АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-24465/2020

г. Краснодар

09 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 2 ноября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 ноября 2023 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Тамахина А.В. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от ответчика ? общества с ограниченной ответственностью «Новер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 01.06.2023), в отсутствие истца – общества с ограниченной ответственностью «Ноябрь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенного о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новер» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2023 по делу № А32-24465/2020, установил следующее.

ООО «Ноябрь» (далее –  общество) обратилось в арбитражный суд к ООО «Новер» (далее – компания) с иском о взыскании 26 989 559 рублей стоимости нормативных (технологических) потерь тепловой энергии с 01.01.2018 по 31.12.2022 (уточненные требования).

Решением суда от 16.02.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 09.08.2023, иск удовлетворен.

В кассационной жалобе компания просит отменить обжалуемые судебные акты. Податель жалобы выражает несогласие с выводами эксперта, а также с выводами судов, сделанными по результатам оценки экспертного заключения от 07.06.2022 № 1476/1-2022. По мнению заявителя, заключение эксперта является неполным или недостаточно ясным; эксперт в заключении не указал технические характеристики сетей и их предназначение.  

В судебном заседании, состоявшемся 26.10.2023, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв                   до 12 часов 45 минут 02.11.2023, о чем сделано публичное извещение в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте http://kad.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя компании.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Как установлено судами, компания являлась застройщиком комплекса многоквартирных домов ЖК «Валентина» в 

<

...>/1, 7, 9, ул. Можайского, 55, ул. Дзержинского, 64, лит. 2; далее – МКД).

Общество является теплоснабжающей организацией, которая на основании договора теплоснабжения от 12.01.2015 1/15-Т, заключенного с ООО «Кубанская управляющая компания», осуществляет по открытой схеме теплоснабжения поставку теплоносителя для отопления и горячей воды в МКД посредством  эксплуатации центрального теплового пункта, расположенного по ул. Дзержинского, 64/2. 

С 2015 по 2017 годы для названных целей общество приобретало тепловую энергию у ОАО «РЭУ» (договор поставки тепловой энергии от 16.04.2014 № ТС-2014/005), с 2017 по 2021 годы – у ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны России (договор от 04.05.2017 № 09-06-23-01-009), с 2021 года – у ООО «ЮгЭнергоИнвест» (договор теплоснабжения от 01.09.2021 № ТС/ЮЛ-1).  

Посчитав, что компания как собственник имущества обязана возместить стоимость потерь в тепловых сетях, участвующих в поставке тепловой энергии в МКД, общество обратилось в арбитражный суд с иском.

При рассмотрении спора суды руководствовались статьями 210, 539, 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении), Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 (далее – Правила  № 808), Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2021 № 1075, Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 № 760-э.

Суды пришли к выводу о том, что компания обязана оплатить нормативные (технологические) потери тепловой энергии, возникшие в ее сетях, поскольку в тариф общества (теплоснабжающей организации) не включена стоимость тепловых потерь в этих сетях. Стоимость потерь определена судами на основании экспертного заключения от 26.10.2022 № 1476/1-2022 (рег. № 0134-21-ЭЗ/1), выполненного ООО «Финанс-Эксперт».

Между тем судами не учтено следующее.

В рамках дела о банкротстве компании определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2021 по делу № А32-19680/2016 (3-ПС) удовлетворено заявление внешнего управляющего о признании права собственности на объекты и сооружения, находящиеся по адресу: 

<

...>:

– внеплощадочные тепловые сети протяженностью 875 м с кадастровым номером 23:43:0000000:14574 (от котельной № 194 до центрального теплового пункта) и внутриплощадочные тепловые сети протяженностью 380 м с кадастровым номером 23:43:0139098:507 (от центрального теплового пункта до стен указанных жилых домов).

– сооружение (иное сооружение; тепловая сеть), протяженностью 875 м, кадастровый номер 23:43:0000000:14574;

– сооружение (иное сооружение; внутриплощадочные тепловые сети), протяженностью 380 м, кадастровый номер 23:43:0139098:507.

Названным судебным актом от 02.11.2021 также признано право собственности компании на сооружение (иное сооружение; наружные тепловые сети), протяженностью 205 м, кадастровый номер 23:43:0139077:3326, расположенное по адресу: 

<

...>.

В силу части 1 статьи 52.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации подключение (технологическое присоединение) объектов капитального строительства, в частности, к сетям теплоснабжения и определение платы за технологическое присоединение осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о теплоснабжении с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей.

При этом положения как ранее действовавших (до 28.02.2022) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.07.2018 № 787 (далее –  Правила № 787), так и действующими в период рассмотрения спора Правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2021 № 2115 (далее – Правила № 2115), обязывали не только застройщика передать исполнителю (теплоснабжающая или теплосетевая организации) в собственность созданный объект теплоснабжения, но и исполнителя принять такой объект с оформлением в установленном порядке права собственности.

В то же время действующими до 18.07.2018 Правилами подключения к системам теплоснабжения (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 307; далее – Правила № 307) не предусматривалась обязанность застройщика передать в собственность теплоснабжающей (или теплосетевой) вновь созданный объект теплоснабжения, но и обязанности по выполнению мероприятий технологического подключения объектов к системе теплоснабжения различались. 

Так, пунктом 27 Правил № 307 мероприятия (в том числе технические) по подключению объекта к системе теплоснабжения, выполняемые заявителем в случае подключения многоквартирного дома, ограничивались пределами инженерно-технических сетей дома и заключались в разработке им (заявителем) проектной документации и выполнением условий подключения.

В свою очередь на исполнителя (теплоснабжающая или теплосетевая организации) возлагалась обязанность по выполнению мероприятий (в том числе технические) по техприсоединению объекта заявителя к системе теплоснабжения в случае подключения многоквартирного дома  до границы с инженерно-техническими сетями дома.

В деле отсутствуют документы о технологическом присоединении МКД, что делает невозможным определение периода создания тепловых сетей  и выяснение существенных для дела обстоятельств.

В определении от 02.11.2021 по делу № А32-19680/2016 (о признании права собственности на объекты по заявлению внешнего управляющего) имеется ссылка на письмо АО «КраснодарТеплосеть» от 12.09.2019 о продлении технических условий до 31.12.2021, однако при рассмотрении настоящего дела судами не исследовались вопросы о том, в отношении каких сетей продлевались техусловия и когда эти сети начали эксплуатироваться.

Определением от 08.09.2021 с целью определения объема и стоимости нормативных (технологических) потерь тепловой энергии по ходатайству истца суд первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил по делу судебную экспертизу, поручив ее проведение эксперту ООО «Финанс-эксперт» ФИО2. 

На разрешение эксперта судом первой инстанции поставлен следующий вопрос:

– что представляют собой тепловые сети с кадастровыми номерами 23:43:0000000:14574 и 23:43:0139098:507 (г. Краснодар), каковы их технические характеристики (протяженность, тип, диаметр труб, используемый теплоизоляционный материал, способ прокладки, наличие источников теплоснабжения и др.), особенности эксплуатации, а также для обслуживания каких объектов и каким образом они используются, каковы технологические процессы, обуславливающие наличие тепловых потерь и их объема.

Определением от 22.10.2021 по ходатайству эксперта назначен экспертный осмотр на 28.10.2021 с указанием времени и места его проведения.

Определением от 31.01.2022 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения.

Определением от 19.04.2022 суд назначил дополнительную экспертизу с постановкой перед экспертом того же вопроса.

В определении от 10.06.2022 суд первой инстанции указал о том, что экспертное заключение поступило в суд, назначив рассмотрение вопроса о возобновлении производства по делу на 25.08.2022.

Протокольным определением от 25.08.2022 производство по делу возобновлено, экспертное заключение приобщено к материалам дела.

В материалах дела имеется экспертное заключение от 26.10.2022 № 1476/1-2022, в котором указаны даты осмотра 20.10.2021 и выдачи заключения 07.06.2022, но отсутствуют какие бы то ни было сведения о том, почему экспертный осмотр проводился в другой день (не 28.10.2021 как указано судом в определении от 22.10.2021); кому выдано экспертное заключение (в отсутствие на нем штампа Арбитражного суда Краснодарского края о регистрации входящей корреспонденции); экспертное заключение, утвержденное руководителем ООО  «Финанс-эксперт»  26.10.2022, выдано в июне 2022 года.

Экспертное заключение полностью воспроизводит текст приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 № 325 «Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя», при этом не содержит ссылок на источник сведений, в частности, о среднем значении температуры теплоносителя в подающем (70°С) и обратном (52°С) трубопроводах, продолжительности функционирования тепловой сети (350 суток), расчетной температуре наружного воздуха (-19°С).

Судами оставлены также без внимания и должной оценки следующие обстоятельства.

Объем нормативных теплопотерь зависит от разницы температур теплоносителя в сети и наружного воздуха (если это касается надземной теплосети) или грунта (для случая подземной прокладки теплосети); от вида теплоизоляционной конструкции,  примененных теплоизоляционных материалов; типов прокладки;  эксплуатационного температурного графика регулирования отпуска тепла; часов работы тепловой сети в течение года (в отопительном и летнем сезонах); температуры наружного воздуха, грунта и характера ее изменения в течение года;  характеристик тепловой сети (ее диаметра и протяженности, толщины стенок, расстояния между осями трубопроводов); глубины залегания сетей; вида и состояния грунта; среднегодовых значений температуры теплоносителя, наружного воздуха и грунта; срока и условий эксплуатации тепловых сетей.

Все перечисленные исходные данные в экспертном заключении отсутствуют, а те, которые обозначены в качестве таковых в таблице на страницах 62 – 63 заключения, не подтверждены и опровергаются иными документами, приобщенными к заключению. 

Так, в столбце «Год ввода в эксплуатацию» указан 2010 год, а в кадастровом паспорте внеплощадочных тепловых сетей (приложение № 2 к заключению; стр. 70 – 80 заключения) указан 2014 год; в столбце «Наружный диаметр трубопровода на участке» для участка протяженностью 26 м указаны диаметры 150 мм (на подаче и обратке); для участка протяженностью 105 м – 100 мм (на подаче и обратке); для участка протяженностью 82 м – диаметр указан 80 мм. При этом в том же кадастровом паспорте внеплощадочных тепловых сетей (приложение № 2 к заключению) указаны иные данные о протяженности сетей (444, 4м; 227, 5 м; 203, 1 м), диаметре (273 мм) и использованном материале (сталь).

Выводы эксперта сформулированы в виде рекомендованных к использованию параметров технологических потерь тепловой энергии в сетях (в том числе в сетях после ЦТП) через изоляцию с утечкой, нормативной утечки теплоносителя, максимальной тепловой нагрузки. 

Данные выводы  сделаны безотносительно вопросов суда: касаются трех участков внешнеплощадочных теплосетей (444,4 м; 227,5 м; 203,1 м)  и внутридомовых (без указания протяженности). Однако на разрешение эксперта не ставился вопрос о внутридомовых сетях, поскольку такие сети являются общим имуществом собственников МКД.

Экспертом не даны ответы на вопрос о протяженности, типе, диаметре, использованном теплоизоляционном материале, способе прокладки, наличии источников теплоснабжения, особенности эксплуатации, для обслуживания каких объектов используются тепловые сети с кадастровыми номерами 23:43:0000000:14574 и 23:43:0139098:507.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014  №  23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

На разрешение эксперта судом поставлен вопрос о том, что представляют собой тепловые сети с кадастровыми номерами 23:43:0000000:14574 и 23:43:0139098:507; о технических характеристиках теплосетей; о том, какие объекты теплоснабжаются. 

На поставленный судом вопрос эксперт должен был ответить с применением специальных познаний в области теплоэнергетики и теплотехники.

Согласно части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выводы эксперта должны быть обоснованы и мотивированы.

В заключении в числе прочего должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, а также оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункты 6 – 8 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В экспертном заключении от 26.10.2022 № 1476/1-2022 такие данные отсутствуют. 

Сведения, подтверждающие проведение экспертами инструментального обследования объектов с целью установления способа прокладки сетей, использованного теплоизоляционного материала, в заключении и приложениях к нему также отсутствуют. 

В заключении исследовательская часть отсутствует, а обоснование, равно как и правовые основания для таких рекомендаций, экспертом не приведены.

Отсутствие данных сведений не позволяет проверить обоснованность величин, указанных экспертом в качестве выводов, притом, что сами выводы носят не утвердительный, а рекомендательный характер.

При таких обстоятельствах выводы судов об объеме потерь в сетях ответчика, основанные на экспертном заключении от 26.10.2022 № 1476/1-2022, являются необоснованными.

Более того, приходя к выводу о том, что потери тепловой энергии в сетях от котельной № 194 до ЦТП и от ЦТП до наружных стен МКД не учитывались при установлении обществу тарифа на тепловую энергию, суды не мотивировали свой вывод; не установили основания несения обществом затрат на содержание централизованных систем горячего водоснабжения (далее – ГВС) на участке от центральных тепловых пунктов (включительно) до точки на границе эксплуатационной ответственности абонентов и общества. 

Затраты на содержание сетей  ГВС учтены в необходимой валовой выручке (далее – НВВ) при расчете тарифа общества на тепловую энергию (разделы 2 и 5 производственной программы общества в сфере горячего водоснабжения, утвержденной  приказами от 18.12.2020 № 369/2020-т, от 17.11.2022 № 568/2022-т департамента государственного регулирования тарифов Краснодарского края); при этом суды не исключили вероятность отнесения на ответчика стоимости потерь, уже учтенной в тарифе общества на тепловую энергию и, соответственно, оплаченной контрагентами общества.

В силу пункта 22 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075, и пункта 11 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 № 760-э (далее – Методические указания № 760-э), тарифы в сфере теплоснабжения рассчитываются на основании НВВ регулируемой организации, определенной для соответствующего регулируемого вида деятельности, и расчетного объема полезного отпуска соответствующего вида продукции (услуг) на расчетный период регулирования; НВВ регулируемой организации должна возмещать ей экономически обоснованные расходы и обеспечивать экономически обоснованную прибыль по каждому регулируемому виду деятельности.

Определение состава расходов, включаемых в НВВ, оценка их экономической обоснованности осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета, а также в соответствии с Методическими указаниями (пункт 12 Методических указаний № 760-э). 

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта по существу спора требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты надлежит отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Основанием для отмены судебных актов в соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть признано нарушение норм процессуального права при исследовании и оценке доказательств, приведшее к судебной ошибке, например, если обжалуемый судебный акт основан на недопустимых доказательствах (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного судебные подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела суду необходимо в соответствии с частью 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации учесть изложенное в настоящем постановлении, в частности: истребовать и изучить материалы тарифного дела, установить (при необходимости с применением специальных знаний) состав тарифа общества на тепловую энергию, и определить, какие затраты на содержание и каких сетей (с установлением их принадлежности) учтены в тарифе общества; установить основания к учету в тарифе затрат общества на содержание сетей (правовой титул, эксплуатация и прочее); определить, требуется ли для восстановления имущественной сферы общества и соблюдения эквивалентности обмена ценностями в гражданском обороте присуждение в пользу общества стоимости тепловой энергии, приходящейся на потери этого ресурса в сетях компании (исключив превышение нормативных потерь в сетях компании над объемом приобретенного обществом ресурса); рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле лица, у которого общество приобретало тепловую энергию в исковом периоде (для выяснения вопроса об объеме приобретенного ресурса); по итогам установления всех юридически значимых обстоятельств разрешить спор по существу при правильном применении норм материального и процессуального права.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается.

При отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело (абзац второй части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; абзац 2 пункта 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2023 по делу № А32-24465/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в            Арбитражный  суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                          О.В. Бабаева

 

Судьи

                                            А.В. Тамахин

 

Л.А. Трифонова