ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-2879/2018

г. Челябинск

11 апреля 2018 года

Дело № А34-8133/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2018 года.

           Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

           председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Бояршиновой Е.В., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Русская кухня» на решение Арбитражного суда Курганской области от 30 января 2018г. по делу № А34-8133/2017 (судья Леонова Ю.А.).

Общество с ограниченной ответственностью «Русская кухня» (далее – заявитель, общество, ООО «Русская кухня») обратилось в арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным предписания Департамента архитектуры, строительства и земельных отношений Администрации города Кургана (далее – заинтересованное лицо, Департамент) от 29.03.2017 № 144 о демонтаже рекламной конструкции.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Муниципальное казенное учреждение г. Кургана «Городская инспекция по земельным отношениям», общество с ограниченной ответственностью «БирХаус» (далее – третье лицо, МКУ г. Кургана «Городская инспекция по земельным отношениям», ООО «БирХаус»).

Решением суда первой инстанции от 30.01.2018 (резолютивная часть объявлена 25.01.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Русская кухня» с принятым судебным актом не согласилось, обратившись с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что спорная рекламная конструкция, расположенная на фасаде здания по адресу 

<

...>, в отношении которой выдано оспариваемое предписание, не подпадает под понятие рекламной конструкции в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон №38-ФЗ), является информационной вывеской, содержащей информацию об услугах, оказываемых обществом. По мнению заявителя, спорная конструкция содержит информацию, которая должна доводиться до потребителей в соответствии со статьей 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей». Сведения, размещенные на конструкции, не содержат предмета рекламирования, носят информационный характер о коммерческом обозначении организации, применяемой для идентификации места осуществления своей деятельности, и перечень оказываемых услуг в сфере организации детского досуга, график работы, телефон и адрес общества, означающий, где осуществляется предпринимательская деятельность. Таким образом, поскольку конструкция не является рекламной, на неё не распространяется порядок, предусмотренный статьей 19 Федерального закона №38-ФЗ, по получению разрешения на её установку и эксплуатация и, соответственно, по её демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления. 

Полагает, что вывод суда о наличии полномочий у МКУ г. Кургана «Городская инспекция по земельным отношениям» полномочий по выявлению самовольно установленных размещённых рекламных конструкций является незаконным и противоречит обстоятельствам дела.

Считает, что суд при вынесении решения неверно  дал оценку доводу общества об исполнимости предписания и применению Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Кроме того, указывает, что спорная конструкция размещена на фасаде здания по ул. Советской на доме № 92, однако предписание обязывает демонтировать конструкцию, расположенную на здании 90а по ул. Советской. 

Судом допущено нарушение норм процессуального права, поскольку суд не привлек к участию в деле собственника или иного владельца здания, на котором размещена информация.

Также в апелляционной жалобе содержится ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя ООО «Русская кухня».

До начала судебного заседания от Департамента поступил отзыв на апелляционную жалобу. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители  лиц, участвующих в деле не явились. 

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,    01.08.2012 между ООО «БирХаус» (арендодатель) и ООО «Русская кухня» (арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества (л.д. 10-12), по условиям которого арендатор принял в пользование здание кафе-бильярдной (лит. Б.-Б1), назначение нежилое, общей площадью 502 кв.м., расположенное по адресу 

<

...>, стоящее на земельном участке с кадастровым номером 45:25:0709:0062, площадью 983 кв.м. по адресу 

<

...>.

ООО «Русская кухня» осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере общественного питания. В арендуемом здании по адресу: 

<

...> размещен Семейный центр «Окинава», включающий в себя: ресторан «Окинава» - ресторан японской и мясной азиатской кухни; услуги по организации банкетов, деловых, семейных, праздничных встреч; детский игровой зал «Окинавия» - широкий ассортимент праздничных услуг; подготовка мероприятий для детей и подростков, кулинарные мастер-классы, вечеринки, развивающие и познавательные занятия, настольные игры и конкурсы; спортивный зал для детей и взрослых по направлениям – дзюдо, гимнастика и акробатика.

Обществом на фасаде здания, являющимся объектом культурного наследия регионального значения (л.д. 107) и расположенном по адресу: 

<

...>, размещен баннер с указанием на нем информации – «Развивающие занятия», «Детские и семейные праздники», «Игровая зона», «Детский клуб», «Страна, где говорят на языке детства», «Тел. 77-77-55». Данный факт подтверждается фотоизображениями установленной конструкции, представленными заявителем и Департаментом (л.д. 76, 78, 90-91). 

Специалистами МКУ города Кургана «Городская инспекция по земельным отношениям» 21.03.2017 по адресу 

<

...> выявлена самовольно установленная названная выше конструкция (баннер), что подтверждается актом от 21.03.2017 с фотоматериалом (л.д. 72-75). 

Данное поручение о выявлении самовольно установленных рекламных конструкций на территории г. Кургана было получено МКУ города Кургана «Городская инспекция по земельным отношениям» от директора Департамента, что подтверждается протоколом аппаратного совещания руководителя Департамента от 09.01.2017 (л.д. 123). 

Заявителю Департаментом 29.03.2017 выдано предписание № 144 о демонтаже в течение месяца со дня выдачи рекламной конструкции, а именно: баннера (Развивающие занятия, детские и семейные праздники, игровая зона, детский клуб. Страна, где говорят на языке детства. Тел. 77- 77-55), расположенной по адресу 

<

...> со ссылкой на нормы статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ (л.д. 9).

Не согласившись с указанным предписанием ООО «Русская кухня», обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспоренного ненормативного акта закону.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.   

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 26.1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относятся, в том числе, утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом «О рекламе».

Согласно пункту 1.32 статьи 3 Положения о Департаменте архитектуры, строительства и земельных отношений Администрации города Кургана, утвержденного Решением Курганской городской Думы от 26.09.2016 №188 «О структуре Администрации города Кургана» Департамент в соответствии с возложенными на него задачами утверждает схемы размещения рекламных конструкций, выдает разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории города Кургана, аннулирует такие разрешения, выдает предписания о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории города Кургана в соответствии с Федеральным законом №38-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 4 Решения Курганской городской Думы от 26.09.2016 №188 «О структуре Администрации города Кургана», статьей 2 Правил выдачи разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в городе Кургане, утвержденных Решением Курганской городской Думы от 18.04.2012 №77, Департамент выявляет факты установки и эксплуатации рекламных конструкций без разрешений, срок действия которых не истек; выдает предписания о демонтаже рекламных конструкций в случаях, перечисленных в Федеральном законе №38-ФЗ.

Согласно Уставу (т. 1, л.д. 117-122) МКУ города Кургана «Городская инспекция по земельным отношениям» является подведомственным Департаменту учреждением (пункт 1.3 Устава), которое кроме прочего выполняет работы по обследованию технического состояния рекламных конструкций (пункт 2.3.7 Устава). 

Кроме того, в силу пункта 2.2 Положения об отделе размещения рекламы МКУ «Городская инспекция по земельным отношениям»  инспекция в лице данного отдела организует проведение осмотров рекламных конструкций с целью выявления их соответствия условиям выданных разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, а также условиям заключенных договоров; осуществляет деятельность по выявлению самовольно установленных и размещенных объектов наружной рекламы. 

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии полномочий по выявлению самовольно установленных размещённых рекламных конструкций у  МКУ «Городская инспекция по земельным отношениям». Приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли подтверждения и отклоняются за необоснованностью.

Правовые основы распространения наружной рекламы регулируются статьей 19 Федерального закона №38-ФЗ. 

Согласно пункту 1 статьи 3 этого закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом положения указанного Федерального закона не распространяются на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (пункт 5 части 2 статьи 2 Федерального закона №38-ФЗ).

В соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона №38-ФЗ его действие не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором (часть 5 статьи 19 Федерального закона №38-ФЗ).

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (части 9 статьи 19 Федерального закона №38-ФЗ).

Согласно части 10 статьи 19 Федерального закона №38-ФЗ, установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

На основании части 21 статьи 19 Федерального закона №38-ФЗ владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Таким образом, установка и эксплуатация рекламной конструкции допускается при наличии разрешения, выданного органом местного самоуправления муниципального образования и при отсутствии такого разрешения подлежит демонтажу владельцем рекламной конструкции на основании предписания уполномоченного органа местного самоуправления.

Как следует из материалов дела и установлено судом, спорная рекламная конструкция (баннер) установлена заявителем самовольно и эксплуатируется им без соответствующего разрешения.

Поскольку у общества отсутствовали разрешения на установку спорной рекламной конструкции, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Доводы подателя жалобы о том, что спорные конструкции не являются рекламой, обоснованно отклонены судом первой инстанции. 

Суд верно указал, что данная информация (с учетом места ее размещения – на фасаде дома № 92, в то время, как семейный центр «Окинава», включающий в себя детский игровой центр «Окинава», расположен в доме № 90а по ул. Советской) отвечает признакам рекламы, поскольку, учитывая художественное оформление, форму подачи информации, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (Развивающие занятия. Детские и семейные праздники. Игровая зона. Детский клуб. Страна, где говорят на языке детства), формирование и поддерживание интереса к нему неопределенного круга лиц.

Доводы заявителя о необходимости применения к спорным отношениям положений Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не принимается во внимание апелляционной инстанцией, поскольку оспариваемое предписание выдано в рамках мероприятий по выявлению самовольно установленных рекламных конструкций, а не в рамках муниципального контроля за деятельностью конкретных хозяйствующих субъектов. 

Довод заявителя о том, что в отношении спорного объекта (баннера) указаны неправильный адрес судом отклоняется, поскольку технические ошибки не влекут недействительность (незаконность) ненормативного правового акта. Кроме того, в заявлении, возражениях заявитель указывает на конструкцию, которую считает информационной вывеской. Следовательно, заявитель четко понимает, о какой конструкции идет речь. 

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом №38-ФЗ адресация рекламных конструкций не предусмотрена. Привязка конструкции специалистами к размещенным поблизости домам является условной. Именно с этой целью в предписании указываются формулировки надписей, размещенных на этих объектах. Отсутствие фото и ссылки на акт в предписании не делает его неисполнимым

Довод заявителя о том, что суд не привлек к участию в деле  собственника помещения, на котором установлен баннер, является необоснованным, поскольку права и законные интересы последнего при разрешении спора арбитражным судом не затрагивались, и у суда отсутствовали основания для его привлечения к участию в деле.

В этой связи содержащееся в оспоренном предписании требование о   демонтаже в течение месяца со дня выдачи рекламной конструкции, а именно: баннера (Развивающие занятия, детские и семейные праздники, игровая зона, детский клуб. Страна, где говорят на языке детства. Тел. 77- 77-55), расположенной по адресу 

<

...> является законным и обоснованным.

Соответствие оспоренного предписания закону исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании этого предписания недействительным.

Таким образом, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе возражения судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неверном толковании закона.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределены на подателя апелляционной жалобы, в соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 30 января 2018г. по делу № А34-8133/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Русская кухня» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий        Н.Г. Плаксина 

СудьиЕ.В. Бояршинова

В.Ю. Костин