ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

04.07.2022

Дело № А40-187857/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28.06.2022

Полный текст постановления изготовлен 04.07.2022

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от Муниципального унитарного предприятия городского округа Щёлково «Межрайонный щёлковский водоканал»: не явился, извещён;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области: ФИО1 по доверенности от 16.12.2020, удостоверению;

от общества с ограниченной ответственностью «ТехноПром»: не явился, извещён;

рассмотрев 28.06.2022 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение от 30 ноября 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 03 февраля 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-187857/2021

по заявлению Муниципального унитарного предприятия городского округа Щёлково «Межрайонный щёлковский водоканал»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ТехноПром»

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

МУП «Межрайонный Щелковский Водоканал» (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Московского областного УФАС (далее - антимонопольный орган, Управление) от 31.05.2021 по делу № 50/07/20272эп/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ТехноПром».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2022 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с выводами судов, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты  первой и апелляционной инстанций как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд не направили, что, в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя антимонопольного органа, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО «ТехноПром» (далее - Общество) на действия МУП «Межрайонный Щелковский Водоканал» (Заказчика) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса в электронной форме на выполнение работ по оценке (переоценке) запасов подземных вод на участках действующих водозаборов (извещение № 32110219438) (далее — Конкурс).

Согласно доводам указанной жалобы общества, его права и законные интересы нарушены действиями Конкурсной комиссии, не принявшей к оценке документы и сведения, представленные в составе заявки на участие в закупке.

По итогам рассмотрения жалобы в рамках дела № 50/07/20272эп/21 Управлением установлено следующее.

Действия Заказчика в части установления условия о наличии контрактов (договоров) на выполнение работ сопоставимого характера и объема, заключенных «в том числе в соответствии с Федеральным законом 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и/или в соответствии с Федеральным законом 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» вводят участников закупки в заблуждение в отношении контрактов (договоров), принимаемых к оценке, поскольку указанная Заказчиком формулировка с использованием словосочетания «в том числе» с одной стороны не дает однозначного понимания принимаются ли к оценке договоры, заключенные не в соответствии с указанными законами, а с другой стороны формирует мнение о том, что к оценке принимаются договоры, заключенные исключительно по результатам закупочных процедур в соответствии с данными законами, исключая представление иных гражданско-правовых договоров, а также могут применяться Конкурсной комиссией по своему усмотрению и не в равной степени ко всем участникам закупки.)

Управление пришло к выводу, что участникам закупки не представляется возможным установить, каким образом Конкурсной комиссией будут оцениваться заявки участников по показателям «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» и «Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ», так как порядок оценки, установленный в Конкурсной документации, не позволяет участникам закупки установить пропорциональную зависимость между присваиваемыми баллами и представляемыми сведениями.

Из установленного Заказчиком порядка оценки по показателю «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» следует, что участники закупки, представившие сведения о наличии исполненных договоров (контрактов) в количестве 1 или 5 получают равное количество баллов - 5, либо участники закупки, представившие сведения о наличии исполненных договоров в количестве 6 или 10 также получают равное количество баллов - 25, что не отражает фактическое отличие в квалификации участников Конкурса.

Также, исходя из установленной Заказчиком шкалы начисления баллов следует, что при представлении участником сведений о наличии исполненных договоров в количестве 5, такой участник получит 5 баллов, при наличии 6 договоров - 25 баллов, или, например, 10 договоров - 25 баллов, 11 договоров - 100 баллов. То есть при незначительном увеличении количества исполненных договоров у участников закупки (в данном случае - 1 договор) такие участники получают необоснованное преимущество в размере 20 и 75 баллов, соответственно.

Аналогичный нерациональный порядок присвоения баллов содержится в порядке оценки по показателю «Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ».

Управление также пришло к выводу о том, что условие о предоставлении контрактов/договоров на выполнение работ по оценке/переоценке запасов питьевых подземных вод, в объеме перспективной потребности в воде не менее 50 000 мЗ/сут. по показателю «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» исключает возможность представить документы и сведения, подтверждающие наличие опыта выполнения работ по оценке/переоценке запасов питьевых подземных вод, в ином объеме перспективной потребности в воде, что ограничивает количество участников закупки и противоречит положениям Закона о закупках.

Оспариваемым решением УФАС по Московской области признала жалобу ООО «ТЕХНОПРОМ» обоснованной, выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, МУП «Межрайонный Щелковский Водоканал» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно пункту 16 статьи 3.2. Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Как установлено судами и следует из материалов дела, для оценки заявок по показателю «Опыт участника по успешному выполнению работ/оказанию услуг (далее выполнению работ) сопоставимого характера и объема» Заказчиком было установлено требование по предоставлению исполненных контрактов/договоров (далее договоров)   (по   работам   сопоставимого   объема   и   характера)   по   объемам оцененных/переоцененных запасов подземных вод, заключённых в том числе в соответствии с Федеральным законом 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и/или в соответствии с Федеральным законом 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Исходя из прямого толкования вышеуказанного требования, Заказчиком к оценке принимаются исполненные договоры по объемам оцененных/переоцененных запасов подземных вод, среди которых могут присутствовать контракты заключённые в соответствии с 44-ФЗ и/или договоры заключённые в соответствии с 223-ФЗ. 

Суды пришли к выводу, что это не может подразумевать иного толкования и тем более вводить участников закупки в заблуждение.

Порядок оценки заявок по показателям «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» и «Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ» указан в Приложении №1 к информационной карте конкурса в электронной форме «КРИТЕРИИ ОЦЕНКИ ЗАЯВОК НА УЧАСТИЕ В КОНКУРСЕ В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ, ВЕЛИЧИНЫ ЗНАЧИМОСТИ И ПОРЯДОК ОЦЕНКИ».

Так в отношении показателя оценки заявок «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» установлено, что оценка будет производится по количеству исполненных договоров на выполнение работ по оценке/переоценке запасов питьевых подземных вод, в объёме перспективной потребности в воде не менее 50 000 м3/сут. 

Суды указали, что соответствие сопоставимому объему применяется к каждому исполненному участником закупки договору, а не к совокупности представленных исполненных договоров. Количество баллов, присваиваемых предложению по показателю, определяется согласно Таблице 3, скорректированное с учетом коэффициента значимости показателя:

НЦБп1 = НЦБ1 * 0,9, где:

НЦБ1 - количество баллов, набранных участником; 0,9 - коэффициент значимость данного показателя.

В отношении показателя оценки заявок «Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ» установлено, что оценка будет производится по количеству привлекаемых участников закупки для выполнения работ квалифицированных специалистов имеющих высшее образование и опыт работы не менее 10 лет в области гидрогеологии и/или гидрогеохимии. Количество баллов, присваиваемых предложению по показателю, определяется согласно Таблице 4, скорректированное с учетом коэффициента значимости показателя:

НЦБп2 = НЦБ1 * 0,1, где:

НЦБ1 - количество баллов, набранных участником; 0,1 - коэффициент значимости данного показателя.

Соответственно, суды пришли к выводу, что требование о предоставлении договоров на выполнение работ по оценке/переоценке запасов питьевых подземных вод, в объёме перспективной потребности в воде не менее 50 000 м3/сут по показателю оценки «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» установлено исходя из объёма перспективной потребности в воде по работам, планируемым к выполнению по итогам проведения настоящего конкурса в электронной форме. Указанный объём (не менее 50 000 м3/сут) составляет примерно 70% от объёма требующегося к исполнению (оценке/переоценке запасов питьевых вод) в рамках договора заключаемого по итогам проведения настоящей закупки (70 700 м3/сут). Объём оценённых/переоценённых запасов питьевых подземных вод в рамках одного исполненного договора должен равняться 50 000 м3/сут или более. Установление требования к объёму выполненных работ вместо стоимости выполненных работ по каждому исполненному договору является более объективным, так как стоимость исполнения договоров сопоставимого характера сильно отличается в зависимости от времени, сложности и места выполнения. Установление данного требования в качестве одного из показателей оценки заявок позволяет выявить более квалифицированного участника закупки.

Для оценки заявок по показателю «Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ» установлено требование о предоставлении информации о квалифицированных специалистах, планируемых к привлечению участником закупки для выполнения работ являющихся предметом настоящего конкурса в электронной форме, имеющих высшее образование и стаж работы не менее 10 лет в области гидрогеологии и/или гидрогеохимии. Данное требование позволяет определить более квалифицированного участника закупки, так как наличие у такого участника опытных и квалифицированных специалистов позволяет ему с большой долей вероятности качественно и в срок исполнить обязательства в рамках договора заключаемого по итогом настоящего конкурса в электронной форме.

Суды указали, что исходя из судебной практики и в силу пункта 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке товаров, работ, услуг Заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер таких показателей, как «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» и «Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы сопоставимого характера и объёма и иметь квалифицированных специалистов с опытом работы не менее 10 лет.

Законодателем установлены требования к содержанию документации о закупке (в т. ч. наличие критериев оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, определяемых Заказчиком в соответствии с положением о закупке, (часть 6 статьи 3 и пункт 13, пункт 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»)), которые соблюдены Заказчиком в полном объеме.

Критерии, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в электронном конкурсе установлены в конкурсной документации в соответствии с положением о закупке (ПРИЛОЖЕНИЕ 1 к информационной карте конкурса в электронной форме участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по оценке (переоценке) запасов подземных вод на участках действующих водозаборов МУП городского округа Щёлково «Межрайонный Щёлковский Водоканал» по адресу: г. Пушкино, г.о. Пушкино Московской области).

Вместе с тем, суды пришли к ошибочному выводу, что показатель 1 – «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема (максимальное значение в баллах -100, значимость показателя - 90%)» установлен с учетом оценки по пропорциональной зависимости между присваиваемыми баллами и представляемыми сведениями. 

Исходя из положений части 16 статьи 3.2 Закона о закупках, с учетом содержания части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. 

Положениями Закона о закупках предусмотрено право организатора торгов, заказчика самостоятельно определять требования к участникам конкурентных процедур, к форме, содержанию и порядку составления заявок на участие, порядок оценки соответствия заявок и выбора победителя. Антимонопольный орган не вправе вторгаться в сферу законного усмотрения организатора торгов иначе как в случае, если установленные требования носят явно произвольный характер и необоснованно препятствуют участию в конкурентных процедурах.

Вместе с тем, в силу принципа равноправия (п. 2  части 1 статьи 3 Закона о закупках) недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. 

Судами при рассмотрении спора не исследован вопрос, не дана оценка доводу УФАС по Московской области о том, насколько установление в конкурсной документации непропорциональной зависимости  при оценке по нестоимостному критерию «Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема (максимальное значение в баллах -100, значимость показателя - 90%)» (таблица 3) создает со стороны заказчика условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. 

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства,  правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2021 года  и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2022 года по делу № А40-187857/2021 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья                                           Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                            В.В. Кузнецов

 

                                                                             Е.Е. Шевченко