АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Резолютивная часть решения оглашена 18.12.2018

Полный текст решения изготовлен 18.12.2018

Дело № А14-14535/2018

город Воронеж

18 декабря 2018 года

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Поповой Л.В.,

при ведении протокола секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление

общества с ограниченной ответственностью «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), 

<

...>, 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области  (ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>),  

<

...>, 

о признании недействительным решения от 01.03.2018 № 807-169р, о признании недействительным предписания от 06.03.2018 № 807-169р, 

при участии в заседании: 

от ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК»: не явились, надлежаще извещены;

от УФАС по Воронежской области: ФИО2 – специалиста-эксперта по доверенности от 11.09.2018 № 03-16/4980, служебное удостоверение от 21.06.2018 № 15308;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» (ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК», заявитель) обратилось в Арбитражный суд с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (УФАС по Воронежской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 01.03.2018 № 807-169, о признании недействительным предписания от 06.03.2018 № 807-169р.

Определением суда от 21.08.2018 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А14-14535/2018.

На основании ст.ст.156,200 АПК РФ дело слушалось в отсутствие неявившихся.

ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» поддержало заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях к заявлению.

Воронежское УФАС России возражало против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к отзыву.

Рассмотрение дела откладывалось для представления дополнительных доказательств в подтверждение заявленных требований и возражений на них.

Из материалов дела следует:

Воронежское УФАС России на основании заявления гражданина ФИО3 от 02.10.2017 вх.№ 01-12/1153 провела проверку на предмет соответствия Закону РФ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) указанной рекламы: «Центр финансового планирования», скажите, пожалуйста, как я могу к вам обращаться? /.../пользовались услугами наших партнеров, это группа банков с которыми вы сейчас сотрудничаете, либо сотрудничали и в качестве благодарности за ваше доверие мы сделаем вам подарок это карта «Халва» с лимитом до 350 тысяч рублей, проценты по карте принципиально платить не нужно, картой рассрочки халва покупки оплачиваются без процентов в течении нескольких месяцев а проценты банку за вас заплатит магазин для уточнения места получения вашей карты я сейчас переведу вас на менеджера по работе с клиентами /.../ Добрый день, меня зовут Мария как я могу к вам обращаться? /.../Понятно, в каком городе вам будет удобно получить вашу карту /.../ Какая область не подскажите? /.../ Ваша фамилия имя отчество полностью /.../ и дата вашего рождения? /.../ В течении трех дней с вами свяжутся специалисты банка вашего города и пригласят вас в ближайшее отделение в удобное для вас время для получения вашей карты. Приятного пользования картой, всего доброго.

Данная реклама, по утверждению гр. ФИО3, распространялась в 16:12 (мск.) 01.10.2017 с указанием в адресной строке отправителя телефона 

<

***> на абонентский номер гр. ФИО3 +7(930)408-45-88 без предварительного его согласия на получение рекламы.

Рассмотрев указанное обращение гражданина ФИО3 от 02.10.2017 вх.№ 01-12/1153, антимонопольным органом было установлено, что владельцем номера «

<

***>», распространившим рассматриваемую рекламу, является ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК», что обществом не отрицалось.

По итогам рассмотрения обращения гр. ФИО3, Воронежское УФАС России 06.03.2018 (резолютивная часть оглашена 01.03.2018) приняла решение № 807-169р: 1 – признать ненадлежащей указанную рекламу, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.18 Закона РФ «О рекламе» (ненадлежащая реклама); 2 – выдать  ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» предписание о прекращении нарушения ч.1 ст.18 Закона РФ «О рекламе» путем прекращения распространения ненадлежащей рекламы; 3 – прекратить производство по делу № 807-169р в отношении ПАО «Ростелеком» в связи с отсутствием в его действиях нарушения ч.1 ст.18 Закона РФ «О рекламе»; 4 – передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Воронежского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 КоАП РФ.

06.03.2018 ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 06.03.2018 № 807-169р: 1 - ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» устранить нарушения ч.1 ст.18 Закона РФ «О рекламе» путем прекращения распространения ненадлежащей рекламы; срок исполнения предписания до 09.04.2018 (включительно); 2 - ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» обеспечить доставку в Воронежское УФАС России письменных доказательств исполнения п.1 предписания в срок до 15 час.00 мин. 10.04.2018.

ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» не согласилось с решением от 01.03.2018 № 807-169, предписанием от 06.03.2018 № 807-169р Воронежского УФАС России, что и явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При этом ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» указывает на то, что общество действовало на основании агентского договора от 29.09.2017 № 014/17-ИП, заключенного с гр.ФИО4, дополнительного соглашения к указанному договору от 29.09.2017; что по условиям агентского договора тексты письменных и звуковых сообщений (скрипты), база данных клиентов, желаемое время для выполнения поручения определялась гр.ФИО4, на общество не возлагались обязанности по контролю за содержанием рекламы, проверке наличия согласия абонентов на получение рекламы; что ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» не имеет возможности выяснить имеется ли согласие клиентов на получение рекламы, отказаться от распространения рекламы. По мнению заявителя, оспариваемое предписание неисполнимо, так как действия по распространению рекламы закончены до момента возбуждения дела антимонопольным органом.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном  Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (статья 4 АПК РФ).

Обращаясь в арбитражный суд с настоящими требованиями, общество сослалось на ст.ст.198, 199 АПК РФ. 

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в ст. 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч.4 ст.200 АПК РФ).

Принимая во внимание Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденное Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15  (зарегистрировано в Минюсте России 24.08.2015 N 38653), оспариваемый ненормативный акт принят уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

Воронежское УФАС России ссылается на пропуск заявителем срока обращения в арбитражный суд с требованиями о признании недействительным  решения от 01.03.2018 № 807-169, предписания от 06.03.2018 № 807-169р.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно ч.1 ст.37 Закона РФ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.

Оспариваемые акты антимонопольного органа были приняты 06.03.2018. В арбитражный суд с настоящими требованиями ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» обратилось 06.07.2018, что подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Следовательно, обращение в суд последовало за пределами трех месяцев со дня вынесения оспариваемого решения, выдачи оспариваемого предписания, предусмотренного ч.1 ст.37 Закона о рекламе.

Ссылка заявителя на получение оспариваемых актов лишь 09.04.2018 не опровергает выводов об обращении в суд  за пределами трех месяцев со дня вынесения оспариваемого решения, выдачи оспариваемого предписания.

При этом судом принимается во внимание поступление корреспонденции антимонопольного органа для вручения уже 19.03.2018; отсутствие штемпеля почтового отделения о дате вручения на уведомлении о вручении; отсутствие указания почтового идентификатора, отметки о дате вручения письма на представленном заявителем уведомлении о вручении. Кроме того, заявителем не представлено надлежащих доказательств невозможности получения корреспонденции, поступившей для вручения в их адрес, ранее  09.04.2018.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии со ст. 115 АПК РФ, лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Указанные обстоятельства являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с п.4 ст.3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» не представлено бесспорных доказательств того, что имелось предварительное согласие гражданина ФИО3 на получение спорной рекламы.

Довод общества о невозможности проверки наличия/отсутствия предварительного согласия клиента на получение рекламы опровергается условиями агентского договора: согласно п.3.3.1. ООО «Пенсионный советник» вправе запрашивать и своевременно получать от принципала любую документацию, в том числе подтверждающую согласие абонента на получение рекламной информации заказчика.

Исходя из положений п. 7 ст. 3 Закона «О рекламе» для целей данного закона рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

С учетом материалов дела, положений ст.3 Закона № 38-ФЗ несостоятелен довод заявителя о том, что он не является рекламораспространителем.

Доводы заявителя об отсутствии полномочий у Воронежского УФАС России на рассмотрение дела в отношении ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» судом отклоняются за несостоятельностью:

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона «О рекламе» признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения ч.1 ст.18 Закона «О рекламе» в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум или более территориальным органам.

Решением Воронежского УФАС России № 807-169р ненадлежащей признана реклама, распространенная только на территории Воронежской области, так как она была адресована конкретному абоненту - гр. ФИО3, зарегистрированному на территории Воронежской области (

<

...>).

Исходя из положений ст.18 Закона «О рекламе»,  Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 (Правила № 508), приказа ФАС России от 19.03.2013 № 169/13, письма ФАС России в адрес Воронежского УФАС России от 04.04.2013 № АК/21587/13  «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» (вх. № 01-12/510 от 01.07.2013), принимая во внимание что, дело № 807-169р по признакам нарушения законодательства о рекламе (указанным в заявлении ФИО3, поступившем на электронную почту Воронежского УФАС России от отправителя «ФАС России» (delo@fas.gov.ru) возбуждено и рассмотрено в соответствии с законодательством Российской Федерации и Правилами № 508.

При таких обстоятельствах суд не находит достаточных оснований для признания решения от 06.03.2018 № 807-169р недействительным.

В соответствии с ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 3.59. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В качестве основания для признания предписания недействительным общество указывает на его неисполнимость, т.к. утверждает, что распространение ненадлежащей рекламы на абонентский номер гражданина ФИО3 «+7(930)408-45-88» не осуществляется, начиная с 02.10.2017.

Предписание имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений законодательства о рекламе и к прекращению противоправного поведения в дальнейшем.

Принимая во внимание выводы суда о законности решения от 06.03.2018 № 807-169р, требования заявителя о признании недействительным предписания от 06.03.2018 по делу № 807-169р также признаются судом необоснованными.

Кроме того, суд принимает во внимание и отсутствие нарушения прав и законных интересов общества оспариваемым предписанием. Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, в удовлетворении заявленных ООО «ПЕНСИОННЫЙ СОВЕТНИК» требований следует отказать.

Согласно ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться… указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.9, 65, 96, 110, 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд

                                     РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия и Арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья                                                                                Л.В. Попова