Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

  тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№А51-15911/2016

г. Владивосток

23 января 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей И.С. Чижикова, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДОМ»,

апелляционное производство №05АП-9656/2016

на решение от 24.10.2016

судьи В.В. Овчинникова

по делу №А51-15911/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью «ДОМ»

к акционерному обществу «Дальневосточное производственно-геологическое объединение»

о взыскании 1 555 569 рублей 02 копеек,

при участии:

от истца - директор ФИО2 паспорт; ФИО3, доверенность от 09.01.2017, удостоверение адвоката; Боровик Д.С., доверенность от 01.07.2016, паспорт;

от ответчика - ФИО4, доверенность от 17.03.2016, удостоверение адвоката;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДОМ» (далее – истец, ООО «ДОМ») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к акционерному обществу «Дальневосточное производственно- геологическое объединение» (далее – АО «Дальневосточное ПГО») о взыскании 1 500 000 рублей задолженности по оплате выполненных по договору №09-10/15-СР от 16.10.2015 работ, 55 569 рублей 02 копейки неустойки, а также неустойки в размере 0,01% за каждый день просрочки на сумму основной задолженности в размере 3 754 663 рублей 83 копейки, начиная с 17.03.2016 по дату фактической оплаты основной задолженности, но не более 112 639 рублей 93 копеек.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 24.10.2016 в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ООО «ДОМ», ссылаясь на несоответствие требованиям статей 55, 82-86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 8,25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» заключений доцента ФИО5 и ООО «Региональное предприятие механизации строительного производства», приводит доводы об ошибочности выводов суда первой инстанции ввиду отсутствия допустимых доказательств существенных недостатков спорных работ.

Также апеллянт указывает на допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выразившееся в неназначении экспертизы по вопросам качества работ по своей инициативе, что в свою очередь явилось причиной неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

Помимо изложенного, по мнению истца, судом допущено нарушение, выразившееся в применении не подлежащих пункта 1 статьи 721, абзаца 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в то же время не применены подлежащие применению нормы 309,310, 314, 317,1, 330,401,711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

До начала судебного заседания через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого ответчик приводит доводы о несостоятельности правовой позиции истца, полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Представитель истца в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы, а также заявил ходатайства о приобщении дополнительного доказательства – рецензии на имеющееся в материалах дела экспертное заключение и проведении судебной строительно-технической экспертизы.

Ответчик по  ходатайствам возражал.

Разрешая ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы и приобщении дополнительного доказательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении ходатайства о проведении экспертизы суд определяет, была ли у лица, заявившего ходатайство, возможность его заявления суду первой инстанции, а также обоснованность отклонения судом первой инстанции такого ходатайства.

Таким образом, ходатайство может быть удовлетворено апелляционной инстанцией, если участвующее в деле лицо, обосновало невозможность заявления ходатайства суду первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции по делу назначались предварительное судебное заседание 22.09.2016 с объявлением перерыва до 26.09.2016, судебное разбирательство на 12.10.2016, в котором объявлен перерыв до 17.10.2016.

Также из материалов дела следует, что как в предварительном заседании, так и в судебном разбирательстве участвовали и имели возможность в полной мере реализовать процессуальные права и обязанности три представителя истца, что опровергает доводы истца о нахождении ответчика в преимущественном положении при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Вместе с тем, суду первой инстанции ходатайств о проведении судебной строительно-технической экспертизы истцом не заявлено.

Доказательств, обосновывающих невозможность подачи такого ходатайства суду первой инстанции, не представлено, в связи с чем, в соответствии с абзацем 4 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ходатайство, заявленное суду апелляционной инстанции, отклоняется.

Также, с учетом сведений о дате представления в материалы дела и истцу спорного экспертного заключения, и отсутствия доказательств наличия причин, препятствовавших к своевременному получению иного заключения либо рецензии, раскрытию в суде первой инстанции и их уважительности, в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела заявленной рецензии на экспертное заключение.

В судебном заседании представитель ответчика по апелляционной жалобе возразил, поддержал доводы письменного отзыва, просил жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва не нее, выслушав стороны, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

16.10.2015 между АО «Дальневосточное ПГО» (заказчик) и ООО «ДОМ» (подрядчик) заключен договор №09-10/15-СР от 16.10.2015на выполнение работ по ремонту крыши на объекте по адресу: 

<

...>, в редакции дополнительного соглашения №1 от 29.01.2016 на сумму 3 754 663 рубля 83 копейки без НДС.

По доводам истца, им в пользу ответчика спорные работы выполнены в полном объеме на общую сумму 3 754 663 рубля 83 копейки, что подтверждается двусторонними актом о приемке выполненных работ №1 от 04.02.2016, справкой о стоимости работ и затрат №1 от 04.02.2016, актом о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств от 17.02.2016.

Ответчиком выполненные работы оплачены частично платежными поручениями от 19.02.2016, 14.03.2016, 16.03.2016, 31.03.2016 на общую сумму 2 254 663 рублей 83 копейки.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме и оставление без удовлетворения претензии послужило причиной для обращения истца в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции, квалифицировав спорные правоотношения как регулируемые положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из доказанности факта выполнения истцом работ с существенным нарушением требований к качеству, основанной на представленных и не оспоренных надлежащим образом заключениях специалистов, и отсутствии в этой связи в силу статей 702, 711, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности ответчика принятые работы оплатить.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции обоснованными, а доводы ответчика подлежащими отклонению в силу следующего.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору №09-10/15-СР от 16.10.2015.

Из положений статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Факт выполнения в рамках договора №09-10/15-СР от 16.10.2015 спорных работ и их приемка путем подписания двусторонних актов сторонами не оспаривается.

Как следует из возражений ответчика, спор между сторонами возник по поводу качества выполненных работ: многочисленные протекания кровли, которые обнаружены в ходе эксплуатации объекта, о чем составлен рекламационный акт от 25.03.2016, подрядчик об обнаруженных недостатках извещен письмом №240 от 25.03.2016 с требованием устранения недостатков в течение 10 дней.

Истцом предприняты действия по устранению недостатков работ, однако наличие протеканий не устранено, в связи с чем 17.04.2016 по результатам комиссионного обследования кровли составлен акт о наличии неустраненных недостатков работ.

В соответствии с частью 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», разъяснено, что подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не препятствует заказчику впоследствии оспаривать качество выполненных работ.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из положений закона следует, что наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае: если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (пункт 3 статьи 723 ГК РФ); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

В обоснование мотивов отказа от уплаты спорной задолженности ответчик указывает на невозможность использования выполненных работ по целевому назначению ввиду выявленных недостатков.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ответчик, ссылающийся на недостатки работ, инициировал проведение экспертизы по спорным вопросам, представив по результатам исследований экспертное заключение о состоянии кровли из металлочерепицы здания в 

<

...>, составленное доцентом кафедры «Строительство и управление недвижимостью» Дальневосточного Федерального университета ФИО5, а также экспертное заключение №30/16-РО, выполненное ООО «Региональное предприятие механизации строительного производства».

Согласно выводам заключений, подрядчиком в ходе выполнении спорных работ допущены многочисленные нарушения СП 17.13330.2011, состояние кровли здания в 

<

...> оценивается как неудовлетворительное, учитывая небрежное выполнение работ и множественные дефекты, устранение части которых без демонтажа кровельного покрытия невозможно, рекомендовано осуществление демонтажа кровли и выполнение работ заново по вновь разработанному проекту.

Таким образом, из содержания заключений следует, что результат выполненной работы в момент передачи заказчику не обладал свойствами, предъявляемым к ним требованиям, и не пригоден для использования.

Оценивая заключения экспертов и позицию сторон относительно указанных выводов, суд первой инстанции установил отсутствие оснований не доверять выводам эксперта.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях установления вышеуказанных обстоятельств истцом не заявлено.

В суде апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы ввиду наличия недостатков заключения: отсутствие даты проведения, перечня четко сформулированных вопросов, не проведен анализ возможных причин появления недостатков, обследование выполнено с грубыми нарушениями СП 13-102-2003, отсутствует подробное описание проведенного исследования, их результатов.

При этом доказательств, опровергающих выводы заключений, как то о наличии недостатков препятствующих эксплуатации объекта, непригодности результатов работ для использования, а также обстоятельств, бесспорно свидетельствующих о том, что заключения не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства по делу, истцом не представлено.

Само по себе несогласие с выводами исследования не является основанием для признания заключений ненадлежащими доказательствами, в силу чего судом апелляционной инстанции доводы истца о недопустимости имеющихся в материалах дела заключений отклоняются.

Исходя из изложенного, доводы истца о недопустимости данных заключений в качестве доказательств, подлежат отклонению, поскольку названные заключения, не являясь заключениями эксперта в смысле статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выступают в качестве иных письменных доказательств, и в соответствии с частью 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оценке наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Также судом отклонены возражения истца, основанные на убеждении о наличии у суда первой инстанции в силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности назначения судебной экспертизы по собственной инициативе как основанные на неверном толковании закона.

Как установлено судом первой инстанции, анализ содержания заключений указывает на наличие в выполненных работах недостатков, делающих его непригодным для предусмотренного использования, и являющихся существенными и неустранимыми без демонтажа.

Таким образом, ответчиком доказано и истцом не опровергнуто наличие недостатков наличие которых делает обязательство исполненным ненадлежащим образом, и освобождает заказчика от оплаты выполненных работ.

Статьей 330 Гражданского  кодекса Российской Федерации   предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

То есть возможность взыскания неустойки обусловлена исключительно наличием неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В рамках рассматриваемого спора ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств не установлено, в связи с чем оснований для его привлечения к гражданско-правовой ответственности у суда не имелось.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.10.2016 по делу №А51-15911/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков