ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-81208/2019 

 

г. Москва 

12.02.2020г.

Дело № А40-233152/19

 

Резолютивная часть постановления оглашена 10 февраля 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 12 февраля 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Кочешковой М.В., 

судей:

Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «Эттон Груп»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2019г. по делу № А40-233152/19,

принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению ООО «Эттон Груп»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

Трете лицо: ФБУ «ИТЦ ФАС России»

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 28.01.2020;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Эттон Груп» (далее – Общество, ООО «Эттон Груп», Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве) с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 16.08.2019г. по делу №077/10/19-7706/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, возложении на УФАС по г. Москве обязанности исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения в отношении ООО «Эттон Груп» (реестровый номер РНП.220782-19)

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ФБУ «ИТЦ ФАС России».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019г. в удовлетворении заявления ООО «Эттон Груп» отказано. 

ООО «Эттон Груп» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ООО «Эттон Груп» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Заинтересованное лицо, Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ФБУ «ИТЦ ФАС России» (Заказчик) был проведен открытый конкурс в электронной форме на выполнение работ по разработке сайтов центрального аппарата и территориальных управлений ФАС России (реестровый №0373100131019000018) (далее - Конкурс). 

В соответствии с протоколом подведения итогов Конкурса от 15.07.2019г., заявка ООО «Эттон Груп» признана конкурсной комиссией Заказчика соответствующей требованиям конкурсной документации и Федеральному закону от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), ООО «Эттон Груп» признано победителем Конкурса.

17.07.2019г. Заказчик разместил в единой информационной системе в сфере закупок проект государственного контракта.

Заказчиком 30.07.2019г. составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в установленные Законом о контрактной системе сроки Общество не направило проект государственного контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени Победителя.

Впоследствии ФБУ «ИТЦ ФАС России» направило в УФАС по г. Москве сведения об ООО «Эттон Груп» для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе. 

На основании рассмотрения вышеуказанных сведений 16.08.2019г. УФАС по Москве вынесено решение по делу № 077/10/19-7706/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений, представленных ФБУ «ИТЦ ФАС России» в отношении ООО «Эттон Груп» (420500, Республика Татарстан, Верхнеуслонский р-н., 

<

...>; ИНН: 

<

***>), генерального директора / учредителя (ФИО3) / учредителей (ФИО4), (ФИО5), в связи с уклонением от заключения государственного контракта включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006г. №94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 ст.атьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, Заявитель признан победителем электронного конкурса на основании протокола от 15.07.2019г.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Во исполнение указанной нормы заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 17.07.2019г. направлен проект государственного контракта.

Согласно части 3 статьи 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Заявитель 22.07.2018г. посредством электронной площадки разместил протокол разногласий с просьбой изменить цену контракта на начальную (максимальную) цену контракта.

24.07.2019г. Заказчик повторно направил проект контракта без учета протокола разногласий.

Согласно части 13 названной статьи победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в указанные сроки он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

Таким образом, последний день для размещения Заявителем подписанного контракта - 30.07.2019г.

Однако в установленные законом сроки Заявителем не направлен подписанный со своей стороны проект контракта, в связи с чем, протоколом Заказчика от 30.07.2019г. Заявитель был признан уклонившимся от заключения контракта.

УФАС по г. Москве признало данный вывод Заказчика правомерным, на основании чего включил Общество в реестр недобросовестных поставщиков. 

При изложенных обстоятельствах суд  первой инстанции верно счел, что оспариваемое решение УФАС по г. Москве является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе. 

Приведенные Заявителем ссылки на отсутствие в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта правильно отклонены судом первой инстанци, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Согласно доводам Заявителя неподписание контракта в установленной срок обусловлено допущенной технической ошибкой при указании ценового предложения при формировании заявки на участие в аукционе.

Вместе с тем указанное обстоятельство невозможно признать в качестве исключающего применение мер публичной ответственности.

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельства.

Между тем, как обоснованно указывает в настоящем случае антимонопольный орган, заявитель имел возможность своими действиями повлиять на избежание неблагоприятных последствий описываемого обстоятельства, разместив заявку с надлежащим для него ценовым предложением.

Кроме того, принимая решение об участии в закупочной процедуре, Заявитель в контексте статьи 8 ГК РФ принял на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей оценкой его действий антимонопольным органом для решения вопроса о включении/невключении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным, УФАС по г. Москве и суд первой инстанциии пришел к правильному выводу, что у Заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться о подаче в составе заявки приемлемого для себя ценового предложения, однако Заявителем в силу своей халатности была допущена ошибка, что в настоящем случае не свидетельствует о недобросовестности поведения Заказчика при выборе его победителем Закупочной процедуры.

Таким образом, возможность подписания и размещения контракта в установленный срок полностью зависела от действий Заявителя, что в контексте части 3 статьи 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать допущенную техническую ошибку, как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило заявителю исполнить возложенные на него обязанности.

Кроме того, рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписании контракта, выразившуюся в установлении заниженной цены контракта, Заявитель не исполнил свою обязанность по его подписанию в срок, установленный частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Таким образом, доводы Заявителя об отсутствии вины в несоблюдении требований вышеназванной статьи и о невозможности подписания контракта в связи с допущенной с его стороны технической ошибкой правильно отклонен, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Доводы Заявителя о том, что оспариваемое решение не было ему доставлено также верно отклонен судом, поскольку, как следует из материалов дела, указанное решение было направлено Обществу заказным письмом посредством Почты России и вручено Заявителю 09.09.2019г. (почтовый идентификатор № 10799637575377).

Оценивая довод Заявителя о предоставлении обеспечения исполнения обязательств, суд первой инстанции правильно согласился с УФАС по г. Москве.

Факт предоставления обеспечения исполнения контракта не может являться единственно достаточным доказательством намерения лица заключить контракт. При оценке поведения победителя аукциона на предмет его добросовестности как участника публичных закупок следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле не свидетельствуют о невозможности для Общества заключить контракт в сроки, предусмотренные законом.

Доказательств невозможности соблюдения Заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Кроме того, фактически доводы Заявителя сводятся к тому, что предоставление обеспечения исполнения обязательства должно становиться основанием для освобождения от ответственности, что решительно противоречит публичному порядку, установленному законодательством Российской Федерации, поскольку без подписанного со стороны участника контракта обеспечение его исполнения не удовлетворит потребности заказчика в получении товаров, работ, услуг, для которых и была объявлена закупка.

Следует отметить, что вследствие неправомерных действий Общества в настоящем случае, закупочная процедура была сорвана, а Заказчик лишился того, на что он мог рассчитывать. При этом, действия Заявителя следует расценивать как недобросовестные (статья 10 ГК РФ), поскольку являясь единственным участником закупочной процедуры его предложение, указанное в протоколе разногласий о проведение повторной закупки, свидетельствует об улучшении условий процедуры для него самого вопреки интересам Заказчика.

Подобная позиция Заявителя приводит к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации 29.03.2011г. № 2-П), а также принципа стабильности публичных правоотношений, поскольку предлагая обеспечение исполнения обязательств в качестве компенсации за срыв закупочной процедуры, заявитель фактически подменяет его роль.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015г., оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1).

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016г. по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же время, оценивая в настоящем случае действия Общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении Общества наличествуют признаки недобросовестности, и его включение в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, Заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

В связи с изложенным доказательства, свидетельствующие о неправомерности принятого УФАС по г. Москве решения отсутствуют.

В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение ООО «Эттон Групп» в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе, в связи с чем не может нарушать права и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности

На основании положений статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Между тем Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Суд отмечает, что оспариваемое решение вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах представленных полномочий.

В то же время, приведенные ООО «Эттон Групп» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012г. по делу № ВАС-5621/12 само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, включение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является соразмерным допущенному Заявителем нарушению.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве от 16.08.2019г. по делу №077/10/19-7706/2019 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019 по делу № А40-233152/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      М.В. Кочешкова 

Судьи:                                                                                               Д.Е. Лепихин 

                                                                                                           О.С. Сумина