﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А46-22717/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  12 сентября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 сентября 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			 Севастьяновой М.А.,

судей							 Демидовой Е.Ю.,

								 Зиновьевой Т.А.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Синеговского Константина Владимировича и общества с ограниченной ответственностью «Легалайз» на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2019 (судьи Аристова Е.В. Веревкин А.В., Рожкова Д.Г.) по делу № А46-22717/2017 по исковому заявлению министерства культуры Омской области (644043, Омская область, город Омск, улица Гагарина, 22, ОГРН 1045504007713, ИНН 5503079180)                   к обществу с ограниченной ответственностью «Легалайз» (644042, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 18, корпус (строение) 22, ОГРН 1065504047619, ИНН 5504113531), индивидуальному предпринимателю Синеговскому Константину Владимировичу                    (ОГРИП 308554321400066, ИНН 550410377302) о признании незаконными действий по возведению мансарды на здании и обязании произвести ее демонтаж.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Кинэкс» (ОГРН 1085543061010 ИНН 5504209040).

В судебном заседании приняли участие 05.09.2019 (до объявления перерыва в судебном заседании): индивидуальный предприниматель Синеговский Константин Владимирович лично и его представитель               Хохлов Ю.А. по доверенности от 17.10.2018; общества с ограниченной ответственностью «Легалайз» - директор Сергеев А.О. согласно решению учредителя от 16.04.2018; министерства культуры Омской области -                Чугай Д.А. представитель по доверенности от 26.11.2018; общества                         с ограниченной ответственностью «Кинэкс» - Поморова С.В. представитель по доверенности от 03.09.2018; 12.09.2019 (после перерыва) индивидуальный предприниматель Синеговский Константин Владимирович.

Суд установил:

министерство культуры Омской области (далее - министерство) обратилось                   в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу                    с ограниченной ответственностью «Легалайз» (далее - ООО «Легалайз»)                и индивидуальному предпринимателю Синеговскому Константину Владимировичу (далее – ИП Синеговский К.В., предприниматель)                           о признании незаконными действий по возведению мансарды на здании, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Ленина, 9 литера Б,  обязании произвести демонтаж возведенной мансарды.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.06.2018                           в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением от 21.09.2018 Восьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Кинэкс» (далее – ООО «Кинэкс») – собственника здания, расположенного по адресу: город Омск, улица Ленина, 9. 

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда                        от 17.05.2019 решение Арбитражного суда Омской области от 19.06.2018 отменено. По результату рассмотрения спора по правилам рассмотрения дел судом первой инстанции апелляционным судом исковые требования удовлетворены. Признаны незаконными действия ответчиков по возведению мансарды на здании, расположенном по адресу: город Омск, улица Ленина, 9 литера Б, кадастровый номер 55:36:040104:558, в границах территории объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом                            А.Д. Кузьмина», кон. 1870 г. Суд обязал ответчиков в течение трех месяцев                       с момента вступления в законную силу постановления суда апелляционной инстанции произвести демонтаж возведенной мансарды. С ООО «Легалайз» и с ИП Синеговского К.В. в доход федерального бюджета взыскано                      по 4 500 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе министерства. С ООО «Легалайз» и с ИП Синеговского К.В. в пользу               ООО «Кинэкс» взыскано по 1 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, и по 35 000 руб. в счет оплаты услуг                               по проведению экспертизы. С депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда перечислены денежные средства, внесенные                       по платежному поручению от 14.11.2018 № 589 в счет оплаты услуг                    по проведению экспертизы: эксперту Свиридовскому Олегу Антоновичу -               в сумме 20 000 руб., обществу с ограниченной ответственностью «СтройКон» - в сумме 50 000 руб.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции,              ИП Синеговский К.В. и ООО «Легалайз» обратились с кассационными жалобами, в которых просят постановление отменить и направить дело                  на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В своих кассационных жалобах, а предприниматель также                                 в дополнительном обосновании к жалобе, заявители приводят доводы:

- о несоответствии вывода суда апелляционной инстанции об отнесении здания, расположенного по адресу: город Омск, улица Ленина, 9,                              и прилегающей к нему территории, соответственно, к объектам культурного наследия и к территории объекта культурного наследия, положениям статьи 15 Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ), поскольку сведения о внесении здания                       и территории в Единый государственный реестр объектов культурного наследия в материалы дела не представлены;

- о несоответствии действительности вывода суда о том, что ответчиками в феврале 2017 года проводились работы по монтажу каркаса мансарды с креплением к торцевой стене здания по улице Ленина, 9, так как вследствие выдела в натуре долей в праве общедолевой собственности                 на здание по улице Ленина, 9 литера Б в городе Омске с 23.06.2017                     ООО «Легалайз» и ИП Синеговский К.В. являются собственниками помещений в этом здании, соответственно, 2П и 1П, и эти помещения                     не соприкасаются с восточным фасадом здания по улице Ленина, 9, принадлежащего ООО «Кинэкс»;

- сделав вывод о расположении здания по улице Ленина, 9 литера Б                 на территории объекта культурного наследия – здания по улице Ленина, 9, апелляционный суд не учел, что согласно части 7 статьи 3.1 Закона № 73-ФЗ границы территории объекта культурного наследия должны определяться               не только текстовым и графическим описанием, но еще и указанием                     на перечень координат характерных точек границ в системе координат, установленной для ведения Единого государственного реестра недвижимости, при этом суд необоснованно не принял во внимание заключение кадастрового инженера от 25.12.2017 № 1179Б-12/17, согласно которому здание по улице Ленина, 9 литера Б не входит в границы территории объекта культурного наследия, расположенного по улице Ленина, 9;

- вывод суда о наличии факта реконструкции здания по улице Ленина, 9 литера Б не соответствует примененному судом ГОСТу 58033-2017,                          в котором под реконструкцией понимается воссоздание не уцелевшего сооружения, тогда как спорное здание существует до настоящего времени,               а проводимые ремонтные работы выразились в восстановлении одной из стен и крыши, что согласно пункту 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункту 28 совместного постановления от 29.04.2010 Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда № 22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее – постановление Пленума ВС РФ, ВАС РФ № 10/22) и реконструкцией               не является;

- сделав вывод о самовольности постройки, суд апелляционной инстанции не исследовал и не указал в постановлении на то, до какой высоты могла быть восстановлена крыша здания, а с учетом того, что возможно допустимая высота крыши (мансарды) и другие характеристики спорной постройки судом не определены, то принятым постановлением                        не восстанавливаются права и законные интересы истца, а причиняется вред ответчикам, так как их помещения в здании остаются без крыши на здании;

- заключение судебной историко-культурной экспертизы не подлежало принятию судом в качестве доказательства, поскольку Свиридовский О.А.        не мог быть назначен в качестве эксперта, так как он ранее являлся должностным лицом министерства, согласовывал реконструкцию объекта культурного наследия расположенного по улице Ленина, 9, а сделав вывод        о том, что здание по улице Ленина, 9 литера Б расположено в границах территории объекта культурного наследия – здания по улице Ленина, 9, эксперт при этом признал несоответствие координат описанных поворотных точек, и, несмотря на это, в нарушение пункта 7 статьи 3.1 Закона № 73-ФЗ заявил о правовом преимуществе графического описания местоположения границ по отношению к перечню координат характерных точек границ.

ИП Синеговский К.В. в своей кассационной жалобе также отмечает, что, отклонив выводы судебной строительной экспертизы как не являющиеся надлежащими и достаточными по тому основанию, что в заключении эксперта не содержится физико-математического обоснования, в нарушение требований статьи 87 АПК РФ без проведения дополнительной или повторной экспертизы суд апелляционной инстанции самостоятельно разрешил вопрос о несоответствии действий ответчиков техническим нормам и правилам.

В отзыве на кассационные жалобы министерство просит отказать в их удовлетворении и оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, отмечает, что возведение мансарды на части здания по улице Ленина, 9 с адресом: улица Ленина, 9 литера Б, не являющейся объектом культурного наследия, и пристроенной в 1905 году к другой части (объему) здания с адресом: улица Ленина, 9, построенной в конце 1870 года,                                являющейся объектом культурного наследия, ответчиками создана угроза повреждения, разрушения последнего, поскольку повлекло очевидную нагрузку на несущие конструкции части здания № 9 литера Б по улице Ленина. Министерство также ссылается на то, что здание по улице Ленина,                   9 литера Б исторически являлось одноэтажным и не имело полноценного мансардного этажа.

ООО «Кинэкс» в отзыве на кассационные жалобы просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Предприниматель и директор ООО «Легалайз» поддержали доводы кассационных жалоб.

Представители министерства и ООО «Кинэкс» поддержали доводы отзывов на жалобы.

В судебном заседании, открытом 05.09.2019, объявлен перерыв                     до 12.09.2019 до 09 час. 45 мин. для предоставления министерством отзыва по доводу кассационных жалоб о заинтересованности эксперта, проводившего судебную историко-культурную экспертизу.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено без осуществления видеоконференц-связи в связи с отсутствием у Арбитражного суда Омской области, а также у Восьмого арбитражного апелляционного суда технической возможности обеспечения продолжения заседания                          в указанном режиме.

Об объявленном перерыве лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом, после перерыва в судебном заседании принял участие предприниматель.

Исполняя определение суда округа от 05.02.2019, министерство направило соответствующие дополнения.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ законность обжалуемого постановления, суд округа приходит к выводу о его отмене.

При рассмотрении настоящего спора по правилам рассмотрения дел                  в суде первой инстанции, апелляционный суд установил и из материалов дела следует.

ООО «Кинекс», согласно записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 23.01.2009, является собственником нежилого помещения, расположенного площадью 379,3 кв. м (подвал, 1 этаж) в здании с кадастровым номером 55:36:040104:559                        по адресу: город Омск, улица Ленина, дом 9 (том 4, л.д. 62).

Согласно выписке из Единого государственного реестра недвижимости (далее – ЕГРН) от 03.03.2017 ООО «Легалайз» с 12.12.2014                               и ИП Синеговскому К.В. с 26.07.2016 на праве общей долевой собственности по ½ доли принадлежит нежилое здание с кадастровым номером 55:36:040104:558, 1905 года постройки площадью 99,8 кв. м, расположенное по адресу: город Омск, улица Ленина, дом 9 (том 1, л.д. 12-14).

Соглашением от 09.06.2017 ООО «Легалайз» с 12.12.2014                          и ИП Синеговский К.В. выделили в натуре доли в праве общедолевой собственности на здание инвентарный номер 610030, литера Б, расположенное по адресу: город Омск, улица Ленина, дом 9. Вследствие чего предпринимателю стало принадлежать помещение 1П, а ООО «Легалайз» помещение 2П (том 3, л.д. 30-31). 

Согласно выписке из ЕГРН от 12.10.2017 вследствие выдела долей                    в натуре и осуществленного предпринимателем ремонта своего помещения ему в указанном здании принадлежит помещение 1П площадью 50,6 кв. м (том 1, л.д. 123-127).           

Решением Исполнительного комитета Омского областного Совета народных депутатов от 26.06.1980 № 239/10 утвержден список памятников истории и культуры Омской области, подлежащих государственной охране как памятники местного значения, в который включен объект «Торговый дом А.Д. Кузьмина», кон. 1870 гг.; местонахождение: Омская область, город Омск, улица Ленина, дом 9.

Приказом министерства от 29.06.2014 № 66 (далее – приказ министерства № 66) установлены границы территории объекта культурного наследия «Торговый дом А.Д. Кузьмина», кон. 1870 гг., расположенного                по адресу: город Омск, улица Ленина, дом 9, описание границ территории содержится в пункте 1 приказа; координаты поворотных точек границ территории объекта культурного наследия приведены в приложении № 1 к описанию границ; графическое описание - в приложении № 2 к описанию границ (том 1, л.д. 31-35).

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции приказом министерства от 25.10.2014 № 112 внесены изменения в приложение № 1 приказа министерства № 66 о координатах характерных точек границ территории вышеуказанного объекта культурного наследия (том 10, л.д. 76). 

Согласно приказу Министерства культуры Российской Федерации                  от 24.11.2014 № 1996 в едином государственном реестре объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) под регистрационным номером 5814100331090005 зарегистрирован объект культурного наследия «Торговый дом А.Д. Кузьмина», кон. 1870гг.; местонахождение: Омская область, город Омск, улица Ленина, д. 9 (том 1, л.д. 30-31).

ООО «Кинекс» в связи с нахождением в его собственности помещений             в объекте культурного наследия «Торговый дом А.Д. Кузьмина», кон. 1870гг. приняло на себя охранное обязательство от 27.03.2013 № 2032 в отношении здания по улице Ленина дом 9 литера А, А1 (том 4, 63-64).

Письмом от 08.02.2017 № 01/23 ООО «Кинекс» уведомило министерство о том, что неизвестными лицами производится монтаж каркаса мансарды                            с креплением его к торцевой стене здания по улице Ленина, 9, и о том, что использование торцевой стены здания без проектного решения и разрешения министерства может привести к нежелательным последствиям в части сохранности здания.

В связи с указанным уведомлением министерство направило в адрес ООО «Легалайз» и ИП Синеговского К.В. предостережения от 27.02.2017              № 1079, 1080, в которых предложило принять меры по обеспечению соблюдения требований законодательства об охране объектов культурного наследия, а именно по приостановлению монтажных работ по возведению каркаса мансарды с креплением с торцевой стены здания по адресу: город Омск, улица Ленина, 9, со стороны улицы Булатова, и проведению работ               по демонтажу возведенных конструкций.

В сентябре 2017 года министерством проведены мероприятия                          по контролю за состоянием объекта культурного наследия «Торговый дом А.Д. Кузьмина», кон. 1870гг., по результату которых составлен акт                        от 01.09.2017 № 44 о том, что в границах территории объекта культурного наследия проведена реконструкция здания, а именно возведена мансарда                 на здании, общей площадью 99,6 кв. м, расположенном по адресу: город Омск, улица Ленина, 9 литера Б.

Ссылаясь на положения подпункта 1 части 1 статьи 5.1 Закона № 73-ФЗ, согласно которым на территории памятника запрещаются строительство объектов капитального строительства и увеличение объемно-пространственных характеристик существующих на территории памятника или ансамбля объектов капитального строительства; проведение земляных, строительных, мелиоративных и иных работ, за исключением работ                 по сохранению объекта культурного наследия или его отдельных элементов, сохранению историко-градостроительной или природной среды объекта культурного наследия; на то, что в соответствии с приказом министерства             № 66 к предмету охраны объекта культурного наследия относится материал                    и характер отделки фасадных поверхностей здания: кирпичные, оштукатуренные, окрашенные поверхности наружных стен с использованием белокаменных деталей, исключая колористическое решение основного цвета, и на то, что проведенные ответчиками строительные работы непосредственно затрагивают восточный фасад объекта культурного наследия и не согласованы с министерством согласно статье 45 Закона № 73-ФЗ, кроме того, возведенная мансарда изменяет облик объекта культурного наследия, министерство обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

По ходатайству ООО «Кинэкс» определением от 19.12.2018 суд апелляционной инстанции назначил комплексную судебную экспертизу, проведение которой поручено:

- обществу с ограниченной ответственностью «СтройКон», эксперту Рудаку Виталию Алексеевичу в части вопросов строительной экспертизы (вопросы с № 1 по № 3);

- эксперту Свиридовскому Олегу Антоновичу в части вопросов историко-культурной экспертизы (вопросы с № 4 по № 6).

Проведение историко-культурной экспертизы назначено по получению (на основании) результатов строительной экспертизы.

На разрешение экспертов поставлены вопросы:

1. Установить, произошло ли изменение объемно-пространственных характеристик здания с кадастровым номером 55:36:040104:558, расположенного по адресу: город Омск, улица Ленина, дом 9 литера Б,                     с учетом сведений, содержащихся в документах технического (кадастрового) учета (дата изменения, основания такового изменения).

2. Установить, затрагивают ли измененные конструктивные элементы здания (возведенные конструкции верхнего этажа) конструктивные элементы здания с кадастровым номером 55:36:040104:559 (восточный фасад), расположенного по адресу: город Омск, улица Ленина, дом 9.

3. Оказывает ли влияние наличие возведенных на здании с кадастровым номером 55:36:040104:558 конструкций верхнего этажа (в том числе с учетом завершения работ) на сохранение целостности здания с кадастровым номером 55:36:040104:559, расположенного по адресу: город Омск, улица Ленина, дом 9.

4. Определить, расположено ли здание с кадастровым номером 55:36:040104:558 в границах:

- территории объекта культурного наследия (памятника истории                        и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом А.Д. Кузьмина», конец 1870 гг.;

- зон охраны объекта культурного наследия (памятника истории                       и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом А.Д. Кузьмина», конец 1870 гг.;

- защитных зон объекта культурного наследия (памятника истории                  и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом А.Д. Кузьмина», конец 1870 гг.

5. Установить, проведено ли изменение объемно-пространственных характеристик здания с кадастровым номером 55:36:040104:558, расположенного по адресу: город Омск, улица Ленина, дом 9 литера Б,                      в границах:

- территории объекта культурного наследия (памятника истории                      и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом А.Д. Кузьмина», конец 1870 гг.;

- зон охраны объекта культурного наследия (памятника истории                          и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом А.Д. Кузьмина», конец 1870 гг.;

- защитных зон объекта культурного наследия (памятника истории                     и культуры) народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом А.Д. Кузьмина», конец 1870 гг..

6. Установить, нарушаются ли охраняемые элементы предмета охраны объекта культурного наследия народов Российской Федерации регионального значения «Торговый дом А.Д. Кузьмина», конец 1870 гг. возведением на здании с кадастровым номером 55:36:040104:558 конструкций верхнего этажа (результат работ, имеющийся на настоящий момент).

При обсуждении кандидатур экспертов в отношении предложенной министерством и ООО «Кинэкс» кандидатуры эксперта историко-культурной экспертизы - Свиридовского Олега Антоновича предприниматель заявил отвод по основаниям того, что указанный эксперт является должностным лицом министерства, и может быть заинтересован в исходе дела (том . 

Предложенному предпринимателем эксперту Коновалову Игорю Леонидовичу заявлен отвод третьим лицом - ООО «Кинэкс».

Определением от 19.12.2018 суд апелляционной инстанции удовлетворил заявление об отводе эксперта Коновалова Игоря Леонидовича и отказал в отводе эксперта Свиридовского Олега Антоновичу.

Удовлетворяя исковые требования министерства, суд апелляционной инстанции исходил из доказанности расположения здания с кадастровым номером 55:36:040104:558 в границах территории объекта культурного наследия «Торговый дом А.Д. Кузьмина», конец 1870 гг. (здание                             с кадастровым номером 55:36:040104:559); возведения мансарды ответчиками, что привело к изменению объемно-пространственных характеристик здания с кадастровым номером 55:36:040104:558                               и характеризуется реконструкцией, которая совершена в отсутствие разрешения на строительство (реконструкцию), и пришел к выводу о том, что возведение мансарды является самовольной постройкой, подлежащей сносу. 

Вывод о том, что вследствие возведения мансарды изменились объемно-пространственные характеристики здания с кадастровым номером 55:36:040104:558, в том числе относительно его высоты, сделаны судом апелляционной инстанции на основании представленных в дело инвентарных карточек на строение в период с даты наличия первых сведений о нем - акт обследования от 08.03.1936 (высота 4,45 м) и по состоянию на 20.08.1940 (высота 4,35 м), на 13.11.1940 (высота 4,45 м), на 10.11.1971 (высота 3,5 м), на 22.10.2008 (высота 3,7 м) и выводов судебной строительной экспертизы,  сделанных на основании представленной судом эксперту для исследования карточки на основное строение 10.11.1971, плана усадьбы и дополнительно представленных фотоматериалов IMG 2350, IMG 6612, IMG 3489 и 2-х фото на бумажных носителях согласно определению от 21.02.2019.

На основании представленных документов экспертом проведено исследование на предмет изменений, в частности относительно высоты здания, имевшейся по состоянию на 10.11.1971 (высота 3,5 м).

Выводы строительной экспертизы о том, что для устройства мансарды использовано чердачное пространство и об отсутствии влияния результатов изменения объемно-пространственных характеристик здания на объект культурного наследия не приняты судом во внимание, поскольку они                       не подтверждены соответствующими расчетами.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что реконструкция совершена в отношении здания с кадастровым номером 55:36:040104:558, которое расположено в границах территории объекта культурного наследия, обоснован заключением судебной историко-культурной экспертизы,                        в котором также отмечено, что в результате возведения новых конструкций верхнего этажа на указанном здании частично закрыт восточный фасад объекта культурного наследия.

Таким образом, суд установил, что здание, помещения в котором принадлежат ответчикам, расположено в границах территории объекта культурного наследия, в пределах которых на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 5.1 Закона № 73-ФЗ запрещается, в частности увеличение объемно-пространственных характеристик существующих на территории памятника или ансамбля объектов капитального строительства, проведение  строительных работ, за исключением работ по сохранению объекта культурного наследия или его отдельных элементов, сохранению историко-градостроительной или природной среды объекта культурного наследия.

Между тем, принимая во внимание выводы судебной историко-культурной экспертизы и, положив их в основу обжалуемого заявителями  постановления, суд апелляционной инстанции не учел следующее.

Частью 2 статьи 18 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусмотрено, что эксперт подлежит отводу от участия                          в производстве судебной экспертизы, а если она ему поручена, обязан немедленно прекратить ее производство при наличии оснований, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Кодекса.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 21 АПК РФ одним из самостоятельных оснований для отвода является факт того, что эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

В силу части 1 статьи 24 АПК РФ при наличии оснований, указанных                 в статьях 21 - 23 Кодекса, эксперт обязан заявить самоотвод.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом,                                  а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

Из материалов дела следует, что при обсуждении кандидатуры эксперта в части судебной историко-культурной экспертизы предпринимателем был заявлен отвод эксперту с указанием на то, что ранее Свиридовский О.А. занимал должность начальника отдела по сохранению и государственной охране объектов культурного наследия министерства культуры Омской области (том 6, л.д. 104).

То обстоятельство, что Свиридовский О.А. осуществлял трудовую деятельность в министерстве до 20.12.2013 истец подтвердил в возражениях на заявление об отводе эксперту (том 7, л.д 62-64).

При таких обстоятельствах Свиридовский О.А. не мог выступать                     в качестве эксперта по настоящему делу и на основании части 1 статьи 24 АПК РФ обязан был заявить самоотвод.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.                 При этом часть 3 статьи 64 Кодекса не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, в нарушение требований статьи 64 АПК РФ в основу обжалуемого постановления положено недопустимое доказательство.

При этом суд округа отмечает, что оставление постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.02.2019 без изменения определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018               о назначении судебной экспертизы, не является препятствием к оценке доводов ответчика о наличии оснований для отвода эксперта при оценке доказательственного значения экспертизы.

Учитывая наличие спора о границах территории объекта культурного наследия, определение в Законе № 73-ФЗ таких самостоятельных правовых категорий как граница территории объекта культурного наследия, граница зоны охраны объекта культурного наследия, защитная зона объекта культурного наследия, суд апелляционной инстанции обоснованно счел имеющим существенное значение для дела разрешение вопроса о том,                        в какой зоне расположено здание ответчиков.

Кроме того, суд округа считает, что, сделав вывод об осуществлении сноса всего возведенного ответчиками сооружения, суд апелляционной инстанции необоснованно не принял во внимание, что в соответствии                      с пунктом 3 статьи 25 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ                    «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» лицо, виновное   в строительстве или в изменении архитектурного объекта без соответствующего разрешения на строительство, обязано за свой счёт осуществить снос (полную разборку) самовольной постройки или привести архитектурный объект и земельный участок в первоначальное состояние.

Учитывая доводы истца о сооружении ответчиками мансарды путем крепления ее каркаса к стене объекта культурного наследия 1870-х годов,                 а также неоспариваемое участвующими в деле лицами то обстоятельство, что возведенная ответчиками мансарда служит, в том числе крышей здания 1905 года постройки, суду надлежало включить в предмет исследования вопросы возможности сноса мансарды без причинения вреда объекту культурного наследия, и обязания ответчиков не к сносу мансарды, а к приведению этой постройки в состояние с архитектурным обликом, соответствующим исторически сложившемуся, не нарушающему предмет охраны объекта культурного наследия, определенный приказом министерства от 22.07.2014 № 62.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора, не установлены, выводы апелляционного суда                       по существу спора являются преждевременными. В связи с чем обжалуемое постановление подлежит отмене.

Учитывая, что установление фактических обстоятельств дела является прерогативой суда первой инстанции, по правилам рассмотрения дел                             в которой судом апелляционной инстанции рассмотрен настоящий спор,                  то дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить вышеотмеченные недостатки, принять необходимые процессуальные меры для установления имеющих значение для правильного рассмотрения спора фактических обстоятельств (в частности определить, какие сведения, документы позволяют установить изначальный облик здания ответчиков, его технических параметров, в том числе по наиболее ранним в целях оценки созданного сооружения как реконструированного, изменившего облик изначального) и по результату рассмотрения дела распределить судебные расходы, в том числе по кассационным жалобам.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2019 по делу № А46-22717/2017 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					М.А. Севастьянова

Судьи									Е.Ю. Демидова

										Т.А. Зиновьева