АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А29-1616/2018

06 декабря 2018 года

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от истца: ФИО1 (доверенность от 02.03.2018),

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 20.06.2018)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

акционерного общества «Уральский Гидро Механический Завод»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.05.2018,

принятое судьей Маклаковой С.В.,  и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.08.2018,

принятое судьями Поляковой С.Г., Поляшовой Т.М., Чернигиной Т.В.,

по делу № А29-1616/2018 

по иску акционерного общества «Уральский Гидро Механический Завод» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к администрации муниципального района «Ижемский» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным протокола, о признании недействительным решения и 

об обязании совершить действия,

третьи лица – общество с ограниченной ответственностью «Сталкер»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л : 

акционерное общество «Уральский Гидро Механический Завод» (далее – Общество) обратилось с иском, уточненным в порядке, установленном в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Республики Коми к администрации муниципального района «Ижемский» (далее – Администрация) о признании действий Администрации по признанию Общества уклонившимся от заключения муниципального контракта и отказу от заключения муниципального контракта с Обществом на устройство наплавного моста в соответствии с проектом RDB 66.25 незаконными; признании недействительным протокола о признании Общества уклонившимся от заключения муниципального контракта от 24.01.2018; об обязании Администрации заключить с Обществом муниципальный контракт на устройство наплавного моста в соответствии с проектом RDB 66.25.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сталкер», Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми.

Решением суда от 14.05.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2018 решение оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального                                    права, нарушили нормы процессуального права, сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; суды не дали оценки заключению эксперта, который рассчитал величину неустойки; не учли, что толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу Администрации; выявленное формальное нарушение Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»                               (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), не может являться основанием для отказа в заключении контракта; Администрация имела возможность бесспорного                                  списания денежных средств со счета в банке, применение спорного пункта банковской гарантии могло не потребоваться. В дополнении к жалобе Общество указало, что суды не привлекли к участию в деле банк, выдавший спорную гарантию, в связи с чем судебные акты приняты о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, и подлежат отмене.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Администрация в отзыве и ее представитель в судебном заседании отклонили доводы заявителя.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Коми и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Администрация организовала электронный аукцион «Устройство наплавного моста в соответствии с проектом RDB 66.25» (Извещение о проведении электронного аукциона от 12.12.2017 № 0107300020417000085).

По результатам электронного аукциона победителем признано Общество как лицо, предложившее наименьшую цену контракта (протокол подведения итогов электронного аукциона от 12.01.2018 № 0107300020417000085-3).

Общество направило оператору электронной площадки подписанный электронной подписью проект контракта с приложением документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта: банковскую гарантию от 18.01.2018 № 1530.

Заказчик сформировал протокол от 24.01.2018 № 0107300020417000085-4, согласно которому он принял решение об отказе от принятия банковской гарантии, предоставленной Обществом, и признании Общества уклонившимся от заключения муниципального контракта на основании части 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ.

В установленный срок Обществу была направлена информация об отказе в принятии банковской гарантии.

Администрация заключила муниципальный контракт от 20.02.2018                                             № 0107300020417000085-0211946-03 на устройство наплавного моста в соответствии с проектом RDB 66.25, со вторым участником аукциона – ООО «СТАЛКЕР».

Причиной принятия решения организатора аукциона об отказе от заключения контракта с Обществом явилось несоответствие пункта 7 Банковской гарантии пункту 3 части 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которому установлена обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В пункте 7 банковской гарантии от 18.01.2018 № 1530, представленной Обществом, установлено, что гарант обязан уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Отсутствие запятой после причастного оборота «подлежащей уплате» Администрацией истолковано как несоответствие банковской гарантии требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, а победитель аукциона признан нарушившим обязанность по предоставлению обеспечения исполнения контракта.

Общество считает, что отсутствие в пункте 7 банковской гарантии запятой после причастного оборота «подлежащей уплате» является пунктуационной ошибкой, которая широко распространена не только в банковской практике, но и в правоприменительной практике судов и государственных органов, при этом формальное выявление контролирующим органом, заказчиком нарушений положений Федерального закона                          № 44-ФЗ привело к неверному определению лица, с которым должен быть заключен контракт.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с настоящим иском.

Руководствуясь статьями 421, 431, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 3 части 2 статьи 45, частью 1 статьи 59, частью 14 статьи 70, частями 4, 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ, разъяснениями, содержащимися в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

Федеральный закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Аукцион в электронной форме (электронный аукцион) является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со статьей 42 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе. В извещении должна содержаться, в том числе, информация о размере обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление такого требования предусмотрено статьей 96 Федерального закона № 44-ФЗ), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 данного закона (пункт 8 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ).

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет,                            на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения                                исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается                        контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать                                     срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу части 4 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом.

В части 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 данного Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Федерального закона № 44-ФЗ реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  (часть 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ).

Таким образом, если банковская гарантия не соответствует условиям закупки, то бенефициар вправе отказать в принятии такой банковской гарантии и не заключать государственный или муниципальный контракт.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что банковская гарантия, представленная Обществом, не соответствует требованиям, установленным в пункте 3 части 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, в части формулировки о подлежащей уплате неустойке и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.

Суды обоснованно указали, что именно на Администрации лежит риск несения негативных последствий в случае несоответствия условий гарантии положениям закона, поскольку именно Администрация выступает бенефициаром по гарантии. Отказ в принятии такой гарантии, условия которой формально не соответствуют требованиям закона, является осмотрительным и разумным поведением, направленным на избежание возникновения возможного ущерба и предотвращение связанных с указанными обстоятельствами споров.

В связи с изложенным ссылки Общества на то, что допущенное нарушение является формальным, негативные последствия, возможно, могут и не наступить, и другие, отклоняются. Администрация как заказчик закупки и лицо, ответственное за расходование средств бюджета муниципального района, в данном случае действовала в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Вопреки доводу заявителя расчеты с учетом имеющихся различий, которые должны, соответственно, производиться разным путем, не подтверждают соответствие банковской гарантии требованиям законодательства.

С учетом изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований.

Из обжалуемых судебных актов не следует, что они приняты о правах и обязанностях банка, выдавшего спорную гарантию. В связи с этим ссылка Общества на допущенные судами нарушения норм процессуального права несостоятельна.

 Доводы, приведенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами судов, сделанными по результатам исследования и оценки обстоятельств дела и представленных доказательств. Переоценка установленных судами фактических обстоятельств и исследованных доказательств не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Республики Коми и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.05.2018 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.08.2018 по делу №  А29-1616/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества «Уральский Гидро Механический Завод» – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 Судьи

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова