АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А37-1821/2017

г. Магадан

16 октября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 09 октября 2017 г.

Решение в полном объёме изготовлено 16 октября 2017 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.В. Кушниренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 

<

...> заявление Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН1024900958708, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения по делу № РНП-49-24-2017 от 23.08.2017,

при участии:

от заявителя – Е.С. Данько, главный специалист по правовой работе, доверенность б/н от 19.04.2017, удостоверение;

от ответчика – ФИО2, заместитель руководителя, доверенность № 01-10/117 от 24.01.2017, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее также - министерство), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением № 4423/025-6 от 30.08.2017 о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее также – ответчик, антимонопольный орган, Магаданское УФАС) по делу № РНП-49-24-2017 от 23.08.2017.

В обоснование заявленного требования министерство, в частности, указало следующее.

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов, поступивших от заявителя (заказчик), было принято оспариваемое по настоящему делу решение:

1. Сведения,   представленные  Министерством  строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в отношении ООО «МАГКОМ», в Реестр недобросовестных поставщиков не включать.

2. Признать в действиях заказчика нарушение части 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – закон № 44-ФЗ).

В части признания в действиях заказчика нарушения части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заявитель указал следующее.

25.12.2015 между министерством и ООО «МАГКОМ» (далее также - исполнитель) был заключён государственный контракт № 50/4-2015 по условиям которого, исполнитель обязался осуществлять строительный контроль за выполнением работ по устройству свайного фундамента, монтажу каркаса на объекте «Реконструкция школы в с. Гижига Северо-Эвенский район».

В соответствии с пунктом 7.1. контракта, исполнитель на всё время действия контракта должен иметь свидетельство саморегулируемой организации (далее также - СРО) о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждённые действующим законодательством Российской Федерации.

Таким образом, отсутствие у исполнителя свидетельства является существенным нарушением условия контракта, поскольку без него осуществлять работы по контракту исполнитель не имеет права исходя из требований статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ).

В связи с исключением исполнителя из членов СРО, министерством было  принято  решение об одностороннем отказе от контракта, о чем ответчик был уведомлён  надлежащим  образом  в  соответствии  с требованием пункта  1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Так, частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Контрактом (пункт 10.2.3) предусмотрена возможность его расторжения в случае одностороннего отказа при существенном нарушении условий контракта исполнителем. Непринятие мер к получению свидетельства СРО и восстановлению членства в соответствующей организации является существенным нарушением условий контракта исполнителем.

Кроме того, к рассматриваемому случаю, необходимо применять требования пункта 3 статьи 450.1 ГК РФ, которым предусмотрено, что в случае отсутствия у одной из сторон договора членства в саморегулируемой организации, необходимого для исполнения обязательств по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.

Закон о контрактной системе допускает указанную возможность, ссылаясь на неё в части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, а именно - расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, вывод ответчика о нарушении министерством части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе полагаем ошибочным.

Вместе с тем, в оспариваемом решении антимонопольным органом не дана оценка тому обстоятельству, что возможность для одностороннего отказа от исполнения контракта, которая более того вменена в обязанность заказчика, предусмотрена и пунктом 1 части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

В части отказа антимонопольного органа о включении предоставленных сведений в реестр недобросовестных поставщиков министерство указало следующее.

Отказ от включения исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков мотивирован ответчиком отсутствием допущенных со стороны Исполнителя существенных нарушений условий контракта.

Однако, в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о подрядчиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Отсутствие указания в решении заказчика на данную норму ГК РФ не влечёт утрату заявителем права ею предусмотренного.

Заказчик при заключении контракта рассчитывал осуществлять качественный и полный контроль за строительством объекта повышенной социальной значимости - школы, однако из-за бездействия исполнителя, связанного с непринятием мер к получению свидетельства и восстановлению членства в СРО, лишился указанной возможности.

Оспариваемое решение влечёт для заявителя возможность быть привлечённым к административной ответственности, поскольку ссылка антимонопольного органа на обнаружение     соответствующих              признаков    административного правонарушения в решении имеется и рассматриваемые материалы переданы должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. Кроме того, решение нарушает права и законные интересы министерства в сфере экономической деятельности, поскольку препятствует его желанию (законному интересу) на включение исполнителя существенно нарушившего условия контракта в реестр недобросовестных поставщиков и нарушает право заявителя на эффективное и результативное проведение закупок на бюджетные средства.

В судебном заседании представитель заявителя правовую позицию министерства поддержал в полном объёме. Просил суд удовлетворить заявленное требование.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области с заявленным требованием не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве. В частности, антимонопольный орган указал следующее.

11.08.2017 в Магаданское УФАС поступило обращение от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области для решения вопроса о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков об участнике закупки – ООО «МАГКОМ».

В связи с тем, что из содержания обращения министерства следовало, что заказчик на основании части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ просил рассмотреть вопрос о включении ООО «МАГКОМ» в реестр недобросовестных поставщиков, Комиссия Магаданского УФАС проверила факт одностороннего отказа от исполнения контракта.

При рассмотрении материалов Комиссией Магаданского УФАС было установлено следующее.

25.12.2015 между заказчиком - Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области и участником закупки ООО «МАГКОМ» был заключён государственный контракт №50/4-2015 (реестровый номер 2490906252315000020) на выполнение работ по осуществлению строительного контроля за ходом строительства объекта - реконструкция школы в п. Гижига Северо-Эвенского района по строительству объекта - реконструкция школы в п. Гижига Северо-Эвенского района на сумму 476 380 рублей.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Из материалов дела следует, что заказчиком 27.06.2017 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 50/4-2015 от 25.12.2015.

Основанием для принятия решения о расторжении контракта заказчик указал (решение № 3238/025-5 от 27.06.2017):

- пункт 1 части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, согласно которой заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своём соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

- пункт 10.2.3 Государственного контракта, согласно которого государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации при существенном нарушении условий контракта исполнителем;

-  пункт 7.1 Государственного контракта, согласно которого исполнитель на все время действия контракта должен иметь свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают существенное влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждённые действующим законодательством РоссийскойФедерации.

Рассмотрев представленные материалы и пояснения, Комиссия установила, что в соответствии с пунктом 10.1 контракта, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда и в случае одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 10.2 контракта государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в следующих случаях:

-   задержка исполнителем начала выполнения работ более чем на 15 календарных дней по причинам, не зависящим от государственного заказчика;

-   неисполнение исполнителем требования государственного заказчика устранить недостатки выполненных работ в срок, установленный в акте обнаружения недостатков;

-   иное существенное нарушение условий контракта исполнителем.

По мнению Магаданского УФАС, заказчик не мог рассчитывать на то обстоятельство, что спустя год после планируемой даты исполнения контракта, подрядчик по-прежнему будет соответствовать требованиям действующего законодательства.

По совокупности перечисленных обстоятельств, учитывая, что условие об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки или представил недостоверную информацию о своём соответствии таким требованиям, не было предусмотрено контрактом, основания для расторжения контракта отсутствовали.

На основании изложенного, Комиссия Магаданского УФАС пришла к выводу о том, что действия заказчика нарушают часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Ссылка заявителя на пункт 3 статьи 450.1 ГК РФ, по мнению Магаданского УФАС также несостоятельна.

Из решения заказчика от 27.06.2017 следует, что данная норма не являлась основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

До 08.08.2017 контракт являлся действующим. Вместе с тем, министерством не учтено, что с 01.07.2017 внесены существенные изменения в ГрК РФ в части, касающейся требований о членстве в саморегулируемых организациях. Так, с 01.07.2017 статьи 47, 48, 55.1, 52, 53, 55.1-55.8 ГрК РФ в части необходимости членства в СРО изложены в новой редакции.

В соответствии с частью 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. На основании изложенного, строительный контроль не относится к договору строительного подряда, поэтому лицо, осуществляющее строительный контроль, не обязано являться членом саморегулируемой организации. Указанный вывод подтверждается официальными разъяснениями Ростехнадзора.

На основании изложенного, антимонопольный орган считает, что расторжение контракта с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на основании пункта 1 части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в связи с тем, что в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки или представил недостоверную информацию о своём соответствии таким требованиям, не является основанием для включения информации о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр, поскольку не связано с существенным нарушением условий контракта. Указанная позиция также подтверждается разъяснениями ФАС России № ИА/16790/17 от 16.03.2017.

В судебном заседании представитель ответчика правовую позицию антимонопольного органа поддержала в полном объёме. Просила суд отказать министерству в удовлетворении заявленного требования.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующему.

Материалами дела установлено, что одним из законодательных оснований для одностороннего расторжения контракта заявитель в своём решении указал на пункт 1 части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, согласно которому заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своём соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, из буквального указанной выше нормы следует, что требования части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ распространяют своё действие только на отношения сторон контракта при определении победителя поставщика, но никак не в последующий период исполнения контракта.

Однако, как следует из материалов дела, ООО «МАГКОМ» на дату проведения запроса котировок полностью соответствовал требованиям извещения о проведении запроса котировок, в том числе, являлся членом СРО.

Следовательно, суд установил, что Комиссия Магаданского УФАС правомерно пришла к выводу о том, что указанная министерством норма - часть 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ неприменима к рассматриваемым правоотношениям.

Согласно пункту 3 статьи 450.1 ГК РФ в случае отсутствия у одной из сторон договора лицензии на осуществление деятельности или членства в саморегулируемой организации, необходимых для исполнения обязательства по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.

При этом суд признаёт правомерной позицию антимонопольного органа, согласно которой в соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ (в редакции Федерального закона № 372-ФЗ, вступившей в силу с 01.07.2017), договор о строительстве является видом договора строительного подряда. Договор строительного подряда по смыслу этой же нормы не включает в себя договор строительного контроля.

Согласно части 3 статьи 55.4 ГрК РФ саморегулируемая организация объединяет лиц, осуществляющих строительство на основании договора строительного подряда, лиц, являющихся застройщиками, самостоятельно осуществляющими строительство.

Учитывая то обстоятельство, что до 08.08.2017 контракт являлся действующим, у министерства не было оснований расторжения его в одностороннем порядке по указанным в решении от 27.06.2017 мотивам.

При этом суд считает ссылку министерства на статью 4 и пункт 2 статьи 422 ГК РФ не имеющей отношения к рассматриваемым правоотношениям между ним и ООО «МАГКОМ» ввиду следующего, ввиду того, что факт наличия, либо отсутствия у исполнителя контракта членства в СРО сам по себе не влияет на качество выполнения им обязательств по контракту и не утрачивается с утратой членства в СРО, так как касается статуса исполнителя, а не его компетенции.

Ввиду изложенного, у антимонопольного органа не было также оснований включать сведения в отношении ООО «МАГКОМ» в Реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, суд считает правомерной позицию антимонопольного органа относительно отсутствия в решении министерства № 3238/025-5 от 27.06.2017 ссылок на пункт 3 статьи 450.1 ГК РФ, так как антимонопольным органом оценивались документы, представленные заявителем при обращении.

Правомерность оспариваемого решения антимонопольного органа в части передачи материалов для решения вопроса о возбуждении в отношении заказчика и/или его должностных лиц дела об административном правонарушении по части 6 статьи 7.32 Ко АП РФ не подлежит оценке в рамках настоящего дела ввиду наличия специальных правовых норм регламентирующих основания и порядок оспаривания процессуальных документов по делам об административных правонарушениях.

Иные доводы, приведённые сторонами, судом рассмотрены и оценены, однако признаны не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции относится в соответствии с пунктом 1 статьи 333.16 подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) на заявителя, который на основании  подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ по данной категории дел освобождён от её уплаты.

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовления  в полном объёме.

Руководствуясь статьями 167-170; 176; 177; 180-182; 200; 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Отказать Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в удовлетворении заявленного требования.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в порядке кассационного производства. Кассационная жалоба может быть подана в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения арбитражного суда. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

 

Судья                                                                                   А.В. Кушниренко