Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-2825/2021

г. Владивосток

31 марта 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Д.А. Самофала,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго»,

апелляционное производство № 05АП-1230/2022 

на решение от 21.01.2022 

судьи О.Н. Бляхер

по делу № А24-2825/2021 Арбитражного суда Камчатского края 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 70 443 649, 19 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2, по доверенности от 01.03.2022 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0937499, паспорт;

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 01.01.2022 сроком действия на диплом до 31.12.2022, высшем юридическом образовании 131605 0127245, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – истец, ИП ФИО1, подрядчик) обратился в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – ответчик, общество, заказчик) о взыскании 70 443 649, 19 руб., из которых: 51 607 069 руб. долга и 18 836 580, 19 руб. неустойки за период с 23.12.2020 по 22.12.2021 по договору подряда от 15.07.2020 № 93900-АХР ДОР-2020-КамчЭн, предметом которого является выполнение работ ИП ФИО1 по содержанию автодороги п. Термальный – Мутновская ГеоТЭС.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 21.01.2022 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 50 778 199, 57 руб. долга, 2 538 910 руб. неустойки и 151 375 руб. расходов по оплате государственной пошлины, всего – 53 468 484, 57 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства, указывая в обоснование жалобы на то, что по итогам выполнения работ подрядчик не представил комплект предусмотренной техническим заданием к договору подряда исполнительной документации, не подтвердил объем выполненных работ. Утверждает, что заказчик в свою очередь представил в качестве объективного доказательства заключение строительной экспертизы, установившей объем выполненных работ, а также сметные расчеты таких работ в максимальных и минимальных величинах. Выражает несогласие с выводами суда относительно согласованности выполнения работ на сумму 55 768 199,57 руб. и формального отказа заказчика в приемке выполненных работ. Также апеллянт полагает неправомерным привлечение заказчика к гражданско-правовой обязанности в виде взыскания неустойки в отсутствие со стороны последнего нарушений условий договора. Поясняет, что общество готово было оплатить сумму, установленную договором, при полном выполнении подрядчиком своих обязанностей по нему. 

От истца в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против ее удовлетворения, истец указывает на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 15.07.2020 между обществом (заказчик) и ИП ФИО1 (подрядчик) по итогам аукциона заключен договор подряда, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору) выполнить работы по содержанию автодороги п. Термальный – Мутновская ГеоТЭС, а также сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить цену договора. 

Начало выполнения работ – с даты, следующей за датой заключения договора, но не ранее 01.07.2020, окончание – 30.10.2020. Договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств. Цель проведения работ – беспрепятственный и безопасный доступ персонала и грузов к Мутновским ГеоЭС, обслуживание ЛЭП (пункт 6.1 технического задания). 

Согласно разделу 3 договора цена договора в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 2 к договору) является предельной и составляет 55 768 199, 57 руб.; включает в себя прибыль подрядчика, а также все расходы и затраты подрядчика на выполнение работ, приобретение материально-технических ресурсов (далее – МТР), необходимых для выполнения работ по договору, включая стоимость необходимых лицензий; включает заработную плату, накладные и командировочные расходы, перемещение и размещение персонала подрядчика; подлежащие уплате налоги, сборы и пошлины (в том числе по таможенному оформлению МТР, если применимо); все прочие затраты и расходы подрядчика, связанные с выполнением работ и исполнением иных обязательств по договору, а также все непредвиденные расход, которые могут возникнуть у подрядчика в течение срока действия договора.

Согласно пункту 3.3 изменение стоимости работ по договору не требует заключения дополнительного соглашения к договору только в случае, когда оно вызвано изменением ставки российского НДС. 

Пунктом 4.9 технического задания предусмотрено, что возможна корректировка объемов выполняемых работ после схода снега в период обследования состояния автодороги. 

Договором установлен следующий порядок оплаты и приемки работ: подрядчик предоставляет банковскую гарантию; заказчик выплачивает аванс 10 % в течение 30 календарных дней с даты получения от подрядчика счета; окончательный платеж заказчик выплачивает в течение 15-ти рабочих дней с даты подписания сторонами документов, указанных в пункте 4.1 договора, на основании счета, выставленного подрядчиком, и с учетом пункта 3.4.4 договора. По завершении выполнения работ подрядчик в течение 3-х рабочих дней представляет заказчику акт КС-2, справку КС-3 на весь объем выполненных работ в 2-х экземплярах с приложением приемо-сдаточной и исполнительной документации в 3-х экземплярах. В течение 15-ти рабочих дней с даты получения документации заказчик подписывает и передает подрядчику акт либо направляет письменный мотивированный отказ от приемки работ (ведомость замечаний), в котором отражает недостатки, несоответствия и/или дефекты работ, а также срок на их устранение, которые устраняются подрядчиком своими силами и за свой счет. Повторная приемка после устранения недостатков, указанных в ведомости замечаний, осуществляется в порядке, предусмотренном пунктами 4.1 – 4.2 договора. Гарантийный срок работ составляет 12 месяцев. 

20.07.2020 подрядчик приступил к работам; 30.07.2020 заказчик выплатил аванс в размере 4 990 000 руб. В ходе выполнения работ стороны выявили, что заказчик при составлении аукционной документации не учел весь необходимый объем работ для достижения цели договора, в связи с чем техническое задание подлежало корректировке в сторону увеличения объема работ.

Указанные обстоятельства стороны не оспаривают и подтвердили в ходе судебного разбирательства, что протоколом совещания от 28.09.2020 данный факт зафиксирован. К протоколу составлено два приложения: скорректированные объемы работ и ведомость объемов дополнительных работ. Дополнительное соглашение относительно увеличения стоимости работ сторонами не заключалось. 

Стороны также не оспаривают, и это зафиксировано в протоколе от 28.09.2020, что факт необходимости выполнения дополнительных работ и корректировки технического задания был выявлен ещё 03 июля 2020 года – перед началом выполнения работ, а протокол совещания был составлен 28.09.2020 уже после того, как подрядчик почти завершил работы, в том числе не учтенные техническим заданием. При этом ИП ФИО1 работы не приостанавливал, а выполнял их при осуществлении ежедневного контроля со стороны представителя ответчика – инженера технического надзора ФИО4 В течение всего периода работ замечаний по качеству работ от заказчика не поступало; на письмо заказчика от 25.08.2020 о пояснении технологии производства работ подрядчик письмом от 01.09.2020 подробно изложил технологию; каких-либо возражений, указаний от заказчика не поступило.

По завершению работ подрядчик известил заказчика, направил документы для приемки работ сначала на сумму договора, а впоследствии на сумму более 89 млн.руб., при этом стороны вступили в длительную переписку, поскольку заказчик отказывался принимать работы и требовал у подрядчика документы, подтверждающие приобретение ПГС и документы, подтверждающие командировочные расходы, а подрядчик указывал, что требования заказчика являются неправомерными. 

Поскольку ИП ФИО1 так и не получил оплату за выполненные работы, он обратился в суд.

При рассмотрении спора суд первой инстанции правомерно квалифицировал правоотношения сторон как регулируемые положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), а также общими нормами гражданского законодательства о надлежащем исполнении обязательств.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения договора не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статей 711, 720, 746 ГК РФ, с учетом разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» (далее - Информационное письмо № 51) основанием для возникновения у заказчика обязательств по оплате является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Как следует из пункта 14 Информационного письма № 51, норма абзаца 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки, а именно - если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, а также в случае неустранимого характера недостатков работ.

Требование истца, выступающего подрядчиком по спорному договору, направлено на взыскание с заказчика стоимости выполненных основных и дополнительных работ, которые последним не оплачены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма № 51 подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Как следует из представленных сторонами в материалы дела доказательств, подрядчиком надлежаще доказан факт согласования с заказчиком спорных дополнительных работ в целях достижения предусмотренных договором результатов.

Так, согласно пункту 2 протокола совещания от 28.09.2020, при дефектации дороги 03.07.2020 по факту вскрытия дорожного полотна от снежного покрова, на участке от ПКО до верха Вилючинского перевала, перед началом выполнения работ выявлено множество дефектов, для устранения которых требуется производство работ, не учтенных в техническом задании, иначе работы по содержанию дороги качественно выполнить невозможно.

Стороны решили (пункт 3 резолютивной части протокола) скорректировать объемы и технологию производства работ для доведения полотна автодороги до состояния, обеспечивающего безопасный и беспрепятственный проезд всех видов транспорта, для обеспечения сохранности результата работ более чем на гарантийный срок по договору, составляющий 12 месяцев. 

Приложением к протоколу являются скорректированные объемы работ и ведомость объемов дополнительных работ.

При этом судом отмечено, что несоответствия в техническом задании были выявлены еще до начала выполнения подрядчиком работ, а составление протокола 28.09.2020 свидетельствует о том, что подрядчик с ведома заказчика, с участием инженера технического надзора ФИО4, с июля 2020 выполнял работы, не приостанавливая их, о чем заказчик достоверно знал и никаких письменных указаний подрядчику, в том числе о приостановке работ либо об изменении способа выполнения работ, подрядчику не давал. 

Указанное подтвердил ИП ФИО1 в судебном заседании, а также инженер ФИО4, опрошенный судом в качестве свидетеля. Также ФИО4 подтвердил, что контролировал ход работ, отбирал пробы и на постоянной основе обследовал качество дорожного полотна. Считает, что работы выполнены, результат достигнут, остался только документально неподтвержденным вопрос о приобретении подрядчиком ПГС.

Вместе с тем вопрос об увеличении стоимости работ сторонами не обсуждался; локально сметный расчет на дополнительные работы не составлялся; дополнительное соглашение к договору об изменении цены договора не заключалось. 

Более того, как справедливо отмечено судом первой инстанции, в письме от 01.09.2020 (т.2 л.д. 25 оборотная сторона, л.д.26) о пояснении технологии работ ИП ФИО1 лично указал, что достигнет результата работ без увеличения их стоимости. Изложенное позволило суду прийти к верному выводу о том, что подрядчик осознавал, что корректировка технического задания не приведет к увеличению цены договора.

Судом также принято во внимание, что ранее сопроводительными письмами                 № 111 и № 112 от 05.11.2020, № 117 от 10.11.2020, № 112 от 02.12.2020 подрядчик направлял в адрес заказчика документацию для приемки работ именно на общую сумму договора 55 768 199, 57 руб., ни в одном из указанных писем не значится, что ИП ФИО1 просит принять работы и оплатить их в большей сумме, чем цена договора.

Впервые требование об оплате работ стоимостью более 89 млн.руб. заявлено подрядчиком в письме от 01.03.2021 (т.2 л.д. 44 оборотная сторона, 45), то есть после того, как подрядчик стал обращаться в прокуратуру и окончательно убедился, что заказчик не станет оплачивать работы. При этом подрядчик приложил к указанному требованию счет, акт КС-2, справку КС-3 на сумму более 89 млн. руб., проставив на них дату 27.10.2020, что не соответствует действительности, поскольку с учетом указанных выше документов явно прослеживаются обстоятельства того, что подрядчик переделывал счета, акты и справки. 

На основании вышеизложенного суд установил, что стороны достигли соглашения о корректировке технического задания и об изменении объемов работ без увеличения их стоимости.

Истолковав вышеуказанные нормы применительно к рассматриваемому спору, исследовав и оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно не усмотрел правовых оснований для удовлетворения требования предпринимателя о взыскании стоимости дополнительных работ, поскольку согласия на увеличение цены договора общество не давало.

Относительно правомерности отказа заказчика от оплаты работ, стоимость которых была согласована сторонами при заключении договора, судом установлено следующее. 

Получив впервые от подрядчика 05.11.2020 документы для приемки работ, заказчик письмами от 18.11.2020 № 07-35/1931 и № 07-35/1932 (т. 2 л.д. 54 - 55) указал, что для приемки работ необходимо представить документы, подтверждающие приобретение использованной ПГС (кассовые чеки, платежные поручения, счета-фактуры, договоры поставки и иные первичные документы), а также указал, что в представленных документах неверно учтены командировочные расходы. Иных оснований для отказа в приемке работ заказчик не указал.

Последующие письма заказчика от 24.11.2020 № 07-35/1976 (т. 2 л.д.34 – 35), от 04.12.2020 № 07-35/2045 (т. 2 л.д. 37 оборотная сторона), от 14.12.2020 № 07- 35/2099 (т. 2 л.д. 38) содержат и иные несущественные замечания (в части разбивки работ на два акта и две справки, что не запрещено договором; в части опечатки в дате договора и в адресе заказчика; в части неуказания места исполнения договора и др.), но по существу замечания заказчика сводятся к непредставлению документов, подтверждающих приобретение ПГС и командировочные расходы.

Вместе с тем подрядчиком были представлены копии паспортов на применяемые материалы и сертификаты, что подтверждается письмом от 28.10.2020 (т. 2 л.д.31), а также письмом заказчика от 10.11.2020 № 07-35/1871 (т. 2 л.д.32), в котором заказчик просит к ранее направленным паспортам качества ПГС представить документы, подтверждающие приобретение ПГС подрядчиком, что не предусмотрено условиями договора, о чем подрядчик подробно указал в своем ответе (т. 2 л.д. 33), а также в письме № 112 от 02.12.2020 (т. 2 л.д. 36 – 37) со ссылкой на уже представленные заказчику сертификаты соответствия и паспорта готовой продукции. При этом в мотивированном отказе от 24.11.2020 № 1976 (т. 2 л.д. 34 – 35) заказчик сам указывает, что договором не предусмотрена обязанность подрядчика по представлению договоров купли-продажи МТР.

Согласно пункту 2.3.7 договора подрядчик обязан организовать контроль качества поступающих МТР, обеспечить наличие соответствующих сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество используемых подрядчиком МТР. Копии таких документов должны быть представлены заказчику до начала производства работ. Подрядчик обязуется письменно согласовать с заказчиком планируемые к использованию МТР до начала производства работ в случае, если они не соответствуют условиям договора. В техническом задании в разделе 7 «Требования к работе» в пункте 3.5 указано, что входной контроль материалов поставляемых подрядчиком осуществляется комиссией с участием представителей заказчика и подрядчика в соответствии с ГОСТ. 

Основываясь на положениях договора, суд верно заключил, что проверка качества ПГС должна была быть осуществлена еще до начала работ комиссией в составе представителей сторон, однако поскольку доказательств того, что сторонами осуществлялся входной контроль, не представлено, а факт передачи заказчику сертификатов и паспортов при осуществлении работ материалами дела подтвержден, суд счел необоснованными требования заказчика о предоставлении подрядчиком первичных документов, подтверждающих приобретение ИП ФИО1 ПГС. 

Кроме этого, инженер технического надзора ФИО4 производя 14.09.2020 на объекте отбор проб, подтвердил, что ПГС, отгружаемая из карьера «Николаевка-1» аналогична завозимым для работ по содержанию дороги материалам, что зафиксировано актом.

Из вышеперечисленных писем заказчика судом установлено, что претензий по качеству работ заказчиком не предъявлялось, ведомости замечаний, как это предусмотрено пунктом 4.2 договора с указанием недостатков, дефектов со сроком устранения, не составлялось. Замечания сводились к документальному подтверждению расходов подрядчика, несмотря на то, что по условиям договора цена включает в себя все расходы и затраты подрядчика, а также возможную прибыль. 

При этом подтверждая командировочные расходы, подрядчик представил приказы от 15.05.2020 № 4, от 01.07.2020 № 7, от 15.07.2020 № 9 и № 10, что следует из письма подрядчика № 112 от 02.12.2020 (т. 2 л.д. 36), а также из письма заказчика от 25.12.2020 (т. 2 л.д.108). Дополнительно представлен приказ об организации условий проживания и питания для прикомандированных к месту производства работ сотрудников и копии актов за оказанные услуги по проживанию в гостинице, что следует из письма подрядчика                    № 128 от 17.12.2020 (т. 2 л.д. 107).

По справедливому суждению суда, в сложившейся ситуации, когда техническое задание составлено изначально неверно и было скорректировано заказчиком уже по факту выполнения работ подрядчиком путем составления приложений к протоколу совещания, заключение дополнительного соглашения к договору о внесении изменений в техническое задание было необходимо, поскольку изменились не только объемы, но и технология работ, а также не представляется возможным определить, какие же работы остались основными, какие исключены из основных, а какие дополнены. 

Однако заказчик, который отвечает за надлежащее составление аукционной документации и является более сильной стороной договора по сравнению с подрядчиком, не только не подготовил дополнительное соглашение, но и категорически отрицал обстоятельства изменения и согласования объема работ, тогда как надлежащим образом оформленное дополнительное соглашение с внесением изменений в объемы и технологию работ скорее всего исключило бы судебный спор. Только к судебному разбирательству, с учетом определения суда об истребовании доказательств, заказчик изменил свою правовую позицию и признал факт согласования дополнительных работ. При этом заказчик не отрицает, что результат работ используется обществом, а в материалы дела не представлено ни одной претензии об устранении недостатков работ. 

При таких обстоятельствах исполнения своих обязательств, по верному указанию суда, заказчик действовал недобросовестно и формально уклонялся от приемки работ.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии оснований для оплаты выполненных подрядчиком работ в связи с непередачей исполнительной документации к актам выполненных работ, подлежат отклонению ввиду следующего.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

По смыслу статьи 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств того, что в связи с отсутствием исполнительной документации по объекту невозможно использовать результат выполненных работ по прямому назначению.

Как установлено судом в ходе рассмотрения спора, назначить судебную экспертизу по вопросу фактического объема выполненных работ и их стоимости не представляется возможным, поскольку результат работ за 2020 год претерпел изменения ввиду проведения работ этим же подрядчиком по договору на 2021 год, в связи с чем стороны представили заключения специалистов, которые суд приобщил в качестве доказательств и оцени в порядке статьи 71 АПК РФ наряду с остальными имеющимися в материалах дела.

Однако изучив заключения специалистов, представленные как заказчиком, так и подрядчиком, оценив их в совокупности с заключенным договором и действиями сторон, суд не принял их в качестве доказательств, достоверно подтверждающих качество работ, объемы и их фактическую стоимость, поскольку представленные заключения являются противоречивыми, основаны на предположениях и косвенных доказательствах, что не может быть положено в основу судебного акта. 

Так, заказчик, представляя заключение специалиста ФИО5 от 31.08.2021 (который дал пояснения суду и сторонам), и заключения специалистов по сметной стоимости утверждал, что заключениями подтвержден факт выполнения подрядчиком качественных работ на 37 млн. руб., затем откорректировал смету до 17 млн. руб.

В заключении ФИО5 указано, что с момента окончания работ прошло 9,5 месяцев, объект имеет большую площадь, поэтому данные усложняющие факторы могут сделать практически невозможным определение качества и количества отдельно взятых работ, например, работы по планировке верха покрытия дороги. Также по тексту заключения указано, что расчетные данные являются ориентировочными, основаны на сборе преимущественно косвенных доказательств. Количественные показатели предполагается установить по косвенным признакам. Результаты работ могут быть визуально не различимы и даже утрачены. Качество выполненных работ можно определить только по косвенным признакам; объемы выполненных работ детально установить не представляется возможным по причинам скоротечной утраты их положительных свойств и т.д. 

Тем не менее, специалист делает выводы по поставленным заказчиком вопросам, в частности, на вопрос 1 специалист ответил, что он не смог разграничить дополнительные работы на назначенные взамен исключаемых основных работ и просто на дополнительные работы, а к вопросу 4 специалист сделал примечание, что решение протокола от 28.09.2020 «перечеркнуло» ранее достигнутые договоренности, определенные с учетом аукциона. ПГС обогащенная заменена на ПГС природную, существенно изменены объемы, появились дополнительные работы, но по ним не отражена их стоимость и т.п. При этом специалист делает выводы о составе и качестве ПГС, указав в ответе на вопрос 3, что качество использованного материала соответствует условиям договора. Заключение, представленное ИП ФИО1, подтверждает, по его мнению, выполнение работ на 77 млн. руб., затем смета откорректирована до 56 млн,. руб. Указанное заключение также не подтверждает объемы и качество работ по тем же основаниям, что и заключение ФИО5 по причине отсуствия возможности проверить объемы и качество работ ввиду ненадлежащего оформления сторонами двусторонних документов, которые бы бесспорно свидетельствовали о достижении сторонами договоренностей по объемам работ.

Документ, который ИП ФИО1 считает ведомостью замеров объемов, подтверждающей, по его мнению, итоговый объем работ, (т. 3 л.д. 3 – 7) также не является таким доказательство. Заказчик отрицает надлежащее составление такого документа. Его составление инженером технадзора ФИО4, который в качестве свидетеля подтвердил данный факт, не может являться доказательством, с достоверностью подтверждающим объемы работ, поскольку в силу статьи 68 АПК РФ не отвечает критерию допустимости. Кроме того, первые ведомость замеров объемов упомянута ИП ФИО1 в требовании от 01.03.2021 (т. 2 л.д. 45) и ранее заказчику к актам приемки вообще не направлялась.

Исходя из установленных в рамках дела обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции в сложившейся ситуации, когда невозможно проверить в судебном порядке объем фактически выполненных работ, но признав недобросовестность действий заказчика, выявившего обстоятельства, свидетельствующие о необходимости заключения дополнительного соглашения в целях уточнения объем и технологии работ, и не совершившего должных действий, принимая во внимание поведение подрядчика, который способствовал выполнению работ к установленному сроку и с ведома заказчика не приостановил работы, учитывая отсутствие со стороны заказчика требований к подрядчику об устранении каких-либо недостатков работ и использование заказчиком результата работ, а также исходя из вышеуказанных выводов суда о формальном отказе в приемке работ, счел возможным признать факт достижения сторонами цели договора, признать работы выполненными и принятыми заказчиком на сумму, согласованную сторонами изначально по итогам аукциона – 55 768 199, 57 руб., что за минусом выплаченного аванса составляет 50 778 199, 57 руб., подлежащих взысканию с заказчика в пользу подрядчика.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у коллегии апелляционного суда не имеется, суд исходили из оценки совокупности представленных доказательств и установленных фактических обстоятельств.

Иное при установленных судом обстоятельствах явно повлечет за собой наличие неосновательного обогащения на стороне заказчика, что является недопустимым.

Подрядчик также просит взыскать с заказчика неустойку в сумме 20 657 930, 18 руб. за период с 23.12.2020 по 22.12.2021 (365 дней) на основании пункта 7.3 договора, исходя из ставки 0,1 % за каждый день просрочки оплаты работ.

Частью 1 статьи 329 ГК РФ определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В связи с установленным нарушением обязательства со стороны заказчика, требование в части взыскания с ответчика неустойки предъявлено обоснованно.

Вместе с тем согласно пункту 7.3 договора размер неустойки ограничен и не может превышать 5% от несвоевременно оплаченной заказчиком суммы.

Суд, скорректировав представленный истцом расчет неустойки, с учетом установленной суммы задолженности, пришел к выводу о необходимости ограничить размер неустойки, подлежащей взысканию, пятью процентами от суммы основного долга, что составило 2 538 910 руб.

Отклоняя доводы ИП ФИО1 о возможности начисления неустойки без учета ее пятипроцентного ограничения суд правомерно исходил из того, что подрядчик, принимая участие в аукционе и заключая договор именно на таких условиях, знал о предусмотренном пунктом 7.3 ограничении, тем не менее условие договора принял и согласился, подписав договор.

Доказательств отсутствия вины в допущенной просрочке, либо наличия оснований к уменьшению размера ответственности в соответствии со статьями 404, 405, 406 ГК РФ ответчиком не представлено.

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ и уменьшения размера неустойки судом не установлены, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

 Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя. В оставшейся части излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату плательщику из бюджета в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 21.01.2022  по делу №А24-2825/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» из федерального бюджета 72 687 (семьдесят две тысячи шестьсот восемьдесят семь) рублей, излишне уплаченных при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 2983 от 28.01.2022.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева

Д.А. Самофал