ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-147210/2018

26  августа   2019 года

город  Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2019 года

Полный текст постановления изготовлен  26 августа 2019 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Матюшенковой Ю.Л.,

судей: Гречишкина А.А., Котельникова Д.В.

при участии в заседании: 

от истца (заявителя): ФИО1 д. от 12.07.17

от ответчика (заинтересованного лица):  ФИО2 д. от 01.02.19

от третьих лиц: 

от Департамента ГОЧСиПБ: Н. д. от 22.01.19

от Департамента финансов города Москвы: ФИО3 д. от 20.12.18

от  ФАС России: не яв. 

рассмотрев 19 августа  2019 года в открытом судебном заседании кассационную  жалобу 

Открытого акционерного общества «Пожтехника» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2019, 

принятое судьей Махлаевой Т.И., 

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2019,

принятое судьями Головкиной О.Г., Захаровой Т.В., Пирожковым Д.В.

по иску Открытого акционерного общества «Пожтехника» 

к Департаменту г. Москвы по конкурентной политике, 

с участием третьих лиц Департамента по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности города Москвы (Департамент ГОЧСиПБ), Департамента финансов города Москвы, ФАС России 

о признании недействительным электронного аукциона № 0173200001417000436, о взыскании реального ущерба в размере 24 404 285 руб. 80 коп.;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Пожтехника» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным электронного аукциона № 0173200001417000436 и взыскании с Департамента города Москвы по конкурентной политике реальный ущерба в размере 24 404 285 руб. 80 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2019 , оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2019, в удовлетворении иска отказано.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ОАО «Пожтехника», в которой заявитель со ссылкой на несоответствие выводов судов  фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в части убытков.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ОАО «Пожтехника» поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Департамента г. Москвы по конкурентной политике в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Отзыв на кассационную жалобу представлен и приобщен к материалам дела.

Представитель ФАС России в судебное заседание суда кассационной инстанции не явился. Согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, истцом подана заявка на участие в электронном аукционе (реестровый № 0173200001417000436) по определению поставщика на поставку автолестниц пожарных АЛ-55 с рабочей высотой 55 метров, заказчиком которой является Департамент по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности города Москвы (третье лицо).

Размещение аукциона осуществлял Департамент города Москвы по конкурентной политике (далее - ответчик).

Первая часть заявки истца содержала предложение на поставку товара, не соответствующего установленным заказчиком требованию к техническим характеристикам, а именно - автолестниц пожарных АЛ-43 (КАМАЗ-65115), АЛ-60 (КАМАЗ-65201), однако по результатам рассмотрения ответчиком первых частей заявок участников, истец был допущен к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, аукционная комиссия приняла решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ч. 4 ст. 66 Закона № 44-ФЗ.

Как указывает истец, и данное обстоятельство ответчиком не оспаривается и документально не опровергается, ответчик не принял необходимых мер при проверке первой части заявки истца. Первая часть заявки истца содержала информацию о товаре, значительная часть технических характеристик которого не соответствовала требованиям, установленным аукционной документацией.

Вместе с тем, показатели объекта закупки, указанные в заявке, не соответствовали значениям, установленным аукционной документацией, ответчик, тем не менее признал заявку истца соответствующей требованиям аукционной документации в отсутствие на то оснований, в связи с чем, истец неправомерно допущен к участию в аукционе.

В свою очередь, 28.06.2017 по результатам рассмотрения ответчиком второй части заявки истец признан победителем аукциона, а 03.07.2017 заказчик разместил проект государственного контракта с характеристиками продукции, указанными в аукционной документации, но отличными от предусмотренных в первой части заявки истца.

Истец 10.07.2017 разместил протокол разногласий с замечаниями, касающимися указанных характеристик, однако заказчик отказался учесть указанные замечания и 19.07.2017 опубликован протокол об отказе от заключения государственного контракта и признании истца уклонившимся в связи с не направлением подписанного проекта контракта в установленный срок.

Оператор электронной площадки перечислил на расчетный счет заказчика денежные средства, составляющие обеспечение заявки истца в размере 24 404 285 руб. 80 коп. во исполнение положений ч. 13 ст. 44 от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В обоснование заявленных требований истец указывает на то, что оспариваемый аукцион проведен с нарушениями правил, установленных Законом № 44-ФЗ, его заявка принята и он допущен к участию в аукционе ответчиком неправомерно, в нарушение п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ.

Допущенное нарушение оказало существенное влияние на результат торгов и повлекло за собой невозможность заключения государственного контракта, а также реальный ущерб для истца в виде денежных средств, составляющих обеспечение заявки.

Таким образом, по мнению истца, в связи с правонарушением, допущенным ответчиком, им понесены убытки в виде уплаты денежных средств, составляющих обеспечение заявки в размере 24 404 285 руб. 80 коп., в связи с чем, последовало обращение с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что согласно п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Судом установлено, что Департаментом ГОЧСиПБ проведена закупка в 2017 году автолестниц пожарных для оснащения организаций, находящихся в ведении Главного управления МЧС России по г. Москве и учреждений, подведомственных Департаменту ГОЧСиПБ, способ закупки аукцион в электронной форме, протокол подведения итогов аукциона в электронной форме № 3 от 28.06.2017 (реестровый номер закупки № 0173200001417000436).

Согласно п. 1.9 постановления Правительства Москвы от 24.02.2012 № 67-ПП «О системе закупок города Москвы» функции по определению поставщика по вышеуказанной закупке осуществлял Департамент города Москвы по конкурентной политике (Ответчик)» во взаимодействии с третьим лицом Департаментом ГОЧСиПБ.

В соответствии со ст. 70 Закон № 44-ФЗ в редакции, действующей на момент проведения электронного аукциона после размещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) протокола подведения итогов электронного аукциона заказчик размещает в ЕИС без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 70 указанного Закона после размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в ЕИС проект контракта, подписанный указанным победителем, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнение контракта.

По результатам аукциона победителем закупки признан истец с ценой государственного контракта 478 324 001 руб. 68 коп. (протокол от 28.06.2017 № 3).

Во исполнение ст. 70 Закона № 44-ФЗ Департаментом ГОЧСиПБ направлен установленным порядком проект государственного контракта на закупку в 2017 году автолестниц пожарных для оснащения организаций, находящихся в ведении Главного управления МЧС России по г. Москве и учреждений, подведомственных Департаменту ГОЧСиПБ Истцу - победителю аукциона.

В адрес третьего лица от истца поступил протокол разногласий с требованием о включении в проект государственного контракта технических характеристик товара, значительная часть которых не соответствовала требованиям, установленным документацией об аукционе, представленных в составе первой части заявки на участие в аукционе.

При этом в вышеуказанном протоколе разногласий истец указал цену контракта, отличную от цены, предложенной ответчиком в ходе аукциона и зафиксированной в протоколе подведения итогов аукциона, что противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ, а также в адрес Департамента ГОЧСиПБ от истца поступило обращение истца о том, что несмотря на тот факт, что параметры предлагаемой к поставке в заявке техники не соответствуют требованиям третьего лица, указанным в техническом задании к закупке, поставку истец готов производить только по своим техническим характеристикам.

В связи с тем, что истец не направил подписанный проект контракта и не предоставил обеспечение исполнения контракта Департамент ГОЧСиПБ признал его уклонившимся от заключения контракта.

Посчитав, что решение о признании уклонившимся от заключения договора принято необоснованно, истец обратился с иском в суд об обязании Департамента ГОЧСиПБ заключить контракт на условиях, указанных истцом в первой части заявки на участие в электронном аукционе и протоколе разногласий к контракту.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 по делу № А40-132436/17-149-1281 в удовлетворении указанного иска отказано.

Также истец обращался с иском о признании незаконным акта о признании его уклонившимся от заключения контракта и взыскании с Департамента ГОЧСиПБ в 24 404 285 руб. 80 коп. в качестве неосновательного обогащения.

В удовлетворении указанного требования также отказано вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 по делу № А40-193751/17-153-1328.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии со стороны ответчика нарушений правил проведения аукциона, поскольку истец, подавая заявку на участие в электронном аукционе, в составе первой части заявки, представил свое согласие на поставку товаров на условиях, указанных в документации об аукциона. Документация электронного аукциона не предусматривала предоставление в составе первой части заявки на участие в аукционе в электронной форме «Сведений о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах), иные сведения о товаре» утвержденную постановлением Правительства Москвы от 24.02.2012 № 67-ПП «О системе закупок города Москвы». Требования к качеству, техническим характеристикам товара были предусмотрены в техническом задании на закупку, являющемся неотъемлемой частью аукционной документации.

Учитывая то, что согласно положения 17.1 (стр. 18 аукционной документации) аукционной документации, в случае отсутствия в составе аукционной документации формы «Сведений о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах), иные сведения о товаре» участнику достаточно представить в составе 1-й части заявки только согласие,  суд пришел к выводу об отсутствии у Межведомственной городской комиссии по осуществлению закупок оснований для отклонения  вышеуказанной заявки в связи с согласием победителя закупки с условиями, указанными в техническом задании на закупку, являющимся неотъемлемой частью аукционной документации.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании убытков, суд первой инстанции исходил из того, что истец не подписал государственный контракт в установленные сроки, на основании ч. 13 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, принято решение о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с тем, что в сроки, предусмотренные ч. 6 ст. 70 Закона № 44-ФЗ истец не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, а также не представил обеспечение исполнение государственного контракта, предусмотренное ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение без изменения, с выводами суда первой инстанции согласился, признал их правильными, соответствующими имеющимся в материалах дела доказательствам и требованиям закона.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций являются правильными, соответствуют установленным по делу обстоятельствам и действующему законодательству.

С учетом уклонения истца от заключения контракта, спорная сумма, внесенная вкачестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, подлежалаудержанию заказчиком в соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44 Федеральногозакона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред.,действовавшей в спорный период) и не является убытками, понесенными истцом.

В силу положений ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в следующих случаях: 1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт; 2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с указанной нормой права действующее законодательство не связывает возможность применения данной нормы с наличием или отсутствием умысла, важен факт уклонения от заключения контракта вне зависимости от формы вины уклонившегося лица. 

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы заявителя, заявленные им при рассмотрении настоящего спора в суде первой и апелляционной инстанциях, при этом доводы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами  при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы со ссылками на то, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции не была дана оценка обстоятельствам, установленным ФАС России относительно нарушений в действиях истца требований Закона № 44-ФЗ,  суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что выводы ФАС России не могли повлиять на выводы суда первой инстанции, к которым он пришел при принятии обжалуемого решения.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. 

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города  Москвы от  07.02.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2019 по делу №  А40-147210/2018 –  оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения. 

 

Председательствующий судья                  Ю.Л. Матюшенкова

Судьи:                            А.А. Гречишкин 

                           Д.В. Котельников