АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-7597/2023

г. Владивосток

25 января 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена  11 января 2024 года. 

Полный текст решения изготовлен  25 января 2024 года.

            Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Зайцевой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Интер Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью совместное предприятие «Строитель» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 

 третье лицо ФИО2 (ИНН 

<

***>)

при участии

от истца - ФИО3, удостоверение, доверенность от 01.09.2023 сроком до 31.12.2024 года; 

от ответчика - ФИО4, паспорт, доверенность от 01.12.2021 сроком на три года, диплом; ФИО5, паспорт, доверенность от 19.07.2023 сроком по 31.12.2023 года, диплом,  ФИО6, паспорт, доверенность от 07.12.2023 сроком по 31.12.2023 года, диплом;

третье лицо - ФИО2, паспорт,   определение Арбитражного суда Приморского края от 22.05.2023 по делу №А51-1091/2023,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Интер Строй» (далее – истец, ООО «Интер Строй») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью совместное предприятие «Строитель» (далее – ответчик, ООО «Строитель»)  о взыскании задолженности по договору подряда  №ИС-74 от 07.12.2018 в размере 2 782 183 рубля 97 копеек, неустойки в сумме 2 620 817 рублей 30 копеек, задолженности по договору подряда №ИС-95от 06.05.2019  в сумме 1 965 000 рублей, неустойки в сумме 1 874 590 рублей, а также просит взыскать неустойку до момента фактического исполнения обязательства (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечен временный управляющий истца ФИО2 (ИНН 

<

***>).

За время рассмотрения дела от ответчика поступил письменный отзыв, дополнения к нему, от истца поступили возражения, дополнения к иску 

Также сторонами представлены дополнения к отзыву, возражения на эти дополнения, от третьего лица также поступил отзыв. Также в дополнениях к отзыву ответчик в случае удовлетворения исковых требований заявил об уменьшении суммы задолженности на стоимость поврежденного кабеля в размере 1 669 790 рублей.

В материалы дела во исполнение определения суд от 16.11.2023 были представлены письменные пояснения эксперта ФИО7, составившего акт экспертизы №2847/16 от 21.08.2023, который был представлен ответчиком в обоснование своих требований. В судебном заседании 16.11.2023 также были заслушаны пояснения эксперта ФИО7 по выполненному им заключению. 

Ответчиком в ходе рассмотрения дела было заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу в связи с наличием в производстве Арбитражного суда Приморского края дела №А51-1091/2023 о признании ООО «Интер Строй» несостоятельным. Ответчик полагает, что вынесение и последующее исполнение судебного акта по рассматриваемому делу, а именно возможное взыскание денежных средств в пользу ООО «Интер Строй», приведет к перечислению денежных средств  в конкурсную массу должника и используемых для расчетов с кредиторами в рамках установленной законом очередности удовлетворения требований. Считает, что у ООО СП «Строитель» существует реальный риск невозможности возврата исполненного в случае отмены судебного акта судами апелляционной или кассационной инстанций по результатам рассмотрения настоящего дела, в связи с чем права ООО СП «Строитель» как стороны в процессе могут быть нарушены.

На основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Данная норма связывает обязательное  приостановление производства по делу с двумя обстоятельствами: наличием другого дела в перечисленных судах; его связанностью с делом, рассматриваемым арбитражным судом.

В данном случае обязательные основания для приостановления производства по делу, предусмотренные в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», не установлены, поскольку дело о банкротстве возбуждено не в отношении ответчика, а в отношении истца по делу. 

Таких оснований, равно как и иных безусловных оснований для приостановления производства по делу судом в данном случае не установлено. Кроме того,  согласно правовой позиции, изложенной в том числе  в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.12.2022 №305-ЭС17-7300(4) по делу № А40-138188/2016, ответчик не лишен возможности восстановить свои права посредством сальдирование, при этом банкротство не препятствует сальдированию взаимных обязательств сторон по договору подряда.

Таким образом, суд не усматривает оснований для приостановления производства по данному делу.

Ответчиком также заявлялось ходатайство о вызове в качестве свидетеля собственника квартиры № 302  МФК «Аквамарин» ФИО8 для дачи пояснений по недостаткам работ. 

Судом определением от 29.09.2023 в удовлетворении ходатайства было отказано, поскольку не представлено доказательств того, что лицо, о вызове которого в качестве свидетеля ходатайствовал ответчик, располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ), которые невозможно установить из представленных в материалы дела доказательств с учетом правил о допустимости доказательств.

Исследовав и оценив в соответствии со статьями 65, 71 АПК РФ представленные доказательства, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

07.12.2018 между ООО «Интер Строй» (Подрядчик) и ООО «СП Строитель» (Заказчик) заключен договор подряда № ИС-74 (далее – Договор № ИС-74, Договор), в соответствии с пунктом 1.1. которого Подрядчик обязуется: 1) подготовить рабочую документацию на монтаж светопрозрачных конструкций из алюминиевых профилей производства SCHUECO (далее-рабочая документация), 2) выполнить в соответствии с разработанной Подрядчиком и утвержденной Заказчиком рабочей документацией комплекс работ по монтажу светопрозрачных конструкций из алюминиевых профилей производства SCHUECO (далее - Работы) на объекте: «Многофункциональный комплекс «Аквамарин» в районе бухты Федорова в г. Владивостоке» 1 этап. Жилой дом № 1 (блок-секции 1 и 2) со встр.- пристр. помещениями и автостоянкой, расположенного по адресу: 

<

...>. (далее - Объект), в соответствии с Приложениями к Договору и передать их результат Заказчику в порядке и сроки, установленные настоящим договором, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для подготовки рабочей документации, выполнения Работ, принять результат Работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену (с учетом дополнительного соглашения №1 от 09.01.2019.

В силу пунктов 1.2. 1.3 Договора  Работы выполняются Подрядчиком собственными силами и средствами в объеме и сроки, определенные Приложениями №1 (Сметный расчет договорной цены на монтаж светопрозрачных конструкций из алюминиевых профилей производства SCHUECO) и Приложением № 2 (График оплаты и производства работ), которые являются неотъемлемой частью настоящего Договора (с учетом дополнительного соглашения №1 от 09.01.2019..

Материалы предоставляются Заказчиком на давальческой основе и не входят в стоимость Работ по настоящему Договору.

Согласно пункту 3.1 Договора дата начала выполнения работ - 08.02.2019, дата окончания – 20.01.2020. Сроки выполнения отдельных этапов Работ определяются Приложением №12 настоящему Договору (Графиком оплаты и производства работ) (с учетом дополнительного соглашения  №2 от 11.10.2019).

В силу пункта 2.1 Договора Объемы, виды и стоимость Работ по настоящему Договору определяются Согласно Приложению 1 (Сметный расчет договорной цены на монтаж алюминиевых конструкций SCHUCO) и Приложению № 1.1 (Сметный расчет-1 договорной цены на монтаж алюминиевых конструкций SCHUCO) к настоящему Договору (с учетом дополнительного соглашения №1 от 09.01.2019, №2 от 11.10.2019).

Исходя из содержания пункта 2.2 Договора оплата фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ предусмотренных Договором, производится ежемесячно на основании оформленных Подрядчиком и подписанных полномочными представителями сторон следующих документов: Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); Исполнительной документации, актов скрытых работ; Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); Отчета о расходе давальческих материалов; Счета на оплату.

Оплата этапов работ производится на основании счета на оплату по фактически выполненным Подрядчиком и принятым Заказчиком работам по формам КС-2, КС-3 в случае отсутствия замечаний к оформлению и содержанию перечисленных выше документов в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты подписания вышеуказанных документов.

Исходя из положений уточненного дополнительным соглашением №1 от 09.01.2019, дополнительным соглашением  №2 от 11.10.2019 пункта 2.4 Договора общая стоимость работ по настоящему Договору составляет 60 884  085 рублей. НДС не облагается. 

В соответствии с пунктом 2.3 Договора, в редакции дополнительного  соглашения №3 от 10.01.2020, из последнего платежа за фактически выполненные Подрядчиком Работы Заказчиком удерживается 5 % от стоимости Работ, выполненных по настоящему Договору, в качестве Гарантийного удержания.

Окончательный расчет за исключением суммы Гарантийного удержания производится единовременно в течение 10 (десяти) календарных дней по факту выполненных работ после подписания Сторонами акта сверки взаиморасчетов и Актов приемки всего объема выполненных работ без замечаний, либо после устранения выявленных дефектов, с зачетом всех ранее произведенных по нему платежей (подпункт 2.3.1).

Выплата суммы Гарантийного удержания производится Заказчиком по истечении 12 (двенадцати) месяцев с момента подписания последнего Акта о приемке выполненных Работ. При этом в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Подрядчиком обязательств по своевременному и надлежащему устранению дефектов и недостатков выполненных работ, обнаруженных в течение срока, установленного настоящим пунктом Договора, Заказчик вправе в любое время использовать сумму Гарантийного удержания или ее часть для оплаты Работ выполненных силами Заказчика или привлеченного Заказчиком третьего лица для устранения дефектов и недостатков произведенных Подрядчиком Работ (подпункт 2.3.2).

Пунктом 10.6 Договора, в редакции дополнительного  соглашения №3 от 10.01.2020, также предусмотрена обязанность Подрядчика в случае, если выполнение или ненадлежащее выполнение Подрядчиком обязательств по своевременному и надлежащему устранению дефектов и недостатков выполненных работ, обнаружено за пределами срока, установленного пунктом 2.3.2 Договора, возместить Заказчику понесенные затраты и иные расходы на устранение дефектов выполненных работ.

Согласно условию пункта 10.2 Договора  гарантийный срок на результаты работ составляет 5 лет с момента подписания акта приемки выполненных работ.

Подрядчик выполнил работы по договору, что подтверждается актом о приемке выполненных работ №1 от 25.03.2019, справкой о стоимости выполненных работ №1 от 25.03.2019, справкой о стоимости выполненных работ №2 от 25.04.2019, актом о приемке выполненных работ №2 от 25.04.2019, справкой о стоимости выполненных работ №3 от 24.05.2019, актом о приемке выполненных работ №3 от 24.05.2019, справкой о стоимости выполненных работ №4 от 20.06.2019, актом о приемке выполненных работ №4 от 20.06.2019,  справкой о стоимости выполненных работ №5 от 20.06.2019, актом о приемке выполненных работ №5 от 20.06.2019, справкой о стоимости выполненных работ №6 от 25.07.2019, актом о приемке выполненных работ №6 от 25.07.2019, справкой о стоимости выполненных работ №7 от 21.08.2019, актом о приемке выполненных работ №7 от 21.08.2019, справкой о стоимости выполненных работ №8 от 21.08.2019, актом о приемке выполненных работ №8 от 21.08.2019, справкой о стоимости выполненных работ №9  от 17.09.2019, актом о приемке выполненных работ №9  от 17.09.2019, справкой о стоимости выполненных работ №10 от 25.09.2019, актом о приемке выполненных работ №10 от 25.09.2019, справкой о стоимости выполненных работ №11 от 10.10.2019, актом о приемке выполненных работ №11 от 10.10.2019,  справкой о стоимости выполненных работ №12 от 29.10.2019, актом о приемке выполненных работ №12 от 29.10.2019, справкой о стоимости выполненных работ №13 от 01.04.2020, актом о приемке выполненных работ №13 от 01.04.2020. 

Также истцом представлены акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.01.2021, справка  стоимости выполненных работ  1 от 25.01.2021, о приемке выполненных работ № 14 от 25.01.2021, справка  стоимости выполненных работ  14 от 25.01.2021,

Согласно требованиям истца задолженность ответчика по оплате за выполненные по договору подряда  №ИС-74 работы по последним актам составила 2 782 183 рубля 97 копеек

На основании пункта 9.2. договора Заказчик за нарушение обязательств по оплате согласно пункта 4.1. Договора уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от неоплаченной по Договору суммы за каждый день просрочки, при наличии соответствующей письменной претензии.

Также 06.05.2019 между ООО «Интер Строй» (Подрядчик) и ООО «СП Строитель» (Заказчик) заключен договор подряда № ИС-95 (далее – Договор № ИС-95, Договор) в соответствии с пунктом 1.1 которого. Подрядчик обязуется в соответствии с разработанной им рабочей документацией, утвержденной Заказчиком, выполнить комплекс работ по монтажу навесного вентилируемого фасада (далее - Работы) на объекте: «Многофункциональный комплекс «Аквамарин» в районе бухты Федорова в г. Владивостоке» 1 этап. Жилой дом № 1 (блок-секции 1 и 2) со встр.- пристр. помещениями и автостоянкой, расположенного по адресу: 

<

...>. (далее - Объект), в соответствии с Приложениями к Договору, передать результат Работ Заказчику в порядке и сроки, установленные настоящим договором, а Заказчик обязуется передать Подрядчику чертежи раздела проекта «Навесной вентилируемый фасад», создать необходимые условия для подготовки рабочей документации, выполнения Работ, принять результат Работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 3.1 Договора дата начала выполнения работ – 15.03.2019, дата окончания – 15.07.2020. Сроки выполнения отдельных этапов Работ определяются Приложением №12 настоящему Договору (Графиком оплаты и производства работ) (с учетом дополнительного соглашения  №3 от 14.05.2019).

В силу пунктов 1.2. 1.3 Договора  работы выполняются Подрядчиком собственными силами и средствами в объеме и сроки, определенные Приложениями № 1 (Сметный расчет договорной цены на монтаж алюминиевых конструкций SCHUCO) и Приложением № 2 (График оплаты и производства работ), которые являются неотъемлемой частью настоящего Договора.

Материалы предоставляются Заказчиком на давальческой основе и не входят в стоимость Работ по настоящему Договору.

В силу пункта 2.1 Договора объемы, виды, и стоимость Работ по настоящему Договору определяются согласно Приложению № 1 к настоящему Договору (Сметный расчет договорной цены на монтаж навесного вентилируемого фасада).

Согласно условию пункта 10.2 Договора  гарантийный срок на результаты работ составляет 5 лет с момента подписания акта приемки выполненных работ.

Исходя из содержания пункта 2.2 Договора оплата фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ предусмотренных Договором, производится ежемесячно на основании оформленных Подрядчиком и подписанных полномочными представителями сторон следующих документов: Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); Отчета о расходе давальческих материалов; Счета на оплату.

Оплата этапов работ производится на основании счета на оплату по фактически выполненным Подрядчиком и принятым Заказчиком работам по формам КС-2, КС-3 в случае отсутствия замечаний к оформлению и содержанию перечисленных выше документов в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты подписания вышеуказанных документов.

В соответствии с пунктом 2.3 Договора, уточненного дополнительным соглашением №2 от 10.01.2020, из последнего платежа за фактически выполненные Подрядчиком Работы Заказчиком удерживается 5 % от стоимости Работ, выполненных по настоящему Договору, в качестве Гарантийного удержания.

Окончательный расчет за исключением суммы Гарантийного удержания производится единовременно в течение 10 (десяти) календарных дней по факту выполненных работ после подписания Сторонами акта сверки взаиморасчетов и Актов приемки всего объема выполненных работ без замечаний, либо после устранения выявленных дефектов, с зачетом всех ранее произведенных по нему платежей (подпункт 2.3.1).

Выплата суммы Гарантийного удержания производится Заказчиком по истечении 12 (двенадцати) месяцев с момента подписания последнего Акта о приемке выполненных Работ. При этом в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Подрядчиком обязательств по своевременному и надлежащему устранению дефектов и недостатков выполненных работ, обнаруженных в течение срока, установленного настоящим пунктом Договора, Заказчик вправе в любое время использовать сумму Гарантийного удержания или ее часть для оплаты Работ выполненных силами Заказчика или привлеченного Заказчиком третьего лица для устранения дефектов и недостатков произведенных Подрядчиком Работ (подпункт 2.3.2).

Подрядчик выполнил работы по договору, что подтверждается актом о приемке выполненных работ №1 от 20.06.2019, справкой о стоимости выполненных работ №1 от 20.06.2019, справкой о стоимости выполненных работ №2 от 10.10.2019, актом о приемке выполненных работ №2 от 10.10.2019, справкой о стоимости выполненных работ №3 от 29.10.2019, актом о приемке выполненных работ №3 от 29.10.2019, справкой о стоимости выполненных работ №1 от 25.01.2021, справкой о стоимости выполненных работ №4 от 25.05.2020, актом о приемке выполненных работ №4 от 25.05.2020, а также справкой о стоимости выполненных работ №5 от 25.01.2021, актом о приемке выполненных работ №5 от 25.01.2021.

Согласно требованиям истца задолженность ответчика по оплате за выполненные по договору подряда  № ИС-95  составляет 1 965 000 рубле, которая им не погашена.

На основании пункта 9.2. договора Заказчик за нарушение обязательств по оплате согласно п. 4.1. Договора уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от неоплаченной по Договору суммы за каждый день просрочки, при наличии соответствующей письменной претензии.

Поскольку требования досудебных претензий об оплате задолженности и пени по Договорам оставлены без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

К правоотношениям сторон настоящего спора подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). 

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статей 720, 753  ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В силу указанных статей, а также положений Договора, истец обязался выполнить определенные договором работы,  а ответчик, в свою очередь, обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно статьям 309, 310 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Материалами дела подтверждается факт выполнения работ на основании подписанных без замечаний между сторонами актом выполненных работ по договорам. 

Ответчик в обоснование своей позиции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований сослался на то, что заявленная истцом сумма задолженности по договорам фактически является суммой гарантийного удержания, не выплачивать которую ответчику позволяют условия пунктов 2.3 Договоров о том, что в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Подрядчиком обязательств по своевременному и надлежащему устранению дефектов и недостатков выполненных работ, обнаруженных в течение срока, установленного настоящим пунктом Договора.

Согласно пункта 2.3 Договоров (в редакции Дополнительного соглашения № 3)  сторонами установлено, что  из последнего платежа за фактически выполненные Подрядчиком Работы Заказчиком удерживается 5 % от стоимости Работ, выполненных по настоящему Договору, в качестве Гарантийного удержания. Окончательный расчет за исключением суммы Гарантийного удержания производится единовременно в течение 10 (десяти) календарных дней по факту выполненных работ после подписания Сторонами акта сверки взаиморасчетов и Актов приемки всего объема выполненных работ без замечаний, либо после устранения выявленных дефектов, с зачетом всех ранее произведенных по нему платежей (подпункт 2.3.1).Выплата суммы Гарантийного удержания производится Заказчиком по истечении 12 (двенадцати) месяцев с момента подписания последнего Акта о приемке выполненных Работ. При этом в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Подрядчиком обязательств по своевременному и надлежащему устранению дефектов и недостатков выполненных работ, обнаруженных в течение срока, установленного настоящим пунктом Договора, Заказчик вправе в любое время использовать сумму Гарантийного удержания или ее часть для оплаты Работ выполненных силами Заказчика или привлеченного Заказчиком третьего лица для устранения дефектов и недостатков произведенных Подрядчиком Работ (подпункт 2.3.2).

Таким образом, в условия Договоров сторонами включены положения о гарантийном удержании. 

Из принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ) следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока («гарантийное удержание»). Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. В соответствии со статьей 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 ГК РФ). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2018) (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) 

Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13).

Частью 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Таким образом, качество выполняемой подрядчиком работы по договору должно соответствовать требованиям договора и (или) закона, а также требованиям, обычно предъявляемым к аналогичным работам и должно соответствовать качеству работ на протяжении всего срока гарантийной эксплуатации построенного объекта.

Согласно условию пункта 10.2 Договоров гарантийный срок на результаты работ составляет 5 лет с момента подписания акта приемки выполненных работ.

Вместе с тем, из материалов дела установлено, что после сдачи работ по Договорам от ответчика в адрес истца направлялись претензии исх.№205 от 29.09.2022, № 74 от 12.08.2022, №185 от 24.08.2022, №191 от 07.09.2022. 

Также ответчиком в адрес в адрес истца направлены извещения о гарантийном случае по  Договору №ИС 74 исх. 211 от 12.10.2022, исх. 286 от 09.12.2022, в соответствии с которыми ответчик известил о выявленных недостатках по выполненным в рамках договора  работам, приглашен представитель истца для составления  между сторонами акта дефектов, согласования  порядка и сроков устранения недостатков. 

По выполненным в рамках договора №ИС 95 работам ответчиком было направлено истцу уведомление исх. 294 от 16.12.2022 о дефектах, исх. 919 от 11.10.2021, из которого следует, что выявлено 11 дефектов, на фиксирование которых приглашался представитель истца, однако дефекты не устранены. 

Из представленных истцом документов следует, что письмом  исх.№ 05 от 28.01.2022  им от истца получены акты дефектов от 21.10.2021, 23.11.2021, 15.01.2022, 17.01.2022, в которых указывает, что монтаж проводился из давальческого материала, указывает что недостатки могут быть устранены посредством предоставления Заказчиком крепежных материалов, вытяжных заклепок,  на загрязнения ответчик указывает, что это не является дефектом, ссылается на возникновение дефектов в виде подтеков, механических повреждений как возникших в процессе эксплуатации. 

Вместе с тем согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо возникли по иным причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена.

Таких доказательств истцом не представлено. 

Из представленных в материалы дела актов выполненных работ, направленных истцом на основании письма исх. 12 от 21.02.2022 в адрес ответчика, следует, что 16.02.2022 устранены протекания витражей в квартирах 2309, 805,705,2903,2904,3203, 2905, 2705, 2605, 2405, 2305, 3205, 3405, 3304, 3204, 2804, 2803, 2704, 2703; 17.02.2022 устранены протекания витражей в квартирах 3505,3504.

В соответствии с представленными письмом  №15 от 15.03.2022 в адрес ответчика актами выполненных работ истец  14.03.2022 устранил негерметичность витражей в квартирах  402,403,405,408,409,411; 14.03.2022 устранил протекание витражей в квартирах 2908, 3007, 3107, 3108, 3109, 3110, 3208, 3209, 3308, 3509, 3310, 3407, 3408, 3409, 3410, 3411, 3505, 3507, 3509, 3511, 2603, 3607, 3608, 3610, 3611, 3703, 3704, 3707, 3807; 14.03.2023 устранено протекание створок витражей в квартирах 3703, 3704,3807, 3410, 3411, 3503,3504,3505,3507,3509,3511,3603,3608, 3208, 3209,3304, 3308, 3309,3310,3405,3407,3408,3409, 2605,2703,2903, 2905,3007,3107, 3108,3109,3110,3203.

Из представленных в материалы дела актов выполненных работ, направленных истцом на основании письма исх. 27 от 13.07.2022 в адрес ответчика, следует, что актами выполненных работ от  02.07.2022 устранены дефекты по выполненным в рамках договора подряда №ИС-74 в квартирах 2901, 2902, 3601, 3602, 2801, 2802; 01.07.2022 устранены дефекты в квартирах  303, 610, 1010, 1012. К письму истца исх.№36 от 21.09.2022  приложены акты  выполненных работ от  13.09.2022 об устранении недостатков работ в квартире 3501, от 21.09.2022 об устранении недостатков работ в квартирах 1302, 2106. Также ответчик представил акты дефектов от 29.09.2021, от 18.10.2021, 19.10.2021,02.11.2021,03.11.2021,13.11.2021,11.12.2021, 17.12.2021, 20.12.2021, 28.12.2021, 15.01.2022,25.01.2022, подписанные истцом с указание локализации дефекта (квартира, этаж, фасад и пр.) и срока устранения, акты выполненных работ с февраля 2022 года по октябрь 2022 года, за март и апрель 2023 года по устранению выявленных дефектов. 

Вместе с тем, несмотря на то, что истец устранял недостатки выполненных им работ, что согласно содержанию актов дефектов и  актов устранения дефектов ответчиком  не оспаривалось, общее количество выявленных недостатков за период с 12.10.2021 по декабрь 2023 года указывает на факт некачественного выполнения ООО «Инвест Строй» работ по Договора. При этом недостатки продолжают выявляться вновь по день рассмотрения дела в суде, о чем ответчиком представлен перечень повторяющихся обращений, подтвержденных представленной в дело перепиской, актами.

Кроме того, из анализа представленной документации следует, что, в том числе, по квартирам 302, 3501, 610, 3601 имеется систематичность появления дефекта «протекание витражных конструкций», «продувание витражной конструкции», несмотря на устранение ранее истцом выявленных дефектов.

Также из представленного в материалы дела ответчиком  акта экспертизы №2847/16 от 21.08.2023, выполненного экспертом ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» ФИО7, следует, что работы, выполненные истцом по Договорам №ИС-74 и  №ИС-95 не соответствуют требованиям ТУ 5272-002-46477306-2010, Рабочей документации светопрозрачные конструкции «Многофункциональный комплекс «Аквамарин» в районе бухты Фёдорова в г. Владивостоке» 0816-01-СВ-12-19, 2019 год, Договорам № ИС-74 от 07.12.2018, № ИС-95 от 06.05.2019. Качество по устройству навесного светопрозрачного фасада и качество выполненных работ характеризуется как крайне неудовлетворительное.

По договору № ИС-74 экспертом, в том числе выявлены следующие дефекты: Установлено наличие зазоров между элементами алюминиевых светопрозрачных конструкций во внутренней части короба огнеотсечки с непрозрачным заполнением. Выявленный дефект является критическим, устранимым. Не выполнена герметизация стыка вертикальных стоек и горизонтальных ригелей. Выявленный дефект является критическим, устранимым. Все выявленные дефекты светопрозрачных конструкций фасада являются критическими и существенно влияют на эксплуатационные показатели, а именно, приводят к зафиксированным протечкам влаги во внутренние помещения здания.

По договору № ИС-95 экспертом, в том числе выявлены следующие дефекты: На металлических обшивных элементах присутствуют множественные механические повреждения, разрывы. Выявленный дефект значительный и устранимый. На металлических обшивных элементах, в зонах прилегания панелей к основанию, а также на лицевых частях панелей выявлено наличие вырезанных частей металла. Выявленный дефект малозначительный устранимый. На металлических обшивных элементах, в зонах сопряжения с крепежными элементами поручней присутствуют разрезы, размеры которых превышают размеры предусмотренных металлических накладок. Выявленный дефект малозначительный устранимый. При монтаже металлических панелей использованы заклепки разного вида. Установлено наличие трех видов заклепок, которые не соответствуют требованиям разработанной рабочей документации. Выявленный дефект критический устранимый. Некачественное выполнение клепальных работ. Отсутствие прижима клепок. Выявленный дефект критический устранимый. Выявлено отсутствие клепок в различных местах навесного — вентилируемого фасада, при том, что выполнены отверстия в панелях из нержавеющей стали. Выявленный дефект критический, устранимый.

Выявленны критические дефекты устройства фасада: использование заклепок разного вида, отсутствие прижима клепок, разный шаг расположения клепок на фасаде свидетельствуют о значительной эксплуатационной непригодности данного фасада и возможности отрыва металлических панелей при ветровых нагрузках вследствие несоответствия их схемы монтажа разработанной рабочей документации.

Указанные выводы эксперта опровергают замечания истца, отраженные в актах дефектов о том, что выявленные недостатки не являются гарантийным случаем, возникли из-за использования давальческого материала  ответчика (например, отсутствие клепок) или в процессе эксплуатации (например, механические повреждения). 

Также согласно выводам экспертизы общий объем и стоимость работ по устранению дефектов устройства - стоимость восстановительного ремонт навесного светопрозрачного фасада на объекте: Многофункциональный комплекс «Аквамарин» по адресу 

<

...>, по договору № ИС-74 составляет 27 865 416  рублей, а по договору  №ИС-95 - 4 734 431 рубль. 

В соответствии со статьей 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение указанное экспертное заключение признается судом допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору. Оценив в совокупности, переписку сторон, представленное экспертное заключение, суд приходит к выводу, что истцом работы по Договорам выполнены с критическими недостатками, которые в течении долгого периода времени возникали повторно, долго устранялись истцом и выявляются вновь.

Согласно представленным истцом документам, а именно переписке сторон, извещениям ответчика от 09.01.2023, 10.01.2023, 03.02.2023, 13.03.2023, 01.03.2023, 28.03.2023, 09.06.2023, 20.06.2023, 23.06.2023, 11.08.2023, 18.09.2023, 09.11.2023, 12.12.2023, 19.12.2023 о наступлении гарантийного случая  недостатки выполненных по договорам работ возникали в течение 2023 года, в том числе повторно по квартирам  3501, 3601, по которым недостатки устранялись в 2022 году (акт выполненных работ от 13.09.2022, 02.07.2022). При этом согласно представленным актам выполненных работ дефекты устранялись только 25.07.2023, доказательств устранения дефектов выявленных после 25.07.2023 в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено. 

Таким образом, дефекты по выполненным истцом работам по Договорам возникали в 2021, 2022, 2023 годах, в том числе неоднократно. Представленными в материалы дела доказательствами, в том числе актами осмотра, актами выявления дефектов, актами приемки выполненных работ, заключением экспертизы подтверждается факт некачественного выполнения истцом работ, а также расходов на их устранение, в том числе превышающими обоснованно удерживаемой ответчиком при таких обстоятельствах в силу пункта 2.3 Договоров сумму гарантийного удержания. 

Истцом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, в том числе по вопросу определения причины образования дефектов, расходов на их устранение не заявлено. Контррасчет стоимости работ по устранению дефектов, указанный в заключении экспертизы ответчика не представлен. 

Ссылка истца на то, что ответчиком заявлено в деле о банкротстве истца о взыскании убытков на устранение недостатков выполненных работ не имеет значения. Как указано в пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2018) при банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

Согласно пункта 5.2.1 договоров подряда Подрядчик был обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с рабочей и разрешительной документацией, действующими нормами и техническими условиями; обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта.

Согласно условиям пункта 10.2 Договоров  гарантийный срок на результаты работ составляет 5 лет с момента подписания акта приемки выполненных работ, то есть обращения ответчика к истцу об устранении выявленных дефектов было осуществлено в пределах гарантийного срока.

При этом согласно пункту 10.1 гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные Подрядчиком по договору. 

При этом в соответствии с пунктом 10.6 Договоров, в случае отказа Подрядчика от устранения дефектов, Заказчик вправе устранить дефекты самостоятельно или с привлечением третьих лиц, с правом взыскания с Подрядчика всех понесенных затрат и иных расходов. При этом, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Подрядчиком обязательств по своевременному и надлежащему устранению дефектов и недостатков выполненных работ, обнаруженных в течение срока, установленного пунктом 2.3.2 настоящего договора, Заказчик вправе в любое время использовать сумму Гарантийного удержания или ее часть для оплаты Работ выполненных силами Заказчика или привлеченного Заказчиком третьего лица для устранения дефектов и недостатков произведенных Подрядчиком работ. В случае, если невыполнение или ненадлежащее выполнение Подрядчиком обязательств по своевременному и надлежащему устранению дефектов и недостатков выполненных работ, обнаружено за пределами срока, установленного пунктом 2.3.2 настоящего договора, Подрядчик обязан возместить Заказчику понесенные затраты и иные расходы на устранение дефектов выполненных работ в течение 5 (пяти) календарных дней с момента предъявления Подрядчику соответствующих требований об оплате».

В силу подпункта 2.3.2 Договоров в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Подрядчиком обязательств по своевременному и надлежащему устранению дефектов и недостатков выполненных работ, обнаруженных в течение срока, установленного настоящим пунктом Договора, Заказчик вправе в любое время использовать сумму Гарантийного удержания или ее часть для оплаты Работ выполненных силами Заказчика или привлеченного Заказчиком третьего лица для устранения дефектов и недостатков произведенных Подрядчиком Работ.

С учетом вышеизложенного, а также из представленной в материалы дела переписки сторон, актов дефектов, актов выполненных работ, судом установлен факт ненадлежащего устранения истцом как подрядчиком  выявленных дефектов, что выражается в продолжительности устранения недостатков, повторности возникновения, а также установлен факт неустранения недостатков работ по Договорам после 25.07.2023 и по декабрь 2023 года. В связи с чем суд соглашается с позицией ответчика о том, что истец не выполняет должным образом обязанности по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств, в связи с чем ответчик был вынужден обратиться к третьим лицам для устранения выявленных дефектов. 

Так, ответчик, во исполнение пункта 10.6 Договоров и согласно материалам дела в целях восстановления своего нарушенного права заключил договор подряда № 39 от 11.09.2023 с ООО «ЛИДЕРСТРОЙ ДВ» на выполнение работ по ремонту и герметизации коробов пожарной огнеотсечки светопрозрачных конструкций из стоечно-ригельной фасадной системы «SCHUCO» на объекте МФК «Аквамарин» по ул. Арсеньева, 2а в г. Владивосток Приморского края на общую сумму 26 0671 774 рубля. Платежным поручением № 1106 от 26.09.2023  внесен авансовый платеж 10% по данному договору подряда в сумме 2 667 177 рублей, а также платежным поручением № 1098 от 21.09.2023  внес оплату по счету за материалы АО «ШУКО Интернационал» в сумме 4 104 520 рублей 93 копейки. 

В связи  с этим довод истца о том, что ответчиком не принимаются меры к самостоятельному устранению недостатков в обоснование несения расходов, в том числе за счет гарантийного удержания, признается судом несостоятельным. 

Поскольку материалами дела подтверждено, что стоимость восстановительных работ для устранения выявленных дефектов по работам, выполненным в рамках Договоров,  превышает сумму гарантийного удержания, ответчик правомерно использовал сумму Гарантийного удержания для покрытия своих расходов.

Доводы истца о том, что работы были выполнены им надлежащим образом, в пределах установленного срока, в связи с чем он имеет право на полную оплату выполненных работ, судом отклоняются, поскольку ответчик обоснованно, на основании подтвержденного материалами дела факта ненадлежащего выполнения истцом работ по Договорам, условий пунктов 2.3, 10.6 Договоров (в редакции Дополнительных соглашений), неполного и несвоевременного устранения выявленных дефектов, с учетом того, что дефекты постоянно в течении 2021-2023 года выявлялись, подрядчиком надлежащим образом не устранены, учитывая, что выявляются по настоящее время,  обратил взыскание на гарантийное удержание, равняющееся  5 % от стоимости Работ, выполненных по каждому Договору,  что фактически находится в пределах сумм задолженностей по Договорам заявленным истцом в своих требованиях. 

С учетом всего вышеизложенного, суд не усматривает оснований для удовлетворения требований истца.

Поскольку судом отказано во взыскании задолженности за выполненные работы требование о взыскании пени за просрочку их оплаты как акцессорное требование также удовлетворению не подлежит.

Довод ответчика в отзыве об уменьшении суммы задолженности на стоимость поврежденного кабеля в размере 1 669 790 рублей не имеет значение, поскольку в удовлетворении требований истца отказано.

Иные доводы и возражения сторон судом не принимаются, как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего дела и не влияющие на вышеизложенные  выводы суда по существу спора.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ по результатам рассмотрения спора судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на истца и ему за счет ответчика не компенсируются. 

            Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении исковых требований отказать. 

            Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу. 

 

            Судья                                                                                      Зайцева Л.В.