Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-5320/2019

г. Владивосток

19 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Д.А. Самофала, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФИО1 Констракторс»,

апелляционное производство № 05АП-8162/2021

на решение от 25.10.2021 

судьи С.В. Кучкиной

по делу № А59-5320/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Сахалин металл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ФИО1 Констракторс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ДСВ Сахалин», компания «Эксон Нефтегаз Лимитед» 

о взыскании 10 953 600 рублей задолженности по договору, неустойки;

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФИО1 Констракторс»

к обществу с ограниченной ответственностью «Сахалин металл»

о взыскании 4 694 400 рублей неотработанного аванса;

при участии:

от истца по первоначальному иску: представители ФИО2 по доверенности от 20.01.2020 сроком действия на 36 месяцев, диплом о высшем юридическом образовании ВСВ 0642041, паспорт; ФИО3 по доверенности от 21.01.2021 сроком действия на 36 месяцев, паспорт;

от ответчика по первоначальному иску: ФИО4 представитель по доверенности от 22.11.2021 сроком действия до 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании БВС 0801673, паспорт;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сахалин металл» (далее – истец по встречному иску, ООО «Сахалин металл») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ФИО1 Констракторс» (далее - ООО «ФИО1 Констракторс», ответчик по встречному иску)  10 953 600 рублей задолженности за выполненные по договору от 27.05.2019 № 33/2019 работы, а также 43 814 рублей 40 копеек неустойки за просрочку оплаты за период с 23.08.2019 по 26.08.2019. 

Определением суда от 23.10.2019 к производству принято встречное исковое заявление ООО «ФИО1 Констракторс» к ООО «Сахалин металл» о взыскании 4 694 400 рублей, уплаченных в качестве аванса по договору от 27.05.2019 № 33/2019.

Определениями суда от 23.10.2019, 10.12.2019 к участию в деле в качестве третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены – общество с ограниченной ответственностью «Панальпина Сахалинские проекты» (ныне – общество с ограниченной ответственностью «ДСВ Сахалин» (далее - ООО «ДСВ Сахалин») в связи с изменением наименования) и компания «Эксон Нефтегаз Лимитед». 

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.10.2021 (с учетом определения от 25.10.2021 об исправлении описок, опечаток) требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «ФИО1 Констракторс» обжаловало его в порядке апелляционного производства. В обоснование своей правовой позиции податель жалобы со ссылкой на выводы эксперта, проводившего повторную судебную экспертизу, приводит доводы о том, что подрядчиком допущены нарушения выполняемых работ, повлекшие невозможность использования заказчиком результата этих работ, что исключает оплату выполненных работ. Указывает на то, что работы по монтажу утеплителя в спорных модулях являлись скрытыми и не могли быть проверены приемочной комиссией при натуральном обследовании объекта. По мнению, апеллянта, требования истца по встречному иску подлежали рассмотрению с учетом прекращенных между сторонами правоотношений в результате одностороннего отказа ООО «ФИО1 Констракторс» от исполнения договора.

От ООО «Сахалин металл» в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против ее удовлетворения, истец по первоначальному иску указывает на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта.

Через канцелярию суда от апеллянта поступили возражения на отзыв, которые приобщаются к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представители сторон поддержали свои доводы и возражения изложенные письменно. 

По ходатайству ООО «Сахалин металл» в порядке статьи 81 АПК РФ к материалам  дела приобщен отзыв на возражения апеллянта. 

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в пункте 5 постановления от 17.02.2011 № 12, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей третьих лиц, по имеющимся в деле доказательствам. 

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что 27.05.2019 между ООО «Сахалин Металл» (подрядчик) и ООО «ФИО1 Констракторс» (заказчик) заключен договор № 33/2019, по условиям которого подрядчик в порядке и на условиях договора обязался изготовить 16 утепленных офисных модулей, в соответствии с требованиями и характеристиками установленными договором, приложением №1 (технические требования к модулю), приложением №2 (схема расположения модулей), приложение №3 (смета стоимости выполненных работ за изготовления одного утепленного офисного модуля), приложение №4 (схема офисного модуля) (пункт 1.1.).

Согласно пункту 1.2. договора, работа выполняется иждивением подрядчика из его материалов, его силами и средствами. Доставка и установка кондиционеров и детекторов дыма/огня осуществляется силами подрядчика. Наружный и внутренний блок кондиционера, электроконвекторы и тепловая завеса после подписания акта приема-передачи должны быть сняты и упакованы в заводскую упаковку и надежно закреплены внутри модуля перед транспортировкой. Монтаж, подключение и пуско-наладочные работы наружного и внутреннего блока кондиционера, электроконвекторов и тепловой завесы на месте использования офисного модуля осуществляется силами заказчика. Перед транспортировкой офисных модулей стеклопакеты оконных блоков должны быть защищены упаковочной тарой или картоном. Работы по изготовлению офисных модулей выполняются на территории производственной базы подрядчика по адресу: 

<

...>.

Пунктом 2.1 договора установлена стоимость работ – 13 040 000 рублей (без учета НДС), стоимость работ с учетом НДС – 15 648 000 рублей. Стоимость выполненных работ рассчитывается исходя из стоимости одного офисного модуля, указанного в приложении № 3 «смета стоимости выполненных работ за изготовление одного утепленного офисного модуля», составляющего 815 000 рублей (без учета НДС) или 978 000 рублей с НДС.

Цена работ является фиксированной, включает в себя компенсацию всех затрат и издержек подрядчика, связанных и/или вызванных выполнением работы по договору, в том числе, но не исключительно, транспортные расходы, стоимость материалов, заработную плату персоналу подрядчика, все налоговые отчисления в бюджеты всех уровней и во внебюджетные фонды, оплату услуг согласующих и экспертных органов, накладные расходы, прибыль и т.п.

Пунктом 2.2. договора предусмотрено авансирование работ в размере 30% от стоимости выполненных работ, включая НДС, в сумме 4 694 400 рублей, которые заказчик оплачивает на основании выставленного подрядчиком счета в течении 5 рабочих дней.

Оплата за выполненные работы по договору производится по факту предъявления подрядчиком выполнен объемов работ, в следующем порядке: 

- заказчик, совместно с клиентом заказчика в течение 5 дней с момента получения акта выполненных работ проверяют соответствие предъявленных к оплате работ в целом или этапа работ физически исполненным и подписывают акт выполненных работ на выполненные в целом работы или на определенный этап выполнение работ, либо направляют подрядчику мотивированный отказ; 

- оплата за выполненные работы/этапы работы производится заказчиком в течение 10 дней с момента подписания форм акта выполненных работ без замечаний на основании счета выставленного подрядчиком.

Результат выполненных работ заказчику сдается по акту приема - передачи. В случае обнаружения недостатков и/или несоответствия результатов работ условиям договора и приложениям к нему, при приемке выполненных работ заказчиком и клиентом заказчика, заказчик оформляет требование об устранении недостатков с указанием недостатков и сроков их устранения, либо отказывает в приемки работ до устранения таких недостатков. Подрядчик в свою очередь обязан устранить все выявленные заказчиком или клиентом заказчика при приемке выполненных работ несоответствия результатов работ условиям договора и приложениям к нему. 

После подписания акта приема - передачи без замечаний, вывоз утепленных офисных модулей с производственной базы подрядчика, находящейся по адресу: 

<

...>, производится силами и средствами клиента заказчика, в течение 5 рабочих дней (пункт 3.15 договора).

Во исполнение пункта 2.2. договора заказчик платежными поручениями от 27.05.2019 №4060, 4071 произвел авансирование на общую сумму 4 694 400 рублей.

По результатам выполненных подрядчиком работ последний 24.06.2019 передал заказчику 5 изготовленных модулей на сумму 4 890 000 рублей (с НДС) по универсальному передаточному документу  № 208, акту приема-передачи выполненных работ от 01.07.2019 №208.

В последующем, 11.07.2019 подрядчик передал заказчику еще 5 модулей на сумму 4 890 000 рублей, что подтверждается актом приема-передачи выполненных работ  №253, и 15.07.2019 оставшиеся 6 модулей на сумму 5 868 000 рублей, что также подтверждается актом приема-передачи выполненных работ  №260, и заказчиком не оспорено. 

По доводам первоначального истца, данные модули получены заказчиком и вывезены силами ООО «ДСВ Сахалин» на основании поручения клиента заказчика, для которого изготавливались спорные изделия - компании «Эксон Нефтегаз Лимитед» - в Ногликский район Сахалинской области по месту их планируемой эксплуатации.

В связи с тем, что акты приема-передачи выполненных работ не возвращены в адрес подрядчика, письмом от 01.08.2019 последний повторно направил в адрес заказчика счета-фактуры от 01.07.2019 № 208, от 11.07.2019 № 259, от 15.07.2019 № 260 совместно с актами приема-передачи выполненных работ для их подписания и оплаты. 

Письмами от 17.07.2019, 24.07.2019, 31.07.2019 заказчик уведомил подрядчика о наличии дефектов в полученном товаре (в письме от 17.07.2019 о наличии дефектов в 5-ти модулях: №№ 33/2019-001,002,003,004,005, в письме от 24.07.2019 – в 3-х модулях: №№ 33/2019-009,010,016, и в письме от 31.07.2019 – в отношение всех 16-ти модулей) направив в его адрес дефектные ведомости и, предложив ООО «Сахалин Металл» устранить выявленные недостатки либо компенсировать ему расходы по самостоятельному устранению недостатков в размере 296 000 рублей (письмо от 17.07.2019).

Ответными письмами от 18.07.2019, от 29.07.2019 подрядчик указал на отсутствие его вины в выявленных недостатках, между тем, в целях дальнейшего взаимовыгодного сотрудничества и подержания деловых отношений, согласился взять на себя расходы по устранению недостатков в сумме 355 200 рублей, предложив заказчику выставить ему счет на оплату.

Далее, заказчик письмом от 13.08.2019 № 170 отказался от подписания актов приема-передачи выполненных работ, потребовав в письме от 13.08.2019 № 171 от подрядчика устранения выявленных в модулях недостатков, указав, что в противном случае будет вынужден устранить недостатки собственными силами с выставлением подрядчику к возмещению понесенных ими затрат.

Встречным письмом от 02.09.2019 подрядчик продублировал ответ, изложенный ранее в письме от 29.07.2019.

Поскольку результат выполненных и принятых по договору работ заказчиком не оплачен, подписанные акты  приема-передачи выполненных работ не возвращены, первоначальный истец претензией от 05.08.2019, исх.№ 05/19-08, потребовал оплаты образовавшейся задолженности, с указанием на возможность начисления неустойки. 

Оставленная без финансового удовлетворения претензия послужила основанием для начисления неустойки и последующего обращения  в суд с первоначальным иском.

ООО «ФИО1 Констракторс», в свою очередь, ссылаясь на то, что недостатки выполненных работ не устранены подрядчиком, заказчик понес убытки в результате отказа клиента от исполнения договора, потребовал возврата неотработанного аванса и заявил о расторжении договора от 27.05.2019 (претензия от 06.09.2019).  

Ссылаясь на оставление претензии подрядчиком без удовлетворения, ООО «ФИО1 Констракторс» обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о возврате неосвоенного аванса.

Повторно исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266-271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, и в возражениях, заслушав пояснения представителей, лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего

Правоотношения сторон верно квалифицированы судом как регулируемые положениями и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо от 24.01.2000 № 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, подрядчик согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

Факт выполнения подрядчиком работ подтверждается односторонними актами приема-передачи выполненных работ от 01.07.2019 №208, от 11.07.2019 №253, от 15.07.2019 №260 на общую сумму 10 953 600 рублей, двусторонним универсальным передаточным актом от 04.07.2019 №208, и заказчиком не оспаривается.

Согласно абзацу 2 части 4 статьи 753 ГК РФ, пункту 14 информационного письма от 24.01.2000 № 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

ООО «ФИО1 Констракторс» оспаривая предъявленные к нему требования, указало, что работы выполнены с недостатками, что исключает оплату их стоимости.

По материалам дела следует, что в отсутствие надлежащей заказчиком приемки всех 16 модулей, последние были вывезены ООО «ДВС Сахалин» в рамках оказанных компании «Эксон Нефтегаз Лимитед» услуг по перевозки утепленных офисных модулей по маршруту Южно-Сахалинск – Чайво Ногликского района по двум заявкам от 26.06.2019 и 09.07.2019 и перевозка была осуществлена следующими партиями: 

1) отправка 27.06.2019, прибытие 29.06.2019: офисные модули №№ 01, 02, 04, 05; 

2) отправка 29.06.2019, прибытие 02.07.2019: офисный модуль № 03; 

3) отправка 29.06.2019, прибытие 30.06.2019 г: офисный модуль № 07; 

4) отправка 07.07.2019, прибытие 11.07.2019: офисные модули №№ 06, 08, 12, 11; 

5) отправка 15.07.2019, прибытие 17.07.2019: офисные модули №№ 09, 10, 13, 14, 15, 16.

Однако, после перевозки модулей на территорию заказчика и их установки последним произведен осмотр изделий без участия подрядчика, письмами от 17.07.2019, 24.07.2019, 31.07.2019 уведомил истца о выявленных им следующих дефектах в полученном товаре: 

- кровли выполнены без уклона, кровля горизонтальная, в середине имеется провис, где скапливаются осадки, края кровли не прокручены в каждую волну саморезами (все модули). В местах выхода грузоподъемных петель имеются отслоения герметика, в результате чего осадки попадают внутрь модуля (все модули). Швы между профнастилом и фасонным изделием загерметизированы в некоторых местах некачественно, имеются негерметизированные участки. На одном модуле профлист состыкован по длине; 

- на всех модулях на стеновых листах присутствуют саморезы: закрученные под наклоном, с большим усилием, недокрученные; 

- все внутренние двери в тамбурах не закрываются. Некоторые дверные коробки и наличник имеют повреждения. Окна требуют регулировки, на стенах и потолке присутствует плесень. В офисных модулях № 10 и № 13 протекает кровля. Наружные двери имеют зазоры и недоделанные герметиком швы по периметру дверной коробки; 

- потолочные и стеновые панели установлены не в соответствии с требованиями инструкции по установке для панелей МДФ, отсутствует вентиляционный зазор и отступ от стены во всех модулях. Шаг крепления стеновых панелей не соответствует инструкции по установке для панелей МДФ (по факту 850 мм, должно быть 500 мм) на всех модулях; 

- минеральная вата проложена в некоторых местах не в соответствии с техническим заданием,

- нахлест пароизоляции в некоторых местах отсутствует (модуль № 3), имеются порезы и повреждения (модуль № 9), пароизоляция уложена сверху несущих балок (модуль № 10), 

- электрические соединения не соответствуют правилам ПУЭ, присутствуют «скрутки», оголенные провода не до конца входят в соединительные колодки, из 16-ти модулей имеются недостатки в 7-ми модулях.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно качества выполненных работ судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Стройцентр» ФИО5 с постановкой следующих вопросов:

1. соответствует ли качество выполненных работ по договору от 27.05.2019 № 33/2019 на изготовление утепленных офисных модулей в количестве 16 штук (с учетом скрытых работ) требованию Положения № 1 к договору (технические требования к модулю), а также техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ? 

2. если нет, то каков объем некачественно выполненных работ (с учетом скрытых работ), в чем они проявляются относительно каждого модуля? 

3. соответствует ли действующим СНиПам качество примененных строительных материалов и изделий? Соответствовали ли проектной и технической документации использованные материалы? Использовались ли при производстве строительно-монтажных и ремонтных работ строительные материалы и изделия, изготовленные с нарушением государственных стандартов и технических условий? 

4. является ли причиной выявленных некачественно выполненных работ - в процессе изготовления, в процессе погрузочно-разгрузочных работ, ненадлежащей транспортировки (использование транспортного средства, не предназначенного для перевозки данных модулей), в результате эксплуатации (установка модулей с нарушением, нарушение вентиляции и т.д.)? 

5. имеются ли у офисных модулей (16 шт.) следы эксплуатации либо пребывания людей (с установлением режима охраны и допуска к этим модулям)? 

6. препятствуют ли выявленные недостатки дальнейшей эксплуатации утепленных модулей по их прямому назначению?

7. какова стоимость возможных восстановительных работ по устранению выявленных недостатков?

С учетом возражений ООО «Сахалин металл» относительно выводов эксперта, проводившего  осмотр объектов исследования в отсутствие представителей подрядчика, определением от 01.03.2021 по ходатайству ООО «Сахалин металл»  судом по делу назначена повторная судебная строительная экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Экспурс» (далее -  ООО «Экспурс») ФИО6, с постановкой перед экспертом вопросов аналогичных тем, которые были поставлены перед экспертом ФИО5 

Согласно выводам эксперта, изложенным в экспертном заключении от 17.08.2021 № 5226, им выявлены недостатки по результатам производства спорных модулей, как связанные с некачественным выполнением работ по их изготовлению, так и недостатки, связанные с ненадлежащей перевозкой конструкций и неправильной их установкой после перевозки.

По всем спорным модулям экспертом выявлены следующие несоответствия выполненных подрядчиком работ требованиям, предусмотренным договором, техническим заданием, а также техническим нормам и правилам:

1) стены и потолок: устройство утеплителя не соответствует требованиям СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия», пункт 5.3 Устройство теплоизоляционного слоя. Укладку теплоизоляционных плит следует проводить вплотную друг к другу в направлении «на себя» по поверхности заранее уложенного пароизоляционного слоя; пункт 5.3.13 При укладке теплоизоляционных плит необходимо соблюдать смещение швов соседних рядов на расстояние не менее 150 мм. При укладке теплоизоляционных плит в два слоя и более смещение стыков каждого последующего слоя относительно предыдущего должно составлять не менее 200 мм. 

Устройство деревянных изделий не соответствует требованиям ГОСТ 22853-86 ЗДАНИЯ МОБИЛЬНЫЕ (ИНВЕНТАРНЫЕ) Общие технические условия пункта 2.2.8. Деревянные конструкции, детали и изделия зданий должны соответствовать требованиям ГОСТ 11047-72 (актуальная версия СП 31- 105- 2002).

Согласно СП 31-105-2002 шаг деревянных стоек и поперчен должен быть 300-600 мм (соответственно и шаг крепления кляймеров для МДФ). По результатам фактического обследования модулей, шаг поперечен на стенах 500- 900 мм, что нарушает требования СП 31-105-2002 (т.6, л.д.55, 60, 66, 71, 75, 79, 84, 88, 93, 97, 102, 106, 110, 114, 119, 123);

2) электрическая сеть: отсутствуют протоколы испытаний автоматических выключателей на отключение по короткому замыканию и перегреву; в паспорте модулей отсутствует схема электрической разводки внутри модуля (т.5, л.д. 57, 58, 63, 68,  73, 77, 82, 86, 91, 95, 100, 104, 108, 112, 116, 117, 121, 125).

По заключению эксперта, несмотря на непредоставление подрядчиком паспортов/сертификатов на используемые материалы и оборудование, все материалы, использованные при изготовлении модулей, соответствуют требованиям договора от 27.05.2019 №33/2019 и нормативно-техническим требованиям. 

Опровергая факт протекания крыш модулей, указанных заказчиком в дефектных ведомостях от 27.07.2019, эксперт указал, что при фактическом обследовании модулей протеканий не выявлено. Обследование проводилось при температуре +8 градусов, что обеспечивает таяние снега, и при наличии нарушений герметичности крыши внутри модулей должна была находиться вода. Однако воды внутри модулей не обнаружено. Кроме того, была вскрыта конструкция модулей №№ 3, 16, имеющих полное биологическое повреждение. При вскрытии крыши влага на ветровлагозащите и деревянных конструкциях (обрешетке крыши) не обнаружена. Деревянные материалы не имеют биологического повреждения, влажность менее 22%, что соответствует ГОСТ 8486-86 2.3. При вскрытии, ветровлагозащиты выявлено намокание утеплителя. Намокание происходит из-за образования конденсата внутри модуля, по причине отсутствия вентиляции.

По результатам проведенного исследования эксперт пришел к выводам, что выявленные несоответствия выполненных подрядчиком работ не являются причинами дефектов, отраженных в дефектных ведомостях ООО «ФИО1 Констракторс».

При ответе на 2 и 4 вопросы экспертом исследовалось фактическое состояние модулей, с установлением причинно-следственной связи состояния модулей, в результате которого экспертом установлено, что все модули имеют следы биологического повреждения грибком и плесенью. В представленных ему для исследования фотографиях повреждений, зафиксированных после перевозки модулей к заказчику, отсутствуют повреждения оборудования (кондиционеров, отопительных приборов).

Работоспособность данных приборов эксперт проверить не смог в виду отсутствия электрического подключения модулей, что являлось обязанностью лица, ответственного за сохранность данных приборов - ООО «ФИО1 Констрактор»

Наличие биологических повреждений эксперт отнес к недостаткам, возникшим вследствие нарушения вентиляции со стороны эксплуатирующей организации, в виду отсутствия естественного или искусственного обмена воздуха в помещениях для удаления избытков теплоты, влаги, вредных и других веществ с целью обеспечения допустимого микроклимата и качества воздуха в обслуживаемой или рабочей зонах (нарушение СП 60.13330.2016 Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха).

Также экспертом отражено наличие механических повреждений, деформации, разрушений на отдельных элементах модулей (двери, наличники, внешние углы крыши).

Помимо прочего, экспертом отмечено, что модули установлены на местности с нарушениями, так как имеется перепад высот до 40-55 мм, что нарушает требование паспорта изготовителя, устанавливающего перепад высотных отметок по всей плоскости фундамента не более 5 мм, при этом модули установлены на гравийное основание с локальным отсутствие подкладок. 

С учетом данных обследований экспертом сделан вывод о том, что все данные дефекты возникли в процессе погрузки, транспортировки, эксплуатации и хранении модулей.

При этом выявленные экспертом при ответе на вопрос 1 нарушения качества строительно-монтажных работ со стороны подрядчика не оказали влияния на фактическое состояние объектов, Нарушение устройства утеплителя оказало бы влияние на теплотехнические характеристики объекта в зимний период, а нарушение в увеличении шага устройства деревянных поперечин оказывает влияние на изменение прямолинейности панелей МДФ, тогда как фактическое состояние модулей, не позволяющее их эксплуатацию по назначению, возникло из-за нарушения требования погрузки, транспортировки (передислокации) модулей, их эксплуатации и хранения.

При этом эксперт, установив следы жизнедеятельности в спорных модулях и соответственно их эксплуатацию, пришел к выводу о том, что выявленные дефекты не позволяют эксплуатировать утепленные модули по их прямому назначению (ответы на вопрос 5, 6). 

Между тем, эксперт указал, что выявленные им недостатки являются устранимыми, стоимость восстановительных работ по недостаткам, связанным с некачественностью изготовления данных модулей, составляет от 296 244 рублей до 319 098 рублей за каждый модуль (указана стоимость работ по каждому модулю), всего в общей сумме 5 027 868 рублей 80 копеек, тогда как стоимость работ, связанная с восстановлением модулей из-за недостатков, вызванных ненадлежащей перевозкой, установкой, эксплуатацией, хранением модулей, составляет от 316 113 рублей 60 копеек до 352 639 рублей 20 копеек (по каждому модулю соответственно), всего в сумме 5 201 373 рублей 60 копеек (ответ на вопрос  7). 

Как полагает апелляционная коллегия, экспертное заключение ООО «Экспурс» от 17.08.2021 №5226 верно оценено судом первой инстанции в соответствии с требованиями статей 71, 86 АПК РФ и принято в качестве надлежащего доказательства по делу, не опровергнутого иными документами.

Судебная коллегия учитывает, что судебная экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Оснований не доверять заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы предупрежденными об уголовной ответственности экспертом, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированными, выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

Результаты данного заключения первоначальным ответчиком не опровергнуты допустимыми доказательствами.

Отклоняя доводы ООО «ФИО1 Констракторс» о том, подрядчиком не установлено надлежащее вентиляционное оборудование, которое должно было исключить образование влаги и конденсата, суд, правомерно признал их несостоятельными, указав, что для поддержания надлежащего микроклимата в модулях кроме указанного оборудования необходимо было выполнить иные мероприятия, обязанность по выполнению которых в соответствии с пунктом 1.2 договора от 27.05.2019 лежала на заказчике. Однако на протяжении двух лет такие мероприятия сделаны не были, доказательств иного не представлено, что, как указал эксперт, и повлекло возникновение излишней влаги в помещениях и последующего биологического поражения.

Доводы апеллянта со ссылкой на экспертное заключение, которое, по  его мнению, содержит однозначный вывод о допущенных подрядчиком нарушений технологии производства работ, что препятствует эксплуатации утепленных модулей по назначению, коллегией судей отклоняются, поскольку вырваны из контекста экспертного заключения от 17.08.2021 №5226 и заявлены без учета выводов эксперта о наличии дефектов, вызванных, в том числе, в результате неправильной погрузки, транспортировки, эксплуатации, и хранении модулей (т.6, л.д. 127-148, т.7, л.д.1-128). 

При этом коллегия отмечает, что спорные модули были вывезены клиентом заказчика - компанией «Эксон Нефтегаз Лимитед» в рамках оказанных ООО «ДВС Сахалин» услуг по перевозки утепленных офисных модулей. 

По смыслу пункта 1 статьи 796 ГК РФ, пункта 3 статьи 401 ГК РФ перевозчик несет ответственность за утрату, недостачу или повреждение (порчу) багажа независимо от наличия вины, в том числе за случайное причинение вреда (например, дорожно-транспортное происшествие по вине третьих лиц, хищение и т.п.). Основанием для освобождения перевозчика от обязанности по возмещению реального ущерба ввиду утраты, недостачи или повреждения (порчи) багажа является наличие обстоятельств непреодолимой силы и иных предусмотренных законом обстоятельств.

Обсуждая обоснованность вывода суда первой инстанции в части неправомерного одностороннего отказа ООО «ФИО1 Констракторс» от исполнения договора от 27.05.2019, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 указанной статьи если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно пункту 4.1. договора, заключенного между сторонами, заказчик обязан в течение 5 рабочих дней с момента получения от подрядчика акта приемки выполненных работ, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненные работы (результат) по акту приемки выполненных работ, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат выполненных работ, или иных недостатков, немедленно заявить об этом подрядчик. 

Заказчик, обнаруживший явные недостатки в результате выполненных работ при ее приемке, вправе ссылаться на них только в случаях, если в акте приемки выполненных работ были оговорены эти недостатки, если эти недостатки возможно было обнаружить в момент приемки без применения специальных средств и механизмов (визуально) (пункт 4.2). 

Заказчик, обнаруживший недостатки после приемки работ, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчиком в разумный срок по их обнаружении (пункт 4.3).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2).

Из материалов дела следует, что заказчик в нарушение пунктов 2.2, 4.1 договора от 27.05.2019 надлежащую приемку товара не осуществил, после вывоза товара с производственной базы подрядчика, произведя осмотр товара в отсутствие представителя подрядчика, заявил о наличии недостатков.

По доводам апеллянта, экспертом установлены скрытые недостатки, выполненных работ по вине подрядчика, которые не могли быть выявлены при обычной приемке товара.

Действительно, законодательство статьями 723, 724, 725 ГК РФ предусматривает возможность предъявления претензий подрядчику по качеству выполненных работ уже после приемки работ. Данные нормы направлены на защиту прав и законных интересов заказчика, который, например, при приемке работ не имел объективной возможности осуществить проверку скрытых работ подрядчику.

Между тем, не отрицая того факта, что ООО «Сахалин металл» не возражало против устранения выявленных недостатков, путем возмещения ему таких расходов, ООО «ФИО1 Констракторс» указало, что недостатки подрядчиком не устранены,  счет на возмещение данных расходов подрядчику не выставляло, оценку о стоимости выявленных дефектов  не проводило, за взысканием стоимости работ, выполненных с недостатками, не обращался. 

Согласно статьям 1, 2 ГК РФ лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. При этом осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск, ответчик несет риск наступления неблагоприятных последствий от своих действий.

В рассматриваемом случае, от бездействия заказчика, выразившегося в непредставлении платежных документов, позволяющих оплатить стоимость выявленных дефектов, признанных подрядчиком, в отсутствие оценки стоимости выявленных недостатко подрядчик не имел возможности устранить недосттки или оплатить стоимость восстановительных работ. Кроме того, такое требование заказчиком в рассматриваемом споре не заявлено.   

При таких обстоятельствах суд правомерно признал выводы заказчика об уклонении подрядчика от устранения недостатков и невыполнении им работы по их устранения неправомерными, не соответствующими принятому заказчиком решения о самостоятельном устранении недостатков и возмещении их расходов на это со стороны подрядчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе, переписку сторон, экспертное заключение от 17.08.2021 №5226 установив, что недостатки выполненных подрядчиком работ являются устранимыми, от исправления которых подрядчик не отказывался, суд пришел к правомерному выводу о необоснованном одностороннем отказе заказчика от исполнения договора от 27.05.2019 и отсутствии оснований для возврата аванса и обоснованно  отказал в удовлетворении встречного иска. 

В связи с тем, что отсутствуют правовые основания для одностороннего отказа от исполнения договора от 27.05.2019, по изложенным заказчиком мотивам, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что не устранение подрядчиком дефектов, выявленных после принятия работ в период гарантийного срока, не может являться основанием, исключающим оплату принятых работ и не исключает возможности разрешить вопрос об устранении данных недостатков, с учетом позиции ООО «Сахалин металл», изложенной в переписке и заявленной в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции, о согласии устранить недостатки, связанные с некачественным выполнением им работ. 

При таких обстоятельствах суд правомерно признал требования ООО «Сахалин металл» о взыскании сумм долга по оплате за выполненные работы обоснованными и подлежащими удовлетворению.

ООО «Сахалин металл» также заявлено требование о взыскании с ООО «ФИО1 Констракторс» 43 814 рублей  неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства за период с 23.08.2019 по 26.08.2019. 

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 5.4. договора предусмотрено, что в случае просрочки оплаты выполненных работ по договору заказчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, предусмотренных договором за каждый день просрочки, но не более 5%. 

Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате выполненных работ по договору, первоначальным истцом правомерно заявлено требование о взыскании с первоначального ответчика неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства.

Проверив произведенный истцом расчет неустойки на сумму задолженности в размере 43 814 рублей за период с 23.08.2019 по 26.08.2019, суд апелляционной инстанции, признает его верным арифметически, произведенным с верным применением положений пункта 5.4 договора.

Мотивированных возражений апелляционная жалоба в указанной части не содержит.

Судебные расходы по государственной пошлине и на проведение экспертизы с учетом результатов рассмотрения дела судом первой инстанции возложены на ответчика по первоначальному иску с учетом статьи 110 АПК РФ.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.10.2021  по делу №А59-5320/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Е.Н. Номоконова

Судьи

Д.А. Самофал

 

И.С. Чижиков