подтверждаются материалами дела.

В силу части 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. 

Согласно части 4 статьи 709 ГК цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с частью 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. 

Пунктом 2.1 договора строительного подряда №210417 от 21 апреля 2017 г.  стороны согласовали условие договора о цене как приблизительной. Пунктом 2.1.1. названного договора предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации (рабочем проекте) работы, и, в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения стоимости строительства, обязан сообщить об этом генподрядчику (истцу по делу). При неполучении от генподрядчика ответа на свое сообщение в течение трех дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший обязанности по извещению генподрядчика о выявленных в ходе строительства не учтенных технической документацией работ, лишается права требовать от генподрядчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Обращаясь с исковыми требованиями истец связывает увеличение стоимости работ в актах КС-2 и справках КС-3 с выполнением ответчиком дополнительных, не учтенных в проектной документации работ, без согласования с генподрядчиком, как того требуют условия договора, либо - с отражением в актах КС-2 невыполненных работ. Между тем причинно-следственная связь между этими фактами не очевидна. Увеличение стоимости работ может быть вызвана не только выполнением дополнительных работ, но и, например, изменением цен на строительные материалы или тарифов на электроэнергию, либо увеличением заказчиком расценок на предусмотренные договором работы в ходе исполнения договора. Материалами дела не доказано производство ответчиком дополнительных работ на объекте, равно как и отражение невыполненных работ в приемо-сдаточных документах. 

В свою очередь судом установлено, что истец в ходе строительства изменял стоимость работ в сторону их увеличения, согласовав применение повышающих коэффициентов на отдельные виды работ, что нашло свое отражение в актах выполненных работ по форме КС-2. В частности, в письме истца за подписью генерального директора ООО «ТРЕЙДЭКТ.» (прежнее наименование истца) исх.№293 от 16.10.2017 г. в ответ на письмо ответчика от 12.10.2017 г. №157 о согласовании повышающих коэффициентов к ОЗП и ЭМ на монолитные работы и кирпичную кладку  указано: «ООО «ТРЕЙДЭКТ.» ранее при подписании актов выполненных работ по форме КС-2 за июнь месяц уже было согласовано применение повышающих коэффициентов к ОЗП, ЭМ, ЗПМ, ТЗ, ТЗМ:

- устройство фундаментных плит железобетонных: плоских – К=1,1;

- устройство стен подвалов и подпорных стен железобетонных высотой: до 3 м, толщиной до 300 мм – К=1,83;

- устройство перекрытий безбалочных толщиной: более 200 мм на высоте от опорной площади до 6 м – К=1,94;

- устройство ростверка – К=2,52;

- кладка наружных кирпичных стен с теплоизоляционными плитами: общей толщиной 510 мм при высоте этажа до 4 м (колодцевая кладка) – К=1,1;

Во-вторых, в актах выполненных работ по форме КС-2 дополнительно учитываются надбавки за сборку и сварку арматурных каркасов, которые в перерасчете на 1м3 железобетонных конструкций увеличивают общую стоимость работ на 800-950 руб/м3 бетонных конструкций (без НДС).

В-третьих, в актах выполненных работ по форме КС-2 дополнительно учитывается стоимость использования опалубки (фанеры) с учетом оборачиваемости, что дополнительно увеличивает стоимость работ в среднем на 250-500 руб/м3 бетонных конструкций (без НДС)».

При рассмотрении дела по существу 30.10.2019 г. представитель истца в судебном заседании не отрицала увеличение истцом стоимости работ посредством применения повышающих коэффициентов, пояснила, что увеличение цены на перечисленные работы нашли свое отражение в актах КС-2. 

Таким образом доводы истца об увеличении ответчиком стоимости работ без согласования с генподрядчиком (истцом), о нарушении ответчиком соответствующих условий договора и норм части 5 статьи 709 ГК РФ опровергаются материалами дела.

Согласно статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательства допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. №23 разъяснено, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ. 

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Изучив представленные сторонами доказательства в их совокупности суд не находит оснований в удовлетворении исковых требований. 

Представленное истцом в доказательство своих требований Техническое заключение №15925 от 13.03.2019 г., выполненное силами ООО «А-Эксперт», судом оценено как неполное и не обоснованное, выводы экспертов носят вероятностный,  противоречивый характер, экспертами дана правовая оценка документов, являющихся объектом исследования, что выходит за пределы компетенций эксперта и целей исследования, заключение сделано на основании исследования экспертами документов, не предусмотренных законодательством и не соответствующих нормативным требованиям, экспертами не достигнуты цели, поставленные перед ними для разрешения вопросов исследования. Суд пришел к выводу, что Техническое заключение №15925 от 13.03.2019 г. ООО «А-Эксперт» не является допустимым и достоверным доказательством по делу.

Допрошенный по ходатайству истца в качестве свидетеля специалист ООО «А-Эксперт» ФИО5 показал, что заключение по результатам исследования выдано на основании сравнения актов КС-2 с данными проектной документации. Натурные инструментальные измерения объемов спорных работ выполнены частично, в полном объеме инструментальные измерения выполненных ответчиком работ не выполнялись. Показания свидетеля не подтверждают доводы истца о выполнении ответчиком дополнительных, не предусмотренных договором работ, равно как и об отсутствии  фактически выполненных работ, отраженных в актах КС-2.

Иных доказательств в обоснование исковых требований истцом не представлено.

Кроме того, с учетом увеличения истцом стоимости работ в процессе строительства, что нашло свое отражение в актах КС-2, но не отражено в договоре и в проектной документации, размер исковых требований, указанный без учета повышения стоимости работ, также подлежит доказыванию. Доказательств, обосновывающих размер исковых требований, с учетом повышения цены работ, истцом не представлено.

С учетом согласования сторонами в договоре подряда приблизительной цены договора, последующим применением истцом в ходе строительства повышающих коэффициентов, что привело к увеличению стоимости работ, по сравнению с ценой договора, а также с учетом длительного использования результатов выполненных ответчиком работ, что свидетельствует об их потребительской ценности для истца, доводы истца, основанные на нормах части 5 статьи 709 ГК РФ не подтверждаются. Осуществленное истцом в ходе производства строительных работ увеличение стоимости работ нашло свое отражение в актах КС-2, но не отражено в договоре (дополнительном соглашении либо ином документе), равно как и в проектной документации, что позволило истцу заявить о завышении ответчиком стоимости работ. Однако материалами дела и совокупностью доказательств заявление о завышении стоимости работ опровергается.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений. 

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании задолженности заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит. 

Поскольку требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по ст.395 ГК РФ является производным от требования о взыскании суммы основного долга, то оно также не подлежит удовлетворению. 

Госпошлина относится на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 110, 112, 167 – 169, 170  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении иска отказать.

Решение  может быть обжаловано в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Председательствующий судьяЛ.Р. Аппакова