﻿﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-16752/2019-АК

г. Пермь

11 декабря 2019 года

Дело № А60-26692/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Гладких Е.О.,

судей  Грибиниченко О.Г., Муравьевой Е.Ю. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Багаевой Л.О., 

при участии представителя общества с ограниченной ответственностью «СпецТеплоСервис» Ковалева А.В. (доверенность от 01.07.2019), представителя прокуратуры Корякиной В.Г. (служебное удостоверение, поручение),

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителей, общества с ограниченной ответственностью «СпецТеплоСервис», общества с ограниченной ответственностью  «Азурит-сервис»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 19 сентября 2019 года по делу № А60-26692/2019

по заявлению муниципального казенного учреждения "Центр обеспечения деятельности администрации Камышловского городского округа" (ИНН 6613010175, ОГРН 1116613000184), общество с ограниченной ответственностью  «Азурит-сервис» (ИНН 6633020037, ОГРН 116633000074), общества с ограниченной ответственностью «СпецТеплоСервис» (ИНН 6613010305, ОГРН 1116613000316) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928),

третьи лица: Администрация Камышловского городского округа, Камышловская межрайонная прокуратура,

об оспаривании решения и предписания,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Центр обеспечения деятельности администрации Камышловского городского округа", общество с ограниченной ответственностью  «Азурит-сервис», общество с ограниченной ответственностью «СпецТеплоСервис» обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 14.02.2019 по делу № 07-07/08/2017. 

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.07.2019 дела № А60-26692/2019, А60-27271/2019 и А60-35101/2019 объединены с присвоением дела № А60-26692/2019.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.07.2019 к участию в деле в качестве третьи лиц привлечены Администрация Камышловского городского округа, Камышловская межрайонная прокуратура.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 сентября 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью «СпецТеплоСервис» и общество с ограниченной ответственностью  «Азурит-сервис» обратились с апелляционными жалобами, в соответствии с которыми просят названное решение отменить, требования удовлетворить. Общество «СпецТеплоСервис» полагает, что заинтересованным лицом не доказано нарушение статьи 16 Закона № 135-ФЗ, заключение антиконкурентного соглашения и наступление последствий, поименованных в статье 16 Закона № 135-ФЗ. Общество «Азурит-сервис» считает, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права при принятии обжалуемого решения – выход за пределы заявленных требований, неправомерное освобождение заинтересованного лица от бремени доказывания, неисполнение обязанности по оценке, мотивации и принятию судебного акта. 

В судебном заседании представитель общества «СпецТеплоСервис»  на доводах жалобы настаивал. 

Прокуратура с жалобами не согласна по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционные жалобы. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.   

Представитель Администрации в отзыве на апелляционную жалобу позицию обществ также поддержал, просит удовлетворить апелляционные жалобы. 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит в их удовлетворении отказать. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела в соответствии с п. 1 ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции послужило обращение Камышловской межрайонной Прокуратуры Свердловской области (вх. № 01-15545 от 29.08.2017) по обращению ООО «СпецТеплоСервис» о незаконных действиях МКУ «ЦОДА КГО» по заключению 30 муниципальных контрактов с ООО «Азурит-Сервис» по содержанию и ремонту автомобильных дорог на территории Камышловского городского округа за период с января 2017 года по август 2017 года без проведения торгов, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Комиссией УФАС по Свердловской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в рамках гл. 9 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» принято оспариваемое решение от 14.02.2019 по делу № 07-07/08/2017 - признать факты нарушений МКУ «ЦОДА КГО», ООО «Азурит-Сервис» и ООО «Спец ТеплоСервис» п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившихся в достижении между организатором торгов - организацией, осуществляющей функции органа местного самоуправления, как муниципального заказчика и участниками закупок соглашений, имеющих целью осуществление закупок работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог общего пользования Камышловского городского округа без проведения конкурентных процедур и их реализации, а именно с ООО «Азурит-Сервис» письменного соглашения в виде предварительного договора подряда, а с ООО «СпецТеплоСервис» - устного соглашения.

Кроме того, УФАС по Свердловской области обществам «СпецТеплоСервис» и «Азурит-Сервис» выданы предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. 

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявители обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, сделав вывод о законности обжалуемых решений и предписаний, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Статьей 17 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» определено, что порядок содержания автомобильных дорог устанавливается муниципальными правовыми актами, в частности Постановлением главы Камышловского городского округа от 10.05.2011 № 808 утвержден регламент содержания улично-дорожной сети на территории Камышловского городского округа.

К полномочиям органов местного самоуправления городских поселений, муниципальных районов, городских округов в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности согласно ст. 13 Закона об автомобильных дорогах относятся:

осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог местного значения (п. 6 ч. 1);

утверждение нормативов финансовых затрат на капитальный ремонт, ремонт, содержание автомобильных дорог местного значения и правил расчета размера ассигнований местного бюджета на указанные цели (п. 11 ч. 1).

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Закона об автомобильных дорогах осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог местного значения обеспечивается уполномоченными органами местного самоуправления.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона об автомобильных дорогах дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения осуществляется за счет средств местных бюджетов, иных предусмотренных законодательством Российской Федерации источников финансирования, а также средств физических или юридических лиц, в том числе средств, привлеченных в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Формирование расходов местного бюджета на очередной финансовый год (очередной финансовый год и плановый период) на капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог местного значения осуществляется в соответствии с правилами расчета размера ассигнований местного бюджета на указанные цели на основании нормативов финансовых затрат на капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог местного значения с учетом необходимости приведения транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильных дорог местного значения в соответствие с требованиями технических регламентов (ч. 2 ст. 34 Закона об автомобильных дорогах).

В соответствии с ч. 3 ст. 34 Закона об автомобильных дорогах нормативы финансовых затрат на капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог местного значения и правила расчета размера ассигнований местного бюджета на указанные цели утверждаются органом местного самоуправления.

Статьей 2 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» определено, что решение вопросов местного значения осуществляется органами местного самоуправления самостоятельно. Круг вопросов местного значения определен в статьях 15, 16 Закона об организации местного самоуправления.

Согласно п. 2 ст. 18 Закона о местном самоуправлении финансовые обязательства, возникающие в связи с решением вопросов местного значения, исполняются за счет средств местных бюджетов.

При этом органы местного самоуправления в целях решения вопросов местного значения на основании п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о местном самоуправлении обладают, в частности, полномочиями по созданию муниципальных учреждений, осуществлению финансового обеспечения выполнения муниципального задания бюджетными и муниципальными учреждениями, а также по формированию и размещению муниципального заказа.

Антимонопольные требования к торгам установлены статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных услуг» (далее - Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок согласно части 1 ст. 8 Закона о контрактной системе направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)	являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещается координация организаторами торгов деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, а также координация деятельности участников торгов.

Координация экономической деятельности согласно пункту 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений.

Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30).

Как следует из материалов дела, между МКУ «ЦОДА КГО» (заказчик) и ООО «Азурит-Сервис» (подрядчик) заключен предварительный договор подряда от 14.03.2017 № 8 на содержание и ремонт автомобильной дороги на территории Камышловского городского округа для муниципальных нужд Камышловского городского округа в рамках содержания и ремонта дорог муниципального значения на условиях, установленных настоящим предварительным договором (далее - предварительный договор).

Согласно п. 1.2 предварительного договора Стороны обязуются заключить основной договор в течение 15 рабочих дней с момента внесения в план-график закупок Заказчика и при наличии соответствующих лимитов бюджетных обязательств в необходимом объеме.

Пунктом 1.3 предварительного договора установлено, что сводный перечень автомобильных дорог и планируемые цены контрактов указаны в Приложении № 1 к настоящему договору.

Цена контракта согласно п. 2.2 предварительного договора определена на основании локального сметного расчета, являющегося неотъемлемой частью настоящего контракта.

Ремонтные работы, в силу п. 2.3 предварительного договора, должны быть выполнены в течение 15 дней с момента заключения контракта.

Результат выполненных работ должен соответствовать нормативным требованиям, указанным в Техническом задании (Приложение № 1) для использования по прямому назначению.

При этом локальный сметный расчет, техническое задание, сводный перечень автомобильных	дорог не представлены, приложением к предварительному договору является лишь сводная ведомость (Приложение № 1).

Оплата выполненных надлежащим образом работ согласно п. 2.4 предварительного договора осуществляется путем безналичного перевода денежных средств в рублях РФ платежным поручением на счет подрядчика, указанный в реквизитах договора, в течение 15 (пятнадцати) дней после окончательной сдачи результатов работы (подписания обеими сторонами акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), на основании выставленного счета на оплату, справки о стоимости выполненных работ (Форма КС-3).

Пунктом 2.10 предварительного договора установлено, что подрядчик обязан выполнить работы лично.

В письме (вх. № 01-13793 от 31.07.2017) МКУ «ЦОДА КГО» сообщило, что учреждение, получая от Администрации Камышловского городского округа предписания об устранении нарушений в состоянии дорог, направляло указанные предписания по электронной почте и нарочным (представителю по доверенности от 02.03.2017) в ООО «Азурит-сервис», которое согласилось выполнять работы предварительно без контракта. Данные предписания фактически являлись техническим заданием к предварительному договору.

В ходе рассмотрения дела установлено, что МКУ «ЦОДА КГО» в период с декабря 2016 года по июнь 2017 года (включительно) заключило 54 муниципальных контракта, из них 24 - с подрядчиком ООО «СпецТеплоСервис», 30 - с ООО «Азурит-Сервис», без проведения конкурентных процедур.

Материалами дела подтверждается, а заявители не представили надлежащих доказательств, опровергающих вывод о том, что заключением муниципальных контрактов осуществлялось «дробление» объёма закупок на рынке услуг с целью исключения конкурентных процедур.

Из представленных Камышловским межрайонным прокурором материалов, в частности из объяснений ООО «Азурит-Сервис» от 21.08.2017, следует, что предварительный договор был заключен с МКУ «ЦОДА КГО» в марте 2017 года, в связи с отсутствием финансирования администрацией муниципального учреждения, однако при необходимости проведения ремонта автомобильных дорог. Место ремонта определяло учреждение, направляя обществу предписания МО МВД России «Камышловский» ОГИБДД. Акты выполненных работ не составлялись, вместе с тем, в МКУ «ЦОДА КТО» велась накопительная ведомость, представляющая собой электронный журнал, в котором отражались дата, объем выполненных работ, адрес, а в ООО «Азурит-Сервис» велся журнал производства работ с отражением аналогичной информации по объему работ, количеству задействованной техники и рабочих, адресам работ, объему использованного материала, метеоусловиям, также иногда осуществлялась фотофиксация по требованию заказчика, подтверждающая фактическое выполнение работ.

Также из объяснений ООО «Азурит-Сервис» от 21.08.2017, данных Камышловскому межрайонному прокурору следует, что в июне 2017 года между МКУ «ЦОДА КГО» и ООО «Азурит-Сервис» заключено 25 муниципальных контрактов. Стоимость каждого контракта составляет менее 100 000,00. Фактически работы по заключенным 19.06.2017 с обществом контрактам, в момент их заключения были выполнены, то есть предмет договора исполнен. Контракты были заключены с целью оплаты выполненных работ. После заключения 25 муниципальных контрактов, между МКУ «ЦОДА КГО» и ООО «Азурит-Сервис» были подписаны акты выполненных работ и произведена оплата. Работы по содержанию дорог в Камышловском городском округе после заключения контрактов не выполнялись, так как были уже выполнены в рамках предварительного договора.

Согласно объяснениям МКУ «ЦОДА КГО» от 16.08.2017, данным Камышловскому межрайонному прокурору, учреждением представлены аналогичные сведения о заключении предварительного договора и о необходимости оплаты выполненных ООО «Азурит-Сервис» работ по содержанию дорог. МКУ «ЦОДА КГО» сообщило, что 19.06.2017 учреждением с ООО «Азурит-Сервис» заключено 25 муниципальных контрактов о надлежащем содержании дорог, все контракты на сумму менее 100 000,00 рублей. Фактически работы по заключенным 19.06.2017 с ООО «АзуритСервис» контрактам на момент их заключения были выполнены, то есть предмет договоров исполнен. Контракты заключены с целью оплаты выполненных работ.

Кроме того, МКУ «ЦОДА КГО» в своих объяснениях от 16.08.2017 выразило свое мнение о том, что проведение аукциона или иных конкурсных процедур не требуется, поскольку цена каждого из них составляет менее 100 000,00 рублей, такие контракты являются «разовыми».

Вместе с тем, в письме (исх. № 511 от 20.06.2017), представленном заместителю Камышловского межрайонного прокурора, МКУ «ЦОДА КГО» дана оценка своим действиям относительно заключения предварительного договора. МКУ «ЦОДА КГО» считает, что, по сути, предварительный договор является действием заказчика по согласованию условий муниципального контракта предполагаемого к заключению в будущем при определенных обстоятельствах и не является нарушением Закона о защите конкуренции или Закона о контрактной системе. К предварительному договору прилагался перечень возможных к заключению муниципальных контрактов с ценой контракта до 100 000,00 руб.

Как установлено в ходе рассмотрения настоящего дела МКУ «ЦОДА КГО» сообщала Администрации Камышловского городского округа информацию относительно заключения предварительного договора на содержание и ремонт автомобильных дорог общего пользования в пределах Камышловского городского округа с ООО «Азурит-Сервис», что подтверждается письмом МКУ «ЦОДА КГО» от 18.04.2017. Следовательно, все действия учреждения являлись согласованными и подконтрольными органу местного самоуправления.

При рассмотрении дела установлено, что аналогичной позиции МКУ «ЦОДА КГО» придерживается и в отношении муниципальных контрактов заключенных с ООО «СпецТеплоСервис» до осуществления закупки (извещение № 0862600012617000011).

Исходя из изложенного, в соответствии с пунктом 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), под проведением торгов по смыслу ст. 17 Закона о защите конкуренции, в частности по выполнению работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог, по посыпанию автомобильных дорог песком и солью, снегоочистке и уборке снега для муниципальных нужд, следует понимать как действия МКУ «ЦОДА КГО», в качестве организации, осуществляющей функции органа местного самоуправления, по заключению предварительного договора, муниципальных контрактов без проведения конкурентных процедур, способом закупки у единственного поставщика (с ООО «Азурит-Сервис» и ООО «СпецТеплоСервис»), так и его бездействие по соблюдению порядка применения конкурентных процедур, установленных Законом о контрактной системе, при наличии конкурентной среды на данном товарном рынке, что привело к ограничению конкуренции.

Таким образом, между МКУ «ЦОДА КГО» и ООО «Азурит-Сервис» имеет место соглашение в письменной форме - предварительный договор от 14.03.2017 № 8, а между МКУ «ЦОДА КГО» и ООО «СпецТеплоСервис» - в устной.

Учитывая все установленные в ходе рассмотрения антимонопольного дела обстоятельства, антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что закупка вышеуказанных работ у единственного поставщика (ООО «Азурит-Сервис») является преднамеренной, поскольку МКУ «ЦОДА КГО» заранее была известна полная потребность последнего в содержании и ремонте автомобильных дорог, которая была выполнена обществом ранее в ходе исполнения предварительного договора.

При этом, предварительный договор фактически являлся маскировкой иных сделок, совершенных без проведения конкурентных процедур, которые стороны в действительности собирались совершить.

Вместе с тем, ООО «Азурит-Сервис» правом на взыскание в досудебном, судебном порядке, ввиду неисполнения МКУ «ЦОДА КГО» обязанности, предусмотренной предварительным договором (п. 2.4) по оплате выполненных работ, в частности по осуществлению оплаты в течение 15 дней после окончания сдачи результатов работы, не воспользовалось, что дополнительно свидетельствует о наличии достигнутого соглашения. Оплата МКУ «ЦОДА КГО» выполненных работ была осуществлена после заключения муниципальных контрактов, которые в свою очередь были заключены посредством дробления закупки работ (услуг) без использования конкурентных процедур.

Об искусственном дроблении закупки свидетельствует следующее: контракты по предмету работ заключены в основном в одно и тоже время - 19.06.2017 и 30.12.2016, 24.01.2017, 28.02.2017 или с незначительным временным интервалом, с последовательной нумерацией контрактов, с единым поставщиком - ООО «Азурит-Сервис» и ООО «СпецТеплоСервис» соответственно, предметы контрактов являются идентичными по отношению друг к другу, оплата осуществлена от одной даты или с незначительным временным интервалом, с последовательной нумерацией платежных поручений.

Установлено, что стороны с целью прикрыть сделку на крупную сумму совершили сделки на меньшую сумму.

В рассматриваемом случае отсутствуют какие-либо объективные причины невозможности проведения единой закупки по рассматриваемым работам. При этом непоступление финансовых средств не может быть признано установленным законом основанием, ввиду которого при закупке работ для муниципальных нужд было бы возможно отказаться от конкурентного способа определения поставщика.

Таким образом, в данном случае единым договором (соглашением) признается соглашение, заключенное между лицами в письменной форме, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а потому оформление закупки одноименных товаров (работ, услуг) у одного и того же единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) несколькими документами (контрактами), свидетельствует о единой закупке у этого поставщика (исполнителя, подрядчика).

Сведений о целесообразности заключения МКУ «ЦОДА КГО» муниципальных контрактов способом - закупка у единственного поставщика (ООО «Азурит-Сервис», ООО «СпецТеплоСервис»), посредством дробления одного крупного заказа на несколько стоимостью не более 100 000.00 руб., заключения предварительного договора в письменной форме с ООО «Азурит-Сервис» и устной форме с ООО «СпецТеплоСервис», учреждением не представлено.

Материалами дела установлено, что заключая контракты, каждый из которых по цене до 100 000 (то есть по цене, не выше нормативно установленного предельного значения цены контракта) без конкурентных процедур, стороны контрактов осознавали (могли осознавать), что контракты могли быть заключены по иной (наилучшей предложенной при проведении конкурентных процедур) цене.

При этом, отказ от конкурентных процедур приводит (может привести) к неэффективному использованию бюджетных средств, предполагающему, в том числе, экономию бюджетных средств.

Положения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающие запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов являются специальной нормой по отношению к нормам, содержащим запреты на заключение антиконкурентных соглашений, указанным в ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, следует признать доказанной координацию МКУ «ЦОДА КГО» деятельности участников закупок, а также наличие между рассматриваемыми лицами антиконкурентного соглашения как в виде предварительного договора подряда в письменной форме с ООО «Азурит-Сервис» и устного соглашения с ООО «СпецТеплоСервис», целью которого являлось осуществление содержания и ремонта автомобильных дорог общего пользования в обеспечение муниципальных нужд Камышловского городского округа, так и муниципальных контрактов, заключенных без проведения закупки в установленном законом порядке с применением конкурентного способа, что, в том числе способствовало созданию необоснованного преимущества ООО «Азурит-Сервис» и ООО «СпецТеплоСервис» соответственно, перед другими хозяйствующими субъектами на данном рынке и, таким образом, привело к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, то есть к нарушению пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемых действиях (бездействии) МКУ «ЦОДА КГО», ООО «Азурит-Сервис» и ООО «СпецТеплоСервис» имеют место нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в достижении между организатором торгов - организацией, осуществляющей функции органа местного самоуправления, как муниципального заказчика и участниками закупок соглашений, имеющих целью осуществление закупок работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог общего пользования Камышловского городского округа без проведения конкурентных процедур и их реализации, а именно с ООО «Азурит-Сервис» письменного соглашения в виде предварительного договора подряда, а с ООО «СпецТеплоСервис» - устного соглашения.

Согласно части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. Лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (п.10 ст.4 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 №11-П данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально- экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства. Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem).

Поскольку рассматриваемое в данном деле нарушение направлено на заключение муниципального контракта в обход конкурентных процедур, постольку доходом, полученным в результате нарушения, будет выручка нарушителя, полученная им по результатам заключения контрактов на выполнение работ (оказания услуг) без проведения конкурентных процедур.

Вынося оспариваемое предписание, Управление обоснованно использовало методику расчета дохода, основанную на сведениях представленных МКУ «ЦОДА КТО» (вх. № 01-15305 от 23.08.2017), а также приведенных в таблице с описанием заключенных между МКУ «ЦОДА КТО» и ООО «Азурит-Сервис», ООО «СпецТеплоСервис» муниципальных контрактов. 

Учитывая, что между МКУ «ЦОДА КТО» и ООО «СпецТеплоСервис» в период с 30.12.2016 по 28.02.2017 заключено 24 контракта на общую сумму 2 278 165,00 руб.; между МКУ «ЦОДА ЕГО» и ООО «Азурит-Сервис» в период с 06.03.2017 по 19.06.2017 заключено 30 контрактов на общую сумму 2 904 598,00 руб., Управлением принято верное решение выдавать предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства: ООО «СпецТеплоСервис» в размере 2 278 165 рублей 00 копеек; ООО «Азурит-Сервис» в размере 2 904 598 рублей 00 копеек.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание являются законными, основания для их отмены арбитражный суд не усматривает.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы судом апелляционной инстанции отклонены по мотивам, приведенным в тексте настоящего постановления. Заявители апелляционных жалоб не ссылаются на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагают. В целом, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы нарушений или неправильного применения норм процессуального права, в том числе являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного акта, при вынесении решения от 19.09.2019 судом первой инстанции также не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 сентября 2019 года по делу № А60-26692/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области. 

Председательствующий

Е.О. Гладких

 

Судьи

О.Г. Грибиниченко

Е.Ю. Муравьева