﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-62332/2020

Дело № А49-4257/2019

г. Казань

16 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2020 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Мухаметшина Р.Р., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Максофт» - Кузненцов Э.В. (доверенность от 30.04.2020), 

общества с ограниченной ответственностью «Принт» - Кузненцов Э.В. (доверенность от 30.04.2020), 

общества с ограниченной ответственностью «Интегра» - Кузненцов Э.В. (доверенность от 30.04.2020), 

общества с ограниченной ответственность «Ланфорс» Кузненцов Э.В. (доверенность от 30.04.2020), 

в отсутствие иных лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области 

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 27.11.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2020 

по делу № А49-4257/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Максофт» (ОГРН 1065838010754, ИНН 5838044661, г. Москва), общества с ограниченной ответственностью «Принт» (ОГРН 1135836003027, ИНН 5836657528, г. Пенза), общества с ограниченной ответственностью «Интегра» (ОГРН 1147746327277, ИНН 7724915326, г. Москва), общества с ограниченной ответственность «Ланфорс» (ОГРН 1115834002680, ИНН 5834053707, г. Пенза) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815, г. Пенза), с участием Прокурора Пензенской области (г. Пенза),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Максофт» (далее – ООО «Максофт, общество с ограниченной ответственностью «Принт» (далее - ООО «Принт»), общество с ограниченной ответственностью «Интегра» (далее - ООО «Интегра») и общество с ограниченной ответственностью «Ланфорс» (далее - ООО «Ланфорс») обратились в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Пензенское УФАС России, антимонопольный орган) от 16.01.2019 № 45-2, с участием Прокурора Пензенской области (далее - прокурор). 

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 27.11.2019 по делу № А49-4257/2019, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2020, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Пензенское УФАС России просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание 03.06.2020 проведено с использованием систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Пензенской области.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании с 03.06.2020 объявлялся перерыв до 10 часов 45 минут 10.06.2020.

Представители Пензенского УФАС России, Прокурора Пензенской области после перерыва 10.06.2020 в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещены.

В соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассматривается в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция считает жалобу подлежащей удовлетворению. 

Как установлено судами, 06.02.2017 в антимонопольный орган поступило письмо Отдела в г. Заречном УФСБ России по Пензенской области от 03.02.2017, в котором сообщено, что при проведении торгов (заказчик - ФГУП ФНПЦ «ПО «Старт» им. М.В. Проценко») на приобретение компьютерного и иного оборудования (ИТ-оборудования) поставщики осуществляют согласованные действия по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Как правило, в торгах принимаю участие ООО «Максофт», ООО «Интегра», ООО «Ланфорс», ООО «Максофт Оптима». Вышеназванные организации, а также ряд других (в том числе ООО «Принт») входят в консолидированную группу юридических лиц и фактически управляются одним лицом - Пензиным Александром Анатольевичем.

Пензенским УФАС России издан приказ от 17.07.2017 № 164 о возбуждении дела № 2-03/15-17 по признакам нарушениями обществами с ограниченной ответственностью «Максофт», «Интегра» и «Принт» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), а также о создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Также Пензенским УФАС России издан приказ от 16.04.2017 № 49 о возбуждении дела № 2-03/04-2018 по признакам нарушения обществами с ограниченной ответственностью «Максофт», «Интегра», «Принт» и «Ланфорс» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и о создании комиссии по рассмотрению дела.

Антимонопольным органом принято решение от 16.01.2019, которым общества признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующим субъектами-конкурентами (ООО «Максофт», ООО «Принт», ООО «Интегра», ООО «Ланфорс»), которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Антимонопольным органом выданы предписания от 16.01.2019, которыми обязал общества:

- с момента получения предписания не допускать нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, связанное с заключением и участием в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое может привести к повышению, снижению или поддержанию цены контракта при участии в процедурах по определению исполнителя при проведении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

- уведомлять Пензенское УФАС России о каждом случае участия обществ в процедурах по определению исполнителя при проведении закупок заказчиками Пензенской области для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не позднее десяти дней с момента завершения указанных процедур.

Заявители оспорили решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, пришли к выводам, что запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на заявителей в силу того, что ООО «Максофт» подконтрольны ООО «Принт», ООО «Интегра», ООО «Ланфорс».

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Антимонопольным органом установлено, что общества в разных сочетаниях в течение 2015 - 2017 годов участвовали в закупках:

1. Извещение о проведении закупки - открытом запросе цен в электронной форме № 31502738399. Согласно протоколу от 24.09.2015 в закупке по двум лотам участвовали ООО «Принт» и ООО «Интегра». По обоим лотам победителем признано ООО «Интегра», с которым заключен договор.

2. Извещение о проведении закупки - электронном аукционе № 0855200000515004900. Согласно протоколу от 08.12.2015 в закупке участвовали ООО «Принт», ООО «Интегра» и ООО «Тирион». Победителем признано ООО «Принт», с которым заключен контракт.

3. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31603687313. Согласно протоколу от 03.06.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор.

4. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31603696115. Согласно протоколу от 08.06.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор.

5. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31603728305. Согласно протоколу от 02.06.2016 в закупке участвовали ООО «Ланфорс» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор.

6. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31603779041). Согласно протоколу от 23.06.2016 в закупке участвовали ООО «Ланфорс», ООО «Максофт», ООО «Принт». Победителем признано ООО «Принт», с которым заключен договор.

7. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31603757206). Согласно протоколу от 23.06.2016 в закупке участвовали ООО «Ланфорс» и ООО «Принт». Победителем признано ООО «Ланфорс», с которым заключен договор.

8. Извещение о закупке - открытом аукционе в электронной форме № 31603841257. Согласно протоколу от 03.08.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра». ООО «Максофт», ООО «Принт». Победителем признано ООО «Интегра», с которым заключен договор.

9. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31604027014. Согласно протоколу от 07.09.2016 в закупке участвовали ООО «Ланфорс» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор. 

10. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31603878990. Согласно протоколу от 07.09.2016 в закупке участвовали ООО «Ланфорс» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт» с которым заключен договор. 

11. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31604130354. Согласно протоколу от 04.10.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра», ООО «Максофт», ООО «Принт». Победителем признано ООО «Принт», с которым заключен договор. 

12. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31604139737. Согласно протоколу от 10.10.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор. 

13. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31604138346. Согласно протоколу от 10.10.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор. 

14. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31604138285. Согласно протоколу от 10.10.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор. 

15. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31604138807. Согласно протоколу от 10.10.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор. 

16. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31604349770. Согласно протоколу от 30.11.2016 в закупке участвовали ООО «Интегра» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор. 

17. Извещение о закупке - электронном аукционе № 0855200000516003177. Согласно протоколу от 05.12.2016 в закупке участвовали ООО «Ланфорс» и ООО «Максофт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен контракт. 

18. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31704933858. Согласно протоколу от 31.03.2017 в закупке участвовали ООО «Максофт» и ООО «Принт». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор. 

19. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31704939935. Согласно протоколу от 05.04.2017 в закупке участвовали ООО «Альфа-Тест», ООО «Интегра», ООО «Максофт», ООО «Эс Пэ Ха». Победителем признано ООО «Интегра», с которым заключен договор. 

20. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31704940210. Согласно протоколу от 05.04.2017 в закупке участвовали ООО «Альфа-Тест», ООО «Максофт», ООО «Принт», ООО «Эс Пэ Ха». Победителем признано ООО «Максофт», с которым заключен договор. 

21. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31704944481. Согласно протоколу от 05.04.2017 в закупке участвовали ООО «Интегра». ООО «Максофт», ООО «Эс Пэ Ха». Победителем признано ООО «Эс Пэ Ха», с которым заключен договор. 

22. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31705168514. Согласно протоколу от 07.06.2017 в закупку участвовали ООО «Максофт» и ООО «Принт». Победителем признано ООО «Принт», с которым заключен договор. 

23. Извещение о закупке - открытом запросе цен в электронной форме № 31705402814. Согласно протоколу от 16.08.2017 в закупке участвовали ООО «Максофт» и ООО «Принт». Победителем признано ООО «Принт», с которым заключен договор. 

В перечисленных закупках участвовали: ООО «Альфа-Тест» - 1 раз, ООО «Интегра» - 13 раз, ООО «Ланфорс» - 6 раз, ООО «Максофт» - 20 раз, ООО «Принт» - 10 раз, ООО «Тирион» - 1 раз, ООО «Эс Пэ Ха» - 3 раза.

Всего победителями рассмотренных закупок были признаны: ООО «Интегра» - 3 раза, ООО «Ланфорс» - 1 раз, ООО «Максофт» - 13 раз, ООО «Принт» - 5 раз, ООО «Эс Пэ Ха» - 1 раз.

Таким образом, приняло наибольшее количество раз в рассмотренных закупках и стало их победителем ООО «Максофт». Само по себе данное обстоятельство не может быть признано свидетельством соглашения между участниками закупок. Но заявки направлялись с одного IP-адреса (письмо ООО «Фабрикант.ру» от 19.12.2018), предоставленного ООО «Максофт Оптима» по договору от 20.04.2016 по одному месту нахождения (г. Пенза, ул. Куйбышева, 28). Следовательно, заявители по настоящему делу имели возможность согласовывать свои действия при подаче заявок на участие в закупках.

В каждой из закупок участвовало не менее двух из них (заявителей по настоящему делу) и в большинстве случаев - ООО «Максофт». Из рассмотренных 23 закупок победителями в 20 стали одни из обществ, что позволяет сделать вывод, что они имели возможность согласовать такое участие в закупках, которое обеспечило бы с высокой степенью вероятности победу в закупках, при поддержании приемлемого для них уровня цен.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) конкурентной закупкой является закупка, осуществляема с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путём размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьёй 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Конкурентные закупки осуществляются путём проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений) (часть 3.1 статьи 3 Закона о закупках).

Положение о закупках госкоропорации «Росатом» определяют в пункте 10.7 запрос цен как конкурентный способ закупки, а отказ от заключения договора согласно пункту 28.5.2 указанного Положения допускается в случаях: изменения финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке, подтверждённое руководителем заказчика; изменения потребностей заказчика; и при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтверждённых соответствующим документом и влияющих на целесообразность заключения договора.

Суды проанализировали положения Закона о закупках и Положение о закупках госкоропорации «Росатом» и признали, что запрос цен относится к конкурентной процедуре осуществления закупки. Указание в извещениях о закупках на то, что запрос цен не является торгами, не делает данную процедуру неконкурентной в силу положений статьи 3 Закона о закупках и Положения о закупках госкорпорации «Росатом».

Суды заключили, что антимонопольный орган имел основания для квалификации деяния, выразившегося в согласованном участии в торгах заявителей, по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае к заявителям данная норма неприменима. Как указали суды, нарушение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает заключение соглашения исключительно между хозяйствующими субъектами-конкурентами, а поэтому данная норма не применима к группе лиц.

	В силу положений части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

	Таким образом, часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к статье 9 названного Закона; приведенный в данной норме перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит; вхождение в группу лиц по иным основаниям не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Поскольку наличия критериев, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, для отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц при рассмотрении спора установлено не было, вывод судов о принадлежности заявителей к группе лиц является неверным.

	В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, как не вправе и оценивать доказательства, не исследованные судом первой или апелляционной инстанции.

	Поскольку решение судебные акты приняты без анализа доказательственной базы, собранной антимонопольным органом, принятые решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 27.11.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2020 по делу № А49-4257/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий судья				А.Н. Ольховиков 

Судьи								Р.Р. Мухаметшин 

									Л.Ф. Хабибуллин