АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А75-10317/2018

Резолютивная часть постановления объявлена  07 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме   13 мая 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Алексеевой Н.А.

судей							Беловой Л.В.

								Шабановой Г.А.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» на решение от 21.09.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Голубева Е.А.) и постановление от 11.12.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н., Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.) по делу № А75-10317/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СПЦ» (628417, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, город Сургут, Бульвар Свободы, 1, ИНН 8602254399, ОГРН 1158602001337) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, 27, ИНН 8601009316, ОГРН 1028600512093) о признании незаконными решения и действий (бездействий) должностного лица. 

Другие лица, участвующие в деле: публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС», общество с ограниченной ответственностью «Деловой Дом на Архиерейской». 

В заседании приняли участие представители:

от публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» – Каюмова А.Ф. по доверенности от 19.04.2018;

от акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС» – Кувелёва Л.В. по доверенности от 19.11.2018 (до перерыва).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «СПЦ» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконными решения от 06.04.2018 № 02/ОВ-1741 и действий (бездействий) должностного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – управление).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (далее – заказчик), акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (далее – организатор конкурса), общество с ограниченной ответственностью «Деловой Дом на Архиерейской» (далее – ООО «Деловой Дом на Архиерейской»).

Решением от 21.09.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение управления от 06.04.2018 № 02/ОВ-1741. В удовлетворении требований о признании незаконными действий (бездействий) должностного лица управления отказано. С управления в пользу общества взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Постановлением от 11.12.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части признания незаконным решения управления, заказчик обратился в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в указанной части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, заказчик/организатор конкурса имеет правовые основания для применения условия закупочной документации в части расчета цены договора без учета налога на добавленную стоимость (далее – НДС) при обстоятельствах, указанных в закупочной документации; фактически жалоба общества сводится к признанию не соответствующим закону пункта 2.9.3.3 конкурсной документации, который мог быть обжалован до окончания срока подачи заявок; организатор конкурса действовал в рамках разъяснений Минэкономразвития России, которые не были учтены судами; оспариваемыми судебными актами создано преимущество для участника, применяющего упрощенную систему налогообложения (далее – УСН).

Общество в отзыве на кассационную жалобу ссылается на законность и обоснованность принятых судебных актов, просит оставить их без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Организатор конкурса в отзыве на кассационную жалобу поддерживает доводы заказчика, просит кассационную жалобу удовлетворить, обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

ООО «Деловой Дом на Архиерейской» отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представило.

ООО «Деловой Дом на Архиерейской» надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

От общества и организатора конкурса (после перерыва) поступили ходатайства о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие их представителей. Ходатайства подлежат удовлетворению.

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы. 

Поскольку доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии заказчика с принятыми судебными актами в части удовлетворения заявленных обществом требований, суд кассационной инстанции проверяет состоявшиеся судебные акты в этой части.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее, возражениях на отзыв общества и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.01.2018 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806040140 о проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на оказание услуг по аренде нежилого помещения в городе Сургуте для нужд филиала заказчика (далее – договор).

Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляла 12 705 000, 00 руб., включая НДС.

Согласно протоколу от 14.03.2018 № 3/38436 заседания конкурсной комиссии по предварительному рассмотрению и оценке по отборочным критериям и подведению итогов по открытому конкурсу к участию в конкурсе были допущены заявки двух участников: ООО «Деловой Дом на Архиерейской» и общества.

По результатам проведения аукционной процедуры на понижение цены (переторжки) по данному открытому конкурсу заказчиком зафиксированы следующие цены заявок участников: ООО «Деловой Дом на Архиерейской» - 10  604 153,44 руб. без НДС (12 512 901,06 руб. с НДС); общества -                    12 287 566 руб. без НДС (в связи с применением УСН) (протокол                         от 15.03.2018 № 4/38436).

При этом ООО «Деловой Дом на Архиерейской» участвовало в «переторжке» без понижения цены, а общество снизило цену на 60 000 руб.

Согласно протоколу конкурсной комиссии по подведению итогов по открытому конкурсу от 20.03.2018 № 5/38436 победителем конкурса признано ООО «Деловой Дом на Архиерейской» с ценой заявки 12 512 901,06 руб. с НДС.

Общество обратилось в управление с жалобой на действия конкурсной комиссии заказчика, выразившиеся в установлении в конкурсной документации порядка сравнения (оценки) ценовых предложений участников, являющихся плательщиками НДС, без учета НДС, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Решением от 06.04.2018 № 02/ОВ-1741 управление признало жалобу общества необоснованной. 

При этом управление исходило из того, что действия конкурсной комиссии заказчика соответствовали пункту 2.9.3.3 конкурсной документации, поскольку проводилась закупочная процедура, предмет которой предусматривает возврат НДС; общество имело возможность до момента вскрытия заявок и в период проведения процедуры открытого конкурса ознакомиться с конкурсной документацией, порядком проведения конкурса, однако вопросов или уточнений от него в адрес заказчика конкурса не поступило.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Признавая незаконным решение управления, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статями 143, 146, 154, 168 Налогового кодекса Российской Федерации, Законом о закупках, пришли к выводу, что налоговое законодательство и Закон о закупках не содержат положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках по сравнению с участниками, применяющими УСН. 

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названой статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Исходя из положений частей 1 и 2 статьи 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных частью 1 статьи 3 названного Закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктами 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора, а также порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Таким образом, принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. При определении в конкурсной закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится, в том числе установление одного значения цены договора (цены лота) для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС. Установленные правила оценки предложений должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

В рассматриваемом споре закупочная деятельность заказчика регламентируется Единым стандартом закупок (положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» (протокол                 от 07.06.2017 № 370), которое в силу части 3 статьи 2 Закона о закупках является документом, регулирующим правила закупки. 

Из материалов дела следует, что начальная (максимальная) цена договора (цена лота) сформирована заказчиком с учетом НДС.

Пунктом 2.9.3.3 конкурсной документацией установлено, что расчет рейтинга каждой заявки по критерию стоимости рассчитывается как значение, равное разнице в процентах между стоимостью заявки участника и начальной (максимальной) ценой договора (ценой лота), установленной в конкурсной документации, и определяется по приведенной в данном пункте формуле. 

При этом указано, что при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без НДС). Полученное значение ценового рейтинга заявки является бальной оценкой по данному критерию и учитывается в итоговом рейтинге с учетом весового коэффициента.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства (в том числе положение о закупке, конкурсную документацию), руководствуясь положениями Закона о закупках и Налогового кодекса, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что установленный в конкурсной документации порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки.

При этом суды, принимая во внимание положения пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), правильно указали, что при рассмотрении жалобы на действия конкурсной комиссии в порядке, установленном пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, управление обязано было проверить оспариваемые действия на соответствие как положению о закупке заказчика конкурса, так и Закону о закупках.

При таких обстоятельствах у управления отсутствовали правовые основания для признания жалобы общества необоснованной, в связи с чем суды правомерно признали недействительным оспариваемое решение как несоответствующее нормам действующего законодательства и нарушающее права и законные интересы общества.

Довод заказчика о том, что в рассматриваемом случае общество вправе было обжаловать действия конкурсной комиссии до подачи заявки, подлежит отклонению как противоречащий положениям части 10 статьи 3 Закона о закупках, пункта 1 части 1 и части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Ссылка подателя кассационной жалобы на разъяснения Минэкономразвития России, изложенные в письмах от 28.04.2016                           № Д28и-1114, от 26.05.2016 № Д28и-1372, от 19.08.2016 № Д28-2169,                        от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, не принимается в качестве основания для отмены судебных актов, поскольку указанные письма в силу требований статьи 13 АПК РФ не являются нормативными правовыми актами, применяемыми при рассмотрении дела.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 21.09.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры и постановлением от 11.12.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-10317/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Н.А. Алексеева

Судьи									Л.В. Белова

										Г.А. Шабанова