ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-13505/2016

г. Киров

22 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сандалова В.Г.,

судейКормщиковой Н.А., Шаклеиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

без участия представителей сторон в судебном заседании,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2

на определение Арбитражного суда Костромской области от 19.03.2018 по делу № А31-13505/2016, принятое судом в составе судьи Серобабы И.А.,

по заявлению ФИО2 об установлении требований кредитора и включении задолженности в размере 43 328 271 руб. 68 коп. в реестр требований кредиторов должника,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания Кострома-зерно» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

установил:

ФИО2 (далее – кредитор, заявитель) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания Кострома-зерно» (далее – должник, ООО «АК Кострома-зерно», общество) обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением об установлении требований кредитора и включении задолженности в размере 43 328 271 руб. 68 коп. в реестр требований кредиторов должника.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АБГ Технологии» (далее – третье лицо, ООО «АБГ Технологии»).

Определением Арбитражного суда Костромской области от 19.03.2018 требование ФИО2 в размере 371 038 руб. 34 коп., в том числе 299 400 руб. - основной долг, 61 421 руб. 90 коп. - неустойка, 10 216 руб. 44 коп. - расходы по уплате госпошлины, включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «АК Кострома-зерно», в удовлетворении заявления в остальной части отказано.

ФИО2 с принятым определением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой (с учетом дополнений), в которой просит определение суда первой инстанции в части отказа о включении в реестр требований кредиторов ООО «АК Кострома-зерно» требований в сумме 42 957 233 руб. 34 коп. изменить, удовлетворить требования о включении в реестр требований кредиторов ООО «АК «Кострома-зерно» 42 957 233 руб. 34 коп., а всего 43 256 633 руб. 34 коп., в том числе 43 256 633 руб. основного долга, 61 421 руб. 90 коп. неустойки, 10 216 руб. 44 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

По мнению заявителя жалобы, факт выполнения работ подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ/по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, разница в стоимости работ, указанной в договорах субподряда и справках КС-3 объясняется тем, что в договорах субподряда стоимость работ указана ориентировочно, на что имеется ссылка в договорах субподряда. В материалы дела представлены доказательства передачи материалов для выполнения работ от ООО «Синус» в адрес ООО «АК Кострома-зерно», а тем, в свою очередь, в адрес ООО «АБГ Технолигии», данный факт никем в рамках рассмотрения заявления ФИО2 не оспаривался. Также в рамках налоговой проверки, проводимой налоговыми органами в отношении ЗАО «Синус» согласно письму от 23.09.2015 № 27 ООО «АК Кострома-зерно» представило сведения и пояснения, в том числе и в отношении субподрядных организаций, среди которых было и ООО «АБГ Технологии». Отсюда можно сделать вывод о том, что договоры между должником и ООО «АБГ Технологии» носили реальный характер. Документы подписаны ООО «АК Кострома-зерно», о фальсификации документов, утере печати ООО «АК Кострома-зерно» не заявляло. Кроме того, все операции отражены в бухгалтерской отчетности должника. ФИО2 представлено достаточно доказательств наличия у нее необходимых денежных средств для покупки данного долга. В том числе, полученным по распискам от физических лиц и от продажи земельных участков. Доводы налогового органа о том, что данные лица не могли предоставить ей денежные средства, основываются на данных за 2015 год и только, в то время как данные лица могли получить вышеуказанные денежные средства в более ранний период. ФИО2 по договорам цессии приобретались два долга у ИП ФИО3 и у ООО «АБГ Технологии», при этом суд первой инстанции не расценил покупку долга у ИП ФИО3 злоупотреблением правом, а расценивал как злоупотребление правом только приобретение долга у ООО «АБГ Технологии», при этом такую позицию ничем не мотивировав. Принимая оспариваемый судебный акт, суд также не учел, что согласно выписке ПАО «Совкомбанк» за 2015 год заявителем было перечислено в адрес данной банковской организации за должника по кредитным договорам 

<

***> руб., в том числе 7 675 000 руб. после утверждения мирового соглашения Свердловским районным судом г.Костромы 30.04.2015 по делу № 2-892/2015 по иску ПАО «Совкомбанк» к ФИО2, Умарову Р..Д., ООО «АК «Кострома-зерно», согласно которому сумма задолженности в размере 35 417 337 руб. 18 коп. выплачивалась в срок до 29.05.2017 аннуитетными (ежемесячными) платежами в размере 1 млн.руб. Таким образом, на момент приобретения долга ООО «АК Кострома-зерно» ФИО2 полностью соблюдались условия заключенного соглашения, данный факт подтверждается также материалами исполнительного производства, которое возбуждено в апреле 2010 года, а значит до этого времени ПАО «Совкомбанк» считало, что мировое соглашение исполняется и его права не нарушены.

ФИО4 в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что жалоба подлежит удовлетворению в полном объеме. Приобретение права требования по договору от 27.11.2015 в сумме 42 957 233 руб. 34 коп. отражено бухгалтерскими проводками в бухгалтерском учете должника.

Уполномоченный орган с доводами заявителя не согласился, в отзыве на жалобу указал, что считает определение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Судебное разбирательство назначено апелляционным судом на 29.05.2018.

29.05.2018 судебное разбирательство отложено на 21.06.2018 в 08 часов 20 минут.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Дьяконовой Т.М. в рассмотрении дела № А31-13505/2016 произведена замена ее на судью Шаклеину Е.В.

В силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

При изложенных обстоятельствах после замены судьи судебное разбирательство по данному делу произведено с самого начала.

После отложения лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, заявитель жалобы просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся материалам дела.

Законность определения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения определения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Определением Арбитражного суда Костромской области от 26.04.2017 (резолютивная часть определения объявлена 19.04.2017) в отношении ООО «АК Кострома-зерно» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО5.

По пункту 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенном статьями 71 и 100 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

Арбитражный суд проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов, исходя из подтверждающих документов. При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Костромской области по гражданскому делу № А31-8327/2015 от 30.11.2015 с ООО «АК Кострома-зерно» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 взыскано      299 400 руб. основного долга, 61 421 руб. 90 коп. неустойки, 10 216 руб. 44 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

ИП ФИО3 (цедент) и ФИО2 (цессионарий) 29.09.2016 заключили договор уступки требования (цессии), в соответствии с которым цедент уступает, а цессионарий принимает право требования к ООО «АК Кострома-зерно» по исполнительному листу ФС № 006269492, выданному на основании вступившего в законную силу решения суда по гражданскому делу  № А31-8327/2015 от 30.11.2015 сумма взыскания 371 038 руб. 34 коп.

Определением суда от 05.12.2016 в порядке процессуального правопреемства произведена замена истца (взыскателя) – ИП ФИО3 на его правопреемника – ФИО2, определение о правопреемстве вступило в законную силу.

Таким образом, представленные документы и судебный акт подтверждают заявленные кредитором требования в части суммы требований 371 038 руб. 34 коп.

Возражений от лиц, участвующих в деле, относительно суммы требований 371 038 руб. 34 коп. не поступило.

Суд первой инстанции признал требования заявителя в размере 371 038 руб. 34 коп. обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника.

В данной части заявителем жалобы возражений не заявлено.

По пункту 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Согласно статье 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Как усматривается из материалов дела, 27.11.2015 ООО «АБГ Технологии» (цедент) и ФИО2 (цессионарий) подписали договор уступки права требования (далее – договор) (Т.1, л.д.-11, 12), в соответствии с которым цедент уступает, а цессионарий принимает права (требования) к ООО «АК Кострома-зерно» по договору на выполнение субподрядных работ (далее – договор), договору № 1 на выполнение субподрядных работ от 27.06.2013, договору № 2 на выполнение субподрядных работ от 17.12.2013, договору № 3 на выполнение субподрядных работ от 19.02.2014, договору № 4 на выполнение субподрядных работ от 25.04.2014.

Исходя из пункта 1.2 договора объем прав (требований) цедента к должнику по состоянию на дату подписания настоящего договора составляет   42 957 233 руб. 34 коп.

Пунктом 3.1 договора определено, что за уступаемые права (требования) по договору цессионарий выплачивает цеденту денежные средства в размере           4 500 000 руб. Договорная сумма выплачивается цессионарию единовременно наличными денежными средствами.

27.11.2015 сторонами подписан акт приема-передачи к договору цессии (Т.1, л.д.-13).

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее – Постановление № 35) разъяснено, что проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по своей инициативе (пункт 3 статьи 50 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве).

Таким образом, установленных в рамках обособленного спора фактических обстоятельств, связанных, в том числе с наличием признаков фактической аффилированности между кредитором и должником, с обстоятельствами ликвидации третьего лица (ООО «АБГ Технологии») в судебном разбирательстве по делу № А40-153544/2016 и отсутствия у данного участника обособленного спора признаков действующего юридического лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ), суд первой инстанции на обсуждение сторон поставил вопросы относительно разумных экономических и правовых мотивов совершения конкурсным кредитором действий по приобретению значительной задолженности ООО «АК Кострома-зерно», фактической аффилированности конкурсного кредитора и должника, наличия у конкурсного кредитора финансовой возможности для приобретения уступленных прав, реальности уступленных третьим лицом требований.

ФИО2 является индивидуальным предпринимателем с 03.07.2006, она же является учредителем и законным представителем ООО «Муравьевка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, юридический адрес: 

<

...>), в состав учредителей данного юридического лица входил ФИО4 (11.12.2013-31.07.2014) (Т.4, л.д.-74-82).

ФИО4 также является учредителем и законным представителем должника – ООО «АК Кострома-зерно».

Из материалов обособленного спора по заявлению ПАО «Совкомбанк» к должнику об установлении требований кредитора и включении задолженности в реестр требований кредиторов должника по делу № А31-13505/2016-6312 следует, что здание, назначение: нежилое здание, 2-этажный (подземных этажей - 1), общей площадью 1014,5 кв.м, адрес (местонахождение) объекта: 

<

...>, с кадастровым (условным) номером: 44:27:040709:32, находится в собственности должника и входит в состав залогового имущества, подлежащего включению в конкурсную массу.

Таким образом, ООО «Муравьевка» зарегистрировано по адресу нежилого помещения, находящегося в собственности должника и в залоге у другого конкурсного кредитора – ПАО «Совкомбанк».

Также из материалов указанного обособленного спора следует, что обеспеченные залогом требования ПАО «Совкомбанк» в совокупном размере   41 934 409 руб. 39 коп. установлены на основании вступившего в законную силу определения Свердловского районного суда г.Костромы от 30.04.2015 по делу  № 2-892/2016 по иску ПАО «Совкомбанк» к ООО «АК Кострома-зерно», ФИО2 и ФИО4 о взыскании задолженности по кредитным договорам, неустойки и обращении взыскания на заложенное имущество.

По условиям мирового соглашения в случае неисполнения его со стороны ООО «АК Кострома-зерно», ФИО2 принимает обязанности солидарно исполнить обязанность должника в пределах 30 000 000 руб.

Исходя из изложенного, конкурсный кредитор и должник являются аффилированными лицами, также совместно участвуют в хозяйственной деятельности конкурсного кредитора и должника, имеют солидарные обязательства перед ПАО «Совкомбанк» – залоговым конкурсным кредитором в деле о банкротстве должника.

Согласно сведениям УФССП по Костромской области от 05.02.2018          № 44004/18/951792 на основании исполнительного листа № 2-892/2015 от 05.10.2015, выданного Свердловским районным судом г.Костромы (предмет исполнения - задолженность по кредитным платежам (кроме ипотеки) в размере: 30 000 000 руб.), в отношении ФИО2 возбуждено исполнительное производство от 18.04.2016 № 35577/16/44004-ИП, в пользу взыскателя ПАО «Совкомбанк». Остаток задолженности по состоянию на 05.08.2017 составляет 30 000 000 руб.

Данный факт заявителем жалобы по существу не оспаривается.

Заявитель и должник, не оспаривая наличие солидарных обязательств перед ПАО «Совкомбанк», указывают на частичную оплату ФИО2 долга в размере 

<

***> руб., в связи с чем остаток долга ФИО2 по исполнительному производству должен составлять 16 185 000 руб., а остаток долга ООО «АК Кострома зерно» - 27 742 337 руб. 18 коп.

Дело о банкротстве ООО «АК Кострома-зерно» инициировано на основании заявления ФИО2, которой в удовлетворении заявления было отказано, процедура наблюдения введена по заявлению уполномоченного органа, обратившегося с заявлением позже ФИО2

С учетом указанного, ФИО2, имея значительные с должником солидарные обязательства перед ПАО «Совкомбанк», и, будучи в силу признаков фактической аффилированности с должником, осведомленным о финансовом состоянии должника, его неплатежеспособности, инициировала процедуру банкротства должника, указывая на наличие установленных судом требований к должнику в размере 371 038 руб. 34 коп. (299 400 руб. - основной долг, 61 421 руб. 90 коп. - неустойка, 10 216 руб. 44 коп.), одновременно с этим приобретала права требования к должнику на сумму 42 957 233 руб. 34 коп.

Доказательств наличия разумных экономических и правовых оснований такого хозяйственного поведения стороны спора, убедительных объяснений от заявителя в материалы дела не представлено.

Требования в совокупном размере 42 957 233 руб. 34 коп. приобретены ФИО2 у третьего лица – ООО «АБГ Технологии» по договору уступки права требования (договору цессии) от 27.11.2015 за 4 500 000 руб., уплаченных квитанциями к приходному кассовому ордеру от 27.11.2015 № 17 и 30.11.2015  № 19 (Т.1, л.д.-15).

Согласно решению Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-153544/2016-144-1403 ООО «АБГ Технологии» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) ликвидировано в порядке статьи 61 ГК РФ.

Данный судебный акт вступил в законную силу.

Относительно источника финансирования по договору цессии от 27.11.2015 кредитором ФИО2 были представлены письменные пояснения, в которых она указала, что для осуществления сделки, денежные средства были взяты ею в долг у родственников и близких знакомых, в подтверждение чего кредитором представлены расписки от 05.11.2015 на сумму 300 000 руб., выданная ФИО6, от 17.11.2015 на сумму 300 000 руб., выданная ФИО7, от 08.11.2015 на сумму 1 000 000 руб., выданная ФИО8, от 15.11.2015 на сумму 1 350 000 руб., выданная ФИО9, от 10.11.2015 на сумму 850 000 руб., выданная ФИО10 (всего на сумму 4 300 000 руб.) (Т.3, л.д.-41-45).

Источник произведенных в пользу ПАО «Совкомбанк» выплат по мировому соглашению на совокупную сумму 

<

***> руб. не раскрыт стороной (из представленной выписки по счету заявителя его пополнение осуществлялось, в том числе наличными денежными средствами).

С учетом изложенного, суд относится критически к тому, что полученные от ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 денежные средства были направлены на приобретение имущественных прав к должнику, а не на исполнение солидарной с должником обязанности перед ПАО «Совкомбанк». Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Документальное подтверждение наличия у ФИО2 свободных денежных средств для одновременной выплаты по мировому соглашению         

<

***> руб. и приобретению за 4 500 000 руб. имущественных прав к должнику по договору цессии у третьего лица в деле отсутствует.

Представленные кредитором документы, связанные с заключением договора купли-продажи от 09.02.2015, не содержат данных о получении ФИО2 денежных средств от ФИО11, который принял обязательства выплатить 2 050 000 руб. в течение шести месяцев с даты заключения договора.

Кассовая книга ООО «АБГ Технологии» за 2015 год либо иные документы, в которых был бы отражен факт поступления в кассу предприятия вышеуказанных денежных средств, в материалы дела не представлена.

Кредитор в подтверждение суммы задолженности в размере 42 957 233 руб. 34 коп. ссылается на договор подряда № 3/13 от 01.03.2013, договор № 1 на выполнение субподрядных работ от 27.06.2013, договор № 2 на выполнение субподрядных работ от 17.12.2013, договор № 3 на выполнение субподрядных работ от 19.02.2014, договор № 4 на выполнение субподрядных работ от 25.04.2014.

ООО «АК Кострома-зерно» (генеральный подрядчик) и ЗАО «Синус» (заказчик) 01.03.2013 подписали договор подряда № 3/13 (Т.2, л.д.-6-12), согласно которому подрядчик обязуется собственными силами и средствами выполнить строительные и отделочные работы в соответствии с «Укрупненным сметным расчетом» (приложение № 1), сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы и услуги в размере, указанном в настоящем договоре.

По пункту 1.3 договора подрядчик осуществляет работы по адресу: 

<

...>.

В подтверждение оказания работ представлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, платежные поручения.

Вместе с тем, в материалы настоящего дела проектно-местная документация, техническая и исполнительная документация, журнал или график производства работ с указанием сроков их планового и фактического выполнения, документы, отражающие приобретение и списание материалов по спорному объекту, не представлены.

При отсутствии проектно-сметной документации установить подлежавших выполнению генеральным подрядчиком и субподрядчиком работ и их объема не представляется возможным определить.

Как следует из первичных документов, представленных в материалы дела: актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, в них усматриваются противоречия и неясности конкретно выполненных работ, так как невозможно конкретизировать какие именно работы осуществлялись, поскольку многие документы не имеют расшифровки работ, часть имеет общее указание работ, которые включают в себя обширный список возможных работ, например: ремонтно-отделочные, работы по монтажу и базовой отделке стен, демонтажные работы, бетонные работы и другие.

Кроме того, из указанных документов, касающихся исполнения работ третьим лицом и должником, невозможно установить, что данные работы осуществлялись на одних объектах (этаж, помещения).

При таких обстоятельствах отсутствует возможность идентифицировать работы, выполненные ООО «АБГ «Технологии» и работы, выполненные должником.

Сама по себе частичная оплата третьему лицу не является безусловным доказательством обоснованности требований в заявленном размере.

ООО «АБГ Технологии» принимает на себя обязательства выполнить значительный объем работ по договорам субподряда по цене значительно ниже цены, согласованной в договоре подряда (генерального подряда) должником и ЗАО «Синус», а также принимает обязательства оплатить товар, поставленный должником и необходимый для исполнения договоров субподряда, при том, что должнику данный товар поставлен заказчиком и приобретен (оплачен) последним за счет собственных средств (пункт 1.2 договора).

По данным должника им фактически оплачено (с учетом взаимозачетов) третьему лицу 39 497 896 руб. 70 коп. из 82 455 130 руб., 04 коп. выставленных к оплате, то есть менее половины от согласованной стоимости, а оставшийся при этом долг уступлен аффилированному с должником лицу за 4 500 000 руб., то есть со значительным дисконтом (90 %).

В то же время претензии между должником и ООО «АБГ Технологии» в данных хозяйственных отношения в части неоплаты долга отсутствовали.

Иное из материалов дела не следует.

Из условий договоров субподряда усматривается, что стороны согласовали следующую стоимость субподрядных работ: договор № 1 от 27.06.2013 -             12 000 000 руб., договор № 2 от 17.12.2013 - 21 100 000 руб., договор № 3 от 19.02.2014 - 25 500 000 руб., договор № 4 от 25.04.2014 - 10 800 000 руб. (Т.1, л.д.-16, 17, 20, 21, 25, 26, 35, 36).

Согласно платежным поручениям № 51 от 21.03.2014, № 59 от 20.03.2014, № 61 от 24.03.2014, № 71 от 31.03.2014, № 166 от 02.06.2014, № 233 от 17.07.2014 должником оплачено третьему лицу по договору подрядных работ 27.03.2013 - 17 557 000 руб. (Т.2, л.д.-116-119,124, 127).

При этом в платежных документах отсутствует ссылка на договор от 27.03.2013, как основание возникновения уступленной третьим лицом задолженности.

Суд первой инстанции, допуская возможность возникновения технической ошибки при формировании платежных документов (подразумевался договор    № 1 от 27.06.2013), отметил, что во исполнение условий представленного в материалы дела договора субподряда № 1 от 27.06.2013 фактически перечислена сумма на 5 557 000 руб. превышающая условие договора субподряда о его цене (12 000 000 руб.).

В соответствии с платежными поручениями № 151 от 19.05.2014, № 153 от 20.05.2014, № 162 от 29.05.2014, № 163 от 29.05.2014, № 167 от 02.06.2014,        № 207 от 30.06.2014, № 234 от 17.07.2014 должником оплачено третьему лицу по договору субподрядных работ № 2 от 17.12.2013 - 14 119 362 руб. 15 коп. (Т.2, л.д.-120-123, 125, 126, 128).

Из акта сверки по состоянию на 27.11.2015 (Т.1, л.д.-47) следует выполнение третьим лицом субподрядных работ на сумму 82 455 130 руб. 04 коп. и о наличии встречного предоставления (не подтвержденного документально в полном объеме) со стороны должника в совокупном размере  39 497 896 руб. 70 коп.

Разумные объяснения о расхождении по суммам не представлены, равно как и не представлено мотивированных контрдоводов в отношении правовой позиции уполномоченного органа о подписании первичных документов со стороны третьего лица гражданами, поименованными законными представителями, при фактической утрате по данным ЕГРЮЛ ими соответствующих полномочий.

Само по себе хозяйственное поведение третьего лица представляется суду выходящим за рамки обычной хозяйственной деятельности, противоречащей основному назначению предпринимательской деятельности, определенному в статье 2 ГК РФ (извлечение прибыли).

Договор субподряда от 27.06.2013 № 1 заключен от имени третьего лица ФИО12

Вместе с тем, как следует из выписки из ЕГРЮЛ ФИО12 вступил в должность генерального директора ООО «АБГ Технологии» только 30.07.2013 (Т.4, л.д.-10), то есть после заключения договора, им же до вступления в должность генерального директора подписаны накладные № 3 от 31.05.2013,    № 4 от 17.06.2013, № 5 от 25.06.2013.

Таким образом, часть первичной документации и договор субподряда от 27.06.2013 № 1 подписаны со стороны третьего лица представителем, не имеющим полномочий на момент изготовления документов и их подписания.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

По данным должника и его представителя, представителя кредитора (заявителя) следует, что должник, получив значительную чистую выгоду на разнице между оплаченными по договору подряда (генерального подряда) работами и совокупной ценой по договорам субподряда, реализовав приобретенные на средства заказчика (то есть безвозмездно) строительные материалы субподрядчику ООО «АБГ Технологии» на сумму 3 540 130 руб. 56 коп., то есть дополнительно получив прибыль на данную сумму, в нарушение статьи 309 ГК РФ и условий договоров субподряда, располагая полученными от заказчика денежными средствами, не исполнил обязательства по оплате за выполненные субподрядчиком работы, в дальнейшем приобрел со значительным дисконтом (90 %) через аффилированного лица право требования к себе на сумму 42 957 233 руб. 34 коп., обеспечивающую контроль в процедурах, применяемых в деле о несостоятельности (банкротстве), а также право на получение имущества, не обеспеченного залогом, из конкурсной массы.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25) разъяснено, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестно осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

С учетом вышеназванных норм права, действия должника и заявителя не отвечают требованиям статьи 10 ГК РФ, поскольку хозяйственное поведение должника и аффилированного с ним заявителя являлось явно недобросовестным осуществлением гражданских прав и предполагало в случае удовлетворения заявленных требований в полном объеме извлечение должником через аффилированного с ним конкурсного кредитора преимущества в деле о банкротстве.

Таким образом, указанные действия заявителя и должника являются злоупотреблением правом, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Пунктом 2 статьи 10 ГК РФ установлено, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.

Исходя из сказанного, оснований для включения требования ФИО2 в реестр требований кредиторов в размере 42 957 233 руб. 34 коп. не имелось.

Выводы суда первой инстанции документально заявителем жалобы не опровергнуты.

Обжалуемый судебный акт принят при правильном применении норм права, отмене или изменению в обжалуемой части по доводам жалобы не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Второй арбитражный апелляционный суд определением от 20.04.2018 наложил запрет на проведение первого собрания кредиторов ООО «АК Кострома-зерно» до рассмотрения по существу апелляционной жалобы ФИО2 на определение Арбитражного суда Костромской области от 19.03.2018 по делу № А31-13505/2016.

В связи с рассмотрением по существу апелляционной жалобы ФИО2 на определение Арбитражного суда Костромской области от 19.03.2018 по делу № А31-13505/2016, принятые определением от 20.04.2018 обеспечительные меры признаются утратившими силу.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Костромской области от 19.03.2018 по делу № А31-13505/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Признать утратившими силу обеспечительные меры, принятые определением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

В.Г. Сандалов

Судьи 

ФИО13

Е.В. Шаклеина