ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

25.10.2018

             Дело № А40-41070/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23.10.2018

Полный текст постановления изготовлен 25.10.2018

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: председательствующего-судьи Дунаевой Н.Ю.,

судей Красновой С.В., Петровой Е.А.,

при участии в заседании:

от Правительства Москвы – ФИО1 доверен. от 06.06.2018 №4-47-1059/8

от АО "Мосстроймеханизация-5" - не явился, извещен

от ОАО "Домостроительный комбинат N 1" – ФИО2 доверен. от 04.04.2018, ФИО3 доверен. от 22.03.2018 №219

от АО "Мосфундаментстрой-6" – ФИО4 доверен. от 04.07.2018 №Дов/18/7/

от АО "Строительное управление-155" - не явился, извещен

от ЗАО "Строительное управление-83 МФС" - не явился, извещен

от ОАО "Москапстрой" – ФИО5 доверен. от 09.01.2018 №МКС/18-0-6

от АО "Мосинжстрой" - не явился, извещен

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Правительства Москвы

на постановление от 10 августа 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями В.И. Тетюком, А.А. Комаровым, О.Н. Семикиной,

по делу № А40-41070/17 по иску Правительства Москвы

к АО "Мосстроймеханизация-5"; ОАО "Домостроительный комбинат N 1"

третьи лица: АО "Мосфундаментстрой-6"; АО "Строительное управление-155"; ЗАО "Строительное управление-83 МФС"; ОАО "Москапстрой"; АО "Мосинжстрой"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Правительство Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к АО "Мосстроймеханизация-5" и ОАО "Домостроительный комбинат N 1" о взыскании солидарно убытков в размере 318 087 292 рублей - восстановительной стоимости очистных сооружений водоотведения по адресу: 

<

...>.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2018 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал солидарно с Акционерного общества "Мосстроймеханизация-5" и Открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат N 1" в пользу Правительства Москвы задолженность в размере 318 087 292 рубля.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2018 по делу N А40-41070/17 отменено, в удовлетворении иска Правительства Москвы отказано.

Не согласившись с принятым апелляционной инстанцией судебным актом, истец обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, в которой просит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2018 отменить, оставить в законной силе решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2018.

В качестве оснований обоснованности жалобы заявитель ссылается на нарушение и неправильное применение норм права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд неверно указал, что постановление №63-ПП является актом публичного органа, а потому из него не могут возникать гражданские права и обязанности, суд пришел к неверному выводу об отсутствии у ответчиков обязанности по финансированию и созданию очистных сооружений, суд не учел совершение ответчиками конклюдентных действий, выразившихся в разработке проектной документации и осуществлении строительства очистных сооружений до почти полной готовности (согласно доводам ответчиков), суд апелляционной инстанции неверно квалифицировал инвестиционный контракт как договор простого товарищества, поскольку настоящий договор является договором смешанного типа, поэтому постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене.

В ходе судебного рассмотрения кассационной жалобы заявитель поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2018 отменить, оставить в законной силе решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2018.

ОАО "Домостроительный комбинат N 1" доводы кассационной жалобы отклонило, представило отзыв, отсутствует обязанность ответчиков построить очистные сооружения водоотведения , объект принят в эксплуатацию. 

АО "Мосфундаментстро-6" и ОАО "Москапстрой" поддержали доводы кассационной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате и месте судебного разбирательства не явились. Кассационная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, явившихся в заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции приходит  к выводу о том, что отсутствуют основания, предусмотренные статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения оспариваемого судебного акта, а именно:

Из материалов дела следует и установлено судами, 11.11.2004 на основании постановления Правительства Москвы от 13.04.2004 N 233-ПП "О реализации экспериментальной инвестиционно-строительной программы по комплексной застройке территории района Кожухово (ВАО)" между Правительством Москвы и инвесторами АО "Мосстроймеханизация-5", АО "Домостроительный комбинат N 1", АО "Строительное управление N 155", ЗАО "Мосфундаментстрой-6" и ЗАО "Строительное управление N 83 Мосфундаментстрой" заключен инвестиционный контракт (реестровый N 13-001201-5301-0013-00001-04) (в редакции дополнительных соглашений от 30.08.2007 N 1, от 31.08.2007, от 06.11.2009 N 3, от 21.11.2013 N 4, от 18.09.2015 N 5 и N 6) на реализацию инвестиционного проекта по освоению и комплексной застройке территории мкр. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 территории района "Кожухово" района Косино-Ухтомский города Москвы (ВАО). Предельный срок реализации инвестиционного проекта - 30.03.2016.

По условиям п.п. 2.2 и 5.2.1 инвестиционного контракта, инвесторы реализуют за счет собственных и привлеченных средств инвестиционно-строительный проект, включающий инвестирование и производство работ по подготовке территории, проектированию и строительству дорожно-транспортных и городских инженерных коммуникаций и сооружений района "Кожухово", проектированию и комплексной застройке территории мкр. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 с объектами социальной сферы и нового озеленения в соответствии с утвержденными проектами планировок в объемах, обеспечивающих нормативную потребность жителей, в том числе, строительство канализационно-насосной станции, реконструкция РТС "Перово", а также переустройство ЛЭП (линии электропередач) в районе застройки.

Постановлением Правительства Москвы от 22.01.2008 N 63-ПП утвержден проект планировки территории микрорайона 9 Кожухово района Косино-Ухтомский города Москвы, которым предусмотрено строительство очистных сооружений водоотведения по адресу: ул. Лухмановская, 116.

Вместе с тем, до настоящего времени данный объект не завершен строительством и не введен в эксплуатацию.

На основании дополнительного соглашения от 18.09.2015 N 5 к инвестиционному контракту ЗАО "Мосфундаментстрой-6" и ЗАО "СУ N 83 Мосфундаментстрой" исключены из числа сторон по инвестиционному контракту.

При этом, АО "Мосстроймеханизация-5", АО "ДСК N 1" и АО "СУ-155" обязались солидарно нести ответственность за выполнение обязательств по инвестиционному контракту в полном объеме (пункт 9.1 инвестиционного контракта).

Согласно п. 3.1.5 инвестиционного контракта объекты городских и внутриквартальных инженерных коммуникаций и сооружений, построенные в рамках настоящего инвестиционного контракта, полностью передаются в собственность Правительства Москвы.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указал, что поскольку обязательства по инвестиционному контракту по строительству очистных сооружений водоотведения по адресу: ул. Лухмановская, 116 ответчики не исполнили, Правительство Москвы вынуждено осуществить их строительство за счет средств городского бюджета.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ). 

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Причем под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). При этом возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Таким образом, недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Суд первой инстанции признал расходы города Москвы, которые необходимо понести в связи со строительством очистных сооружений водоотведения по адресу: 

<

...>, убытками.

Кроме того, исходя из условий п. 2.2 и п. 5.2.1 инвестиционного контракта суд первой инстанции пришел к выводу о том, что проектирование территории мкр. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 района "Кожухово", в том числе и канализационно-насосной станции в соответствии с утвержденными проектами планировок в объемах, обеспечивающих нормативную потребность жителей, осуществляют инвесторы за счет собственных и привлеченных средств. При этом, проект планировки территории микрорайона 9 Кожухово района Косино-Ухтомский города Москвы, которым предусмотрено строительство очистных сооружений водоотведения по адресу: ул. Лухмановская, 116, утвержден постановлением Правительства Москвы от 22.01.2008 N 63-ПП.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчики обязаны были изготовить техническую документацию и смету для строительства очистных сооружений водоотведения по адресу: ул. Лухмановская, 116, и после ее согласования с заказчиком осуществить строительство указанных инженерных коммуникаций, однако, в данной части обязательства по инвестиционному контракту ответчиками исполнены не были.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности довода ОАО "МСМ-5" о том, что на сегодняшний день строительство очистных сооружений закончено более чем на 94%, а также об отсутствии основании для удовлетворения заявления ответчиков о пропуске Правительством Москвы срока исковой давности, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Апелляционный суд, оценив пункты 2.2 и 5.2.1 инвестиционного контракта в порядке ст.431 ГК РФ, пришел к выводу, что проектирование территории мкр. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 района "Кожухово", в том числе и канализационно-насосной станции в соответствии с утвержденными проектами планировок в объемах, обеспечивающих нормативную потребность жителей, осуществляют инвесторы за счет собственных и привлеченных средств.

Суд апелляционной инстанции установил, что технические требования к устройству и содержанию канализационных насосных станций и очистных сооружений водоотведения имеют принципиальные отличия. 

Вместе с тем, контракт и дополнительные соглашения к нему не предусматривали обязанность ответчиков по финансированию и созданию очистных сооружений.

Постановление Правительства Москвы от 22.01.2008 N 63-ПП "О проекте планировки территории микрорайона 9 Кожухово района КосиноУхтомский города Москвы", принятое спустя четыре года после заключения инвестиционного контракта от 16.11.2004 N 13-01201-5301-0013-00001-04, содержащее обязанность создания очистных сооружений не имеет обратной силы. 

Из содержания постановления Арбитражного суда Московского округа по делу №А40-220126/16 следует, что во исполнение вышеназванного контракта от 16.112004 между АО "МСМ-5" и ОАО "Москапстрой" был заключен договор об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика от 29.03.2004, согласно п. 1.2 которого АО "МСМ-5" поручало, а ОАО "Москапстрой" обязалось осуществить за счет средств инвесторов функции технического заказчика по реализации инвестиционного проекта, осуществить совокупность практических мероприятий по организации инвестиционной деятельности, проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию района Кожухово, мкр. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 городских инженерных сетей и сооружений.

В рамках рассмотрения данного дела суды установили, что ОАО "Москапстрой" обязано вести надзор за своевременным и качественным выполнением подрядными организациями принятых на себя обязательств, обеспечить своевременное начало и завершение работ на объекте, подготовку и выпуск актов технической готовности, проведение приемочной комиссии, оформление актов приемки и ввода в эксплуатацию пусковых комплексов, входящих в объект.

Во исполнение договора АО "МСМ-5" и ОАО "Москапстрой" заключили договор N 123 строительного подряда от 31.03.2004 с ОАО "Мосинжстрой", согласно условиям которого ОАО "Мосинжстрой" (генеральный подрядчик) обязалось выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов в микрорайонах 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 жилого района "Кожухово", в частности очистных сооружений для застройки 9 м/р Кожухово.

По договору подряда ОАО "Мосинжстрой" приняло обязательство по обеспечению охраны строительной площадки до даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта (п. 9.1 договора подряда).

Однако до настоящего времени очистные сооружения не введены в эксплуатацию, начиная с 01.11.2008 работы на объекте не велись.

22.09.2015 состоялся экспертный осмотр очистных сооружений в результате которого установлено, что очистные сооружения не охраняются, ранее смонтированное оборудование отсутствует, часть выполненных работ утрачено (уничтожено/демонтировано неизвестными лицами). Стоимость выполненных и сохранившихся на момент осмотра работ составляет 230 890 168 руб.

Суды установили, что работы выполненные и оплаченные АО "МСМ-5" утрачены техническим заказчиком – ОАО «Москапстрой» на общую сумму  47 750 135 руб. 44 коп. в ценах  2004 года.

Суды дополнительно взыскали солидарно с инвесторов задолженность по оплате выполненных работ в размере 24 184 920 руб. 10 коп.

Поскольку представители участников не опровергают доводы ответчиков о введении в эксплуатацию объектов комплексной застройки территории мкр. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 территории района "Кожухово", в том числе канализационно-насосной станции, без завершения строительства очистных сооружений, кассационный суд соглашается с выводом апелляционного суда об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Вместе с тем, учитывая судебные акты по делу №А40-220125/16 кассационный суд не соглашается с выводом апелляционного суда, что у ответчиков не возникло обязанности по финансированию строительства очистных сооружения территории района "Кожухово".

Поскольку в рамках дела №А40-220125/16 была установлена обязанность инвесторов финансировать строительство очистных сооружений, в том числе  на основании договора N 123 строительного подряда от 31.03.2004 между АО "МСМ-5" и ОАО "Москапстрой с ОАО "Мосинжстрой, а также установлен круг обязанных лиц по строительству и финансированию данного объекта: инвесторы, ОАО "Москапстрой» (заказчик, утративший часть выполненных работ);  ОАО "Мосинжстрой» (подрядчик, обязанный обеспечить охрану строительной площадки до ввода объекта в эксплуатацию), кассационный суд считает, что истец не утратил право предъявления самостоятельного иска ко всем обязанным лицам с учетом их прав и обязанностей.

Суд кассационной инстанции обращает внимание, что согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в Определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела.

Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Соответствующая правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 12.07.2016 N 308-ЭС16-4570 по делу N А63-3604/2015.

Доводы заявителя кассационной жалобы, по которым он не согласен с оспариваемым судебным актом, направлены на переоценку обстоятельств, установленных судом апелляционной инстанции, что недопустимо при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, исходя из положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены постановления апелляционной инстанции, предусмотренных в ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2018 года по делу № А40-41070/17 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяН.Ю. Дунаева

Судьи:С.В. Краснова

Е.А. Петрова