ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-55063/2024

Дело № А40-152304/23

г. Москва

21 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И., 

судей Гузеевой О.С., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЛЕВАДА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2024 по делу № А40-152304/23 

по иску ООО "ЛМГ"  

к ООО "ЛЕВАДА"  

о взыскании 22 322 395 руб.

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 28.05.2024

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 03.09.2020 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЛМГ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями к ООО «ЛЕВАДА» о взыскании задолженности на основании договора субподряда №23.11.2022/СП от 23.11.2022 в размере 22 322 395 руб. 00 коп., неустойки в размере 717 004 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2024 с ООО «ЛЕВАДА» (ОГРН: 

<

***>) в пользу ООО «ЛМГ» (ОГРН: 

<

***>) взыскано - задолженность в размере 15 184 855 руб. 04 коп., неустойка в размере 717 006 руб. 00 коп., госпошлина в размере 95 384 руб. 00 коп. 

В остальной части - отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "ЛЕВАДА" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда в части взыскания суммы, превышающей 4 637 307 руб. 30 коп. и принять новый судебный акт. 

В своей жалобе заявитель указывает, что ответчиком в работах выявлены недостатки в выполненных работах, недостатки исправлены силами ответчика, акт простоя в материалы дела не представлен, простоя по вине ответчика не допущено, распределение расходов по оплате экспертизы произведено не верно, полагает сумму неустойки несоразмерной последствия нарушения обязательства.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела следует, что 23.11.2022 г. между обществом с ограниченной ответственностью «ЛЕВАДА» (далее по тексту – Подрядчик, Ответчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ЛМГ» (далее по тексту – Субподрядчик, Истец) заключен Договор субподряда № 23.11.2022/СП от 23.11.2022 (далее по тексту – Договор) на выполнение работ по устройству буронабивных свай (не менее 3000 м3) для ИССО через реку Белая г. Дюртюли.

Условиями указанного Договора Стороны предусмотрели следующее:

«1.1. Подрядчик поручает, а Субподрядчик в установленные настоящим договором сроки, собственными силами, с использованием собственного оборудования, обязуется выполнить работы по устройству буронабивных свай (не менее 3000 м3) для ИССО через реку Белая г. Дюртюли (далее соответствующие работы и услуги именуются – работы) на объекте: ««Строительство скоростной автомобильной дороги Казань – Екатеринбург на участке Дюртюли – Ачит». Этап 1, км 0 – км 140, Республика Башкортостан. Участок км 0 – км 90» (далее – Объект).

1.2. Подрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить выполненные работы.

2.1. Общая стоимость работ указана в «Расчете стоимости работ» (Приложение № 1) и выплачивается в следующем порядке (в редакции дополнительного Соглашения № 1 к Договору):

- Первый авансовый платеж в размере 2 000 000 (Два миллиона) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20%, оплачивается Подрядчиком Субподрядчику в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания Сторонами Договора, на основании счета Субподрядчика.

- Второй авансовый платеж в размере 1 500 000 (Один миллион пятьсот тысяч) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20%, оплачивается Подрядчиком Субподрядчику в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания Сторонами дополнительного Соглашения № 1 к Договору, на основании счета Субподрядчика.

В течение 5-ти дней с даты оплаты каждого авансового платежа Субподрядчик передает Подрядчику счет-фактуру на сумму оплаченного последним аванса.

Погашение авансового платежа производится при оплате выполненных Работ с пропорциональным зачетом авансового платежа на основании Справок о стоимости выполненных Работ и затрат (Форма № КС-3) до момента его полного погашения.

- Оплата за выполненные работы осуществляется Подрядчиком Субподрядчику поэтапно, в течение 3-х рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и произведенных затрат (по форме КС-3) на основании счета Субподрядчика.

5.1.2. Подрядчик обязан производить оплату стоимости работ в соответствии с условиями настоящего Договора.

7.1. В случае нарушения срока оплаты выполненных и принятых работ по настоящему Договору, Субподрядчик, вправе предъявить Подрядчику требование об уплате штрафной неустойки в размере 0,1 % от размера просроченной к оплате суммы за каждый день просрочки, но не более общего размера просроченной к оплате суммы».

Однако в нарушение указанных в Договоре сроков для оплаты, Подрядчик не осуществил оплату по Договору Субподрядчику. Задолженность Подрядчика перед Субподрядчиком по состоянию на 30.06.2023 г. составляет 22 322 395,00 руб., с учетом НДС 20%, что подтверждается Актом сверки.

Вышеуказанная сумма включает в себя начисление за простой оборудования.

Согласно п. 5.1.14. Договора, за простой оборудования, Подрядчик обязан оплатить Субподрядчику денежные средства из расчета 70 000,00 руб., кроме того НДС, за каждый день простоя, при этом вышеуказанная сумма не включает в себя сумму расходов за демобилизацию оборудования.

Руководствуясь п. 7.1. Договора у Подрядчика перед Субподрядчиком образовалась неустойка - задолженность по пени, размер штрафной неустойки составляет 717 004,00 руб. с учетом НДС 20%.

Ранее в адрес Ответчика были направлены следующие претензии:

от 28.04.2023 г. № MOW-200/23,

от 01.06.2023 г. № MOW-LMG-03,

от 16.06.2023 г. № MOW-LMG-04,

от 29.06.2023 г. № MOW-LMG-006, однако требования по оплате задолженности до настоящего времени Подрядчиком не исполнены.

Кроме того, письмом № 14/06/2023-03 от 14.06.2023 Подрядчик сообщил Субподрядчику о расторжении Договора с 15.06.2023 г., также Подрядчик сообщил о необходимости освобождения строительной площадки в течение 48 часов с момента получения настоящего уведомления Субподрядчиком.

В ответ на указанное письмо Субподрядчик в рамках письма от 16.06.2023 г. № MOW-LMG-04, сообщил Подрядчику, что Договором предусмотрено следующее:

«2.3. Подрядчик дополнительно несет расходы на мобилизацию и демобилизацию оборудования Субподрядчика, необходимого для производства работ. Подрядчик производит оплату расходов на мобилизацию и демобилизацию оборудования в течение 1 (одного) календарного дня после получения счета на оплату от Субподрядчика.

5.1.10. Подрядчик обязан осуществлять перемещение оборудования Субподрядчика в процессе производства работ после получения запроса Субподрядчика за свой счет.

5.1.14. В случае простоя транспортного средства Субподрядчика LIEBHERR, LB 36-410, тип LB 2005.5 свыше 3-х суток по причине отсутствия фронта производства работ или по иной причине, зависящей от Подрядчика, Подрядчик обязуется оплачивать каждый день простоя в размере 70 000,00 руб., кроме того НДС.

7.1. В случае нарушения срока оплаты выполненных и принятых работ по настоящему Договору, Субподрядчик вправе предъявить Подрядчику требование об уплате штрафной неустойки, в размере 0,1% от размера просроченной к оплате суммы за каждый день просрочки, но не более общего размера просроченной к оплате суммы.

7.3. Все неустойки, штрафы и пр., уплачиваются /возмещаются виновной Стороной только после предъявления ей письменного требования (претензии) от другой Стороны, либо после вступления в законную силу решения суда.

10.3. Подрядчик может в любое время до сдачи ему результата работ отказаться от исполнения настоящего Договор, в том числе в случае расторжения Основного Договора с Заказчиком. В таком случае Подрядчик оплачивает Субподрядчику стоимость работ, выполненных до получения уведомления о расторжении Договора Субподрядчиком, компенсирует расходы на демобилизацию оборудования, а также иные документально подтверждённые убытки.

10.6. В случае досрочного расторжения Договора по соглашению Сторон, Стороны в течение 10 (десяти) календарных дней с момента расторжения Договора обязаны произвести все взаиморасчеты.

10.7. Прекращение действия Договора не прекращает обязательств Сторон по несению ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по Договору».

Так как Подрядчик производит оплату расходов на мобилизацию и демобилизацию оборудования в течение 1 (одного) календарного дня после получения счета на оплату от Субподрядчика, требование об освобождении строительной площадки в течение 48 часов являлось необоснованным. Субподрядчик сообщил Подрядчику, что строительная площадка будет освобождена им только после получения оплаты за демобилизацию оборудования.

При этом в нарушение п. 10.6 Договора, оплата задолженности Подрядчиком по Договору до настоящего времени так и не осуществлена.

В рамках претензий Субподрядчик предъявлял Подрядчику сумму к оплате в размере 23 894 700,00 руб., с учетом НДС 20%. Однако поскольку 30.06.2023 г. Подрядчик осуществил Субподрядчику оплату в размере 1 070 700,00 руб., то размер задолженности Подрядчика перед Субподрядчиком по Договору стал составлять сумму в размере 22 322 395,00 руб., с учетом НДС 20%, плюс неустойка в размере 717 004,00 руб. с учетом НДС 20%.

В целях установления вида, объема, наличия недостатков и стоимости, фактически выполненных истцом работ по дополнительному соглашению от 28.03.2023 г. № 2 к договору субподряда №- 23.11.2022/СП от 23.11.2022 г., согласно которому истец принял на себя обязательство выполнить работы по устройству буронабивных свай диаметром 1200мм в объёме не менее 1320 м3 для ИССО через реку Белая г. Дюртюли на объекте: «Строительство скоростной автомобильной дороги» на 565-м пикете судом, по ходатайству ответчика, была назначена строительно-техническая экспертиза.

Определением от 12.01.2024 назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено ООО «НЦ «МЭС».

В начале 2024 г. на месте производства работ на 565-м пикете генподрядчиком была осуществлена разработка грунта и срубание оголовков буронабивных свай, обустроенных истцом, в результате чего было установлено, что все работы, выполненные истцом и включенные в акт по форме КС-2 № 1 от 31.05.2023 г., выполнены в полном объёме и с надлежащим качеством, в связи с чем ответчик признаёт и более не оспаривает стоимость выполненных истцом работ на 565-м пикете, предусмотренных дополнительным соглашением № 2 от 28.03.2023 г. к договору субподряда № 23.11.2022/СП от 23.11.2022 г., заключенным между ООО «Левада» и ООО «ЛМГ», и включенных в справку по форме КС-3 № 1 от 31.05.2023 г. в размере 7 952 000,00 рублей, в связи с чем необходимость в производстве строительно-технической экспертизы, назначенной судом, отпала.

В связи с чем, судом первой инстанции назначено судебное заседание по вопросу прекращения производства по судебной экспертизе и возобновления производства по делу на 29.01.2024.

Определением от 29.01.2024 суд прекратил производство по судебной экспертизе в связи с тем, что ответчик признаёт и более не оспаривает стоимость выполненных истцом работ на 565-м пикете, предусмотренных дополнительным соглашением № 2 от 28.03.2023 г. к договору субподряда № 23.11.2022/СП от 23.11.2022 г., заключенным между ООО «Левада» и ООО «ЛМГ», и включенных в справку по форме КС-3 № 1 от 31.05.2023 г. в размере 7 952 000,00 рублей, и возобновил производство по делу.

Учитывая изложенное, дело рассмотрено с учетом совокупности представленных сторонами в материалы дела доказательств.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что стоимость работ на сумму 30 646 700 руб. 00 коп. по обустройству буронабивных свай диаметром 1500 мм на 365-м пикете по договору №23.11.2022/СП обосновывается истцом на основании оспариваемых ответчиком актов КС-2 №1 от 31.01.2023 и №2 от 28.02.2023, к которым отсутствует исполнительная документация, подтверждающая объемы, включенные в данные акты.

Ответчиком, на основании договора №11-23/О от 14.07.2023, представлено экспертное исследование ООО «НЦ «МОСЭКСПЕРТСРОЙ» №26/О в соответствии с которым установлено, что при проведении испытаний на свае БНС№57 – целостность ствола обеспечена, инородные включения отсутствуют. Общая длина сваи составляет 15.25 метра. При этом проектная длина сваи БНС№57 составляет 33.3 метра. Работы выполнены некачественно. Дефект относится к критическим, неустранимым и не имеет потребительской ценности для заказчика. Общая стоимость выполненных работ составляет 28 672 670 руб. 04 коп. Стоимость работ по переобустройству сваи БНС№57 составляет 6 787 582 руб. 74 коп.

Указанное заключение со стороны истца документально не оспорено, иной расчет и иных актов выполненных работ не представлено, в связи с чем, общая стоимость выполненных истцом работ составляет 28 672 670 руб. 04 коп.

Возражая против удовлетворения требований, ответчик, со ссылкой на п. 6.4 договора указывает, что ответчик вправе по своему выбору уменьшить общую стоимость выполненных работ по договору соразмерно стоимости работ по переобустройству некачественной сваи БНС №57.

В судебном заседании ответчик пояснил, что самостоятельно устранил недостатки, вместе с тем, надлежащих, относимых и допустимых доказательств (ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ) которые бы подтверждали самостоятельное устранение, не представил, как и доказательств того, что уведомлял истца о необходимости устранения недостатков. Кроме того, в материалы дела не представлено наличие претензий по качеству работ до поступления на рассмотрение настоящего дела в суд. На фиксацию недостатков и составления дефектовочного акта ответчик истца не приглашал и не вызывал. В связи с чем, стоимость устранения недостатков в размере 6 787 582 руб. 74 коп. и 1 070 000 руб. не может быть уменьшена за счет стоимости выполненных работ.

Материалами дела подтверждается, и сторонами не оспаривается, что размер выплаченных ответчиком авансов и сумм промежуточных оплат в счет выполненных работ составляет 21 570 700 руб. 00 коп., а стоимость работ по обустройству буронабивных свай диаметром 1200 мм на 565-м пикете на основании ДС №2 к договору №23.11.2022/СП составляет 7 952 000 руб. 00 коп., что подтверждается актом КС-2 и КС-3 от 31.05.2023 на сумму 7 952 000 руб. 00 коп.

Возражая против удовлетворения требований по простою техники за период с 23.11.2022 по 31.01.2023 на сумму 924 000 руб., ответчик указывает, что отсутствуют первичные учетные документы, подтверждающие факт простоя, вину ответчика в простое и срок простоя. Вместе с тем, указанный довод подлежит отклонению, поскольку в материалы дела (т.д. 1) представлен обоюдно подписанный Акт простоя №2 от 31.01.2023 на сумму 924 000 руб. 00 коп. В связи с чем, указанная сумма подлежит взысканию с ответчика.

Истец также ссылается на простой техники за период с 01.03.2023 по 31.05.2023 на сумму 4 872 000 руб. 00 коп. со ссылкой на Акт №5 от 31.05.2023.

Вместе с тем, по результатам исследования указанного акта, судом установлена обоснованность доводов возражений ответчика, поскольку Акт №5 от 31.05.2023 не подписан ответчиком, а надлежащих, относимых и допустимых доказательств, подтверждающих обоснованность, причинно-следственную связь простоя с действием/бездействием ответчика в материалы дела не представлено, в связи с чем, требования в данной части подлежат отклонению судом.

Возражая против удовлетворения требований, ответчик указывает, что на основании п. 2.5 договора обеспечивал истца дизельным топливом, а истец обязался оплачивать полученное от ответчика дизельное топливо. Ссылается, что размер задолженности истца признается последним в претензионном письме №MOW-200/23 от 28.04.023, а размер задолженности подтверждается актами передачи топлива:

- УПД №29 от 30.04.2023 на 37 115 руб. 00 коп.;

- УПД №19 от 28.02.2023 на 44 785 руб. 00 коп;

- УПД №12 от 28.02.2023 на 456 820 руб. 00 коп.;

- УПД №50 от 31.05.2023 на 230 360 руб. 00 коп.

В связи с чем ответчик указывает на наличие задолженности со стороны истца на сумму 769 080 руб. 00 коп.

Поскольку указанный размер задолженности истцом по существу не оспорен, суд первой инстанции уменьшил размер задолженности ответчика перед истцом на сумму 769 080 руб. 00 коп.

Ответчик, возражая против удовлетворения требований, также указал, что на его стороне возникли убытки на сумму 1 504 000 руб. 00 коп. в связи с заключением замещающей сделки с третьим лицом по обустройству недоделанных истцом работ по обустройству буронабивных свай диаметром 1200 мм в объеме 752 м3 по цене 2000 рублей за 1м3 дороже, чем в договоре ответчика с истцом, что также подтверждается КС №1 от 29.10.2023.

Не принимая во внимание указанное, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что истец приостановил выполнение работ ввиду нарушения ответчиком встречного исполнения обязательства по оплате работ, что подтверждается уведомлением со стороны ООО «ЛМГ» (т.д. 1).

В соответствии с п. 6.7 договора субподряда №23.11.2022/СП от 23.11.2022 ответчик указывает, что проведенной по заказу и за счет ООО «ЛЕВАДА» экспертизой установлены недостатки выполненных работ, а ООО «ЛМГ» обязано компенсировать стоимость проведения данной экспертизы в размере 286 000 руб. 00 коп., что подтверждается п/п №2128 от 14.07.2023 на 143 000 руб. 00 коп. и №2535 от 25.08.2023 на 143 000 руб. 00 коп.

Данное требование подлежит частичному удовлетворению пропорционально установленному размеру стоимости выполненных работ в размере 24 035 руб. 00 коп.

Производя расчет правомерно заявленных требований, суд исходил из заявления ответчика о зачете встречных требований.

Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны (ст. 410 ГК РФ).

Не допускается зачет требований: о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; о пожизненном содержании; о взыскании алиментов; по которым истек срок исковой давности; в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

В соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Учитывая изложенное, размер удовлетворенных требований истца в 15 184 855 руб. 04 коп. произведен с учетом заявления ответчика о зачете встречных однородных требований: 28 672 670, 04 + 7 952 000 + 924 000 = 37 548 670, 04 – 21 570 700 – 769 080 – 24 035 = 15 184 855 руб. 04 коп.

Рассмотрев расчет неустойки, произведенный истцом на сумму долга 9 076 000 руб. 00 коп. в размере 717 004 руб. 00 коп., проверив обоснованность указанного расчета, методологию начисления, суд первой инстанции признал расчет методологически и арифметически верным, а требования в данной части подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Таким образом, общий размер удовлетворенных требований составляет 15 901 859 руб. 04 коп.

Решение суда в части взыскания 4 637 307 руб. 30 коп. не обжалуется. 

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению в части.

Доводы жалобы отклоняются апелляционной коллегией по следующим основаниям. 

Ответчик в обосновании доводов апелляционной жалобы указал, что Ответчиком была направлена Истцу претензия по качеству работ до поступления на рассмотрение настоящего дела в суд. Это утверждение Ответчика не соответствует действительности в связи со следующим.

Согласно карточке дела №А40-152304/23-151-1231, исковое заявление ООО «ЛМГ» направлено в Суд первой инстанции 07.07.2023г. Копию искового заявления с приложениями к нему Истец направил Ответчику по юридическому и почтовому адресу Ответчика 06.07.2023г., что подтверждается почтовыми квитанциями (т.1.) (почтовый идентификатор 11503584832556, 11503584832563).

В материалы дела в подтверждение обоснованности своей позиции Истец предоставил переписку из мессенджера WhatsApp с директором ООО «Левада» по вопросу оплаты работ. Согласно указанной переписке на 12.07.2023г. директор ООО «Левада» был осведомлен о подаче Истцом искового заявления с требованием взыскания задолженности по Договору в адрес Ответчика.

Договором Стороны согласовали, надлежащим уведомлением и иные юридически значимые сообщения по Договору, направленные стороной своему контрагенту по адресу электронной почты, указанному в реквизитах сторон в настоящем договоре. Порядок обмена документами в порядке обмена телеграмм, Стороны не согласовывали.

Указание Ответчика о направлении 13.07.2023г. (когда исковое заявление Истцом уже было подано, и Ответчик был об этом осведомлен) в адрес Истца претензии о выявлении недостатков выполненных работ и приглашение истца явиться на осмотр посредством телеграммы, по адресу электронной почты, Истцом получено не было.

Ответчик не направил в адрес Истца ни одной претензии и не требовал осуществить исправление недостатков в работах до обращения Истца в Суд.

Более того, в рамках писем №14/06/2023-03 от 14.06.2023г., №20/06/2023-02 от 20.06.2023г. Подрядчик признает свою задолженность перед Истцом и обязуется осуществить оплату принятых им работ.

Дополнительным доказательством признания задолженности выступило осуществление Ответчиком 30.06.2023г. частичной оплаты Истцу в размере 1 070 700.00 руб.

Следовательно, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что в материалы дела не представлено наличие претензий по качеству работ до поступления на рассмотрение дела в суд.

Расчет стоимости устранения недостатков сваи №57 в размере 6 787 582 руб. 74 коп. Ответчик обосновал предоставлением в материалы дела экспертного заключения №26/0 от 24.07.2023г. составленного ООО «НЦ «Мосэкспертстрой».

Следует отметить, что вышеуказанное экспертное заключение по результатам строительно-технического исследования, составлено без участия обеих Сторон, а также Ответчик не пригласил Истца для участия в выполнении комиссионного осмотра в части подтверждения каких-либо недостатков.

Также Истцом в рамках рассмотрения дела было заявлено о том, что экспертное заключение №26/0 от 24.07.2023г. составленное ООО «НЦ «Мосэкспертстрой», не соответствует требованиям приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 04.08.2020г. №421/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации» (далее - приказ от 04.08.2020г. №421 /пр), Градостроительному кодексу Российской Федерации от 29.12.2004 №190-ФЗ.

В соответствии с п. 28 приказа от 04.08.2020г. №421/пр, к сметной документации прилагаются: а) пояснительная записка; б) ведомости объемов работ; в) обосновывающие документы.

Так, к Приложению № 2. Локальный сметный расчет №01 к экспертному заключению - отсутствуют обосновывающие документы, пояснительная записка, не обоснована дефектной ведомостью сметная документация по объекту, в расчетах допущено задвоение материалов (материал, использованный при расчете в п.1. раздела 1, учтен также и в п.7. раздела 1 локального сметного расчета №01).

Утверждение Ответчика о том, что Истец в рамках судебного разбирательства не оспаривал расчет стоимости устранения недостатков сваи №57, а также то, что Ответчик устранил недостатки собственными силами, не соответствует действительности, поскольку Истец неоднократно заявлял о том, что экспертное заключение №26/0 от 24.07.2023г. составленного ООО «НЦ «Мосэкспертстрой» нельзя расценивать как надлежащее доказательств и что все работы, выполненные Истцом и принятые Ответчиком, должны быть оплачены Ответчиком в полном объеме.

Ответчик не направил в адрес Истца ни одной претензии и не требовал осуществить исправление недостатков в работах до обращения Истца в Суд.

Однако, Ответчик решил привлечь третье лицо для исправления недостатков, при этом Истец не отказывался от исправления недостатков, а Ответчик в свою очередь подписывал акты по форме КС-2, КС-3 без замечаний. Кроме того, стоимость исправления недостатков третьим лицом (ООО «Берталь») Ответчиком с Истцом не согласовывалась, соответственно Истцу не могут быть перевыставлены затраты Ответчика и Сторонами не может быть произведен взаимозачёт требований, так как предъявляемые Ответчиком к зачету суммы не являются согласованными Сторонами.

Также Истец в рамках дела заявлял о том, что Ответчик намеренно затягивает судебный процесс, что у Ответчика операции по банковским счетам приостановлены, Ответчик находится в предбанкротном состоянии, Ответчик данное утверждение Истца не оспорил, подтвердил, что находится в процессе судебного разбирательства с Федеральной налоговой службой.

Позднее, 02.08.2024г. в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-52341/24-20-401 между Ответчиком и ИФНС № 4 по Москве о признании недействительным Решения от 30.10.23 №12/15173 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, было установлено следующее:

В отношении спорного контрагента ООО «Берталь» в ходе проверки ИФНС России №4 по г.Москве установлены признаки взаимосвязанности и подконтрольности компаний ООО «ЛЕВАДА» и ООО «Берталь». указывающие на согласованность их действий:

учредитель и руководитель ООО «Берталь» в 2021 году ФИО3 являлся получателем дохода в ООО «ЛЕВАДА»;

из анализа справок по форме 2-НДФЛ и сведений, содержащихся в информационном ресурсе налогового органа, установлены физические лица (сотрудники), являющиеся в проверяемом периоде получателями дохода в ООО «Берталь» и ООО «ЛЕВАДА»;

Ряд работников ООО «ЛЕВАДА», и ООО «БЕРТАЛЬ» работали и получили доход в обеих организациях.

ООО «Берталь» является подконтрольной ООО «ЛЕВАДА» организацией: располагаются в одном здании, предоставляют отчетность с одних и тех же IР адресов.

Ответчик не направил в адрес Истца ни одной претензии и не требовал осуществить исправление недостатков работ, в том числе в гарантийный период, до обращения Истца в суд. Согласно ч. 4 ст. 720 ГК РФ, недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок об их обнаружении;

Ответчик не уведомлял Истца о проведении экспертизы, экспертиза не соответствует требованиям приказа от 04.08.2020г. №421/пр, Градостроительному кодексу Российской Федерации от 29.12.2004 №190-ФЗ, поэтому указанное экспертное заключение не должно быть принято Судом в качестве надлежащего доказательства;

Ответчик решил привлечь третье лицо для исправления недостатков - ООО «Берталь», которое является подконтрольным Ответчику, данный факт был установлен в ходе проверки ИФНС № 4 по г. Москве в рамках дела № А40-52341/24-20-401, в связи с этим, факт несения расходов по устроению недостатков самостоятельно Ответчиком и третьим лицом, сомнителен.

Утверждение Ответчика о том, что электронная подпись последнего в Акте выполненных работ №2 от 31.01.2023г. по простою техники Истца на сумму 924 000 руб.00 коп. проставлена ошибочно, несостоятельно ввиду следующего.

В целях оптимизации документооборота между Сторонами, Стороны использовали систему электронного документооборота (ЭДО) и усиленную квалифицированную электронную подпись (УКЭП). Все документы Стороны подписывали в ЭДО, в том числе и Акт выполненных работ №2 от 31.01.2023г. на сумму 924 000 руб.00 коп. подписан УКЭП Генерального директора ФИО4.

Система ЭДО предусматривает возможность аннулирования документов - отправленных или полученных электронных документов. В случае «ошибочного подписания» Ответчик мог направить в ЭДО Истцу требование об аннулировании документа, но последним этого сделано не было. Официального письма с уведомлением о том, что Акт выполненных работ №2 от 31.01.2023г. на сумму 924 000 руб.00 коп. подписан Ответчиком ошибочно, Истец также не получал.

Таким образом, акт выполненных работ №2 от 31.01.2023г. по простою техники на сумму 924 000 руб.00 коп. был подписан Ответчиком добровольно и не по ошибке, как утверждает Ответчик.

Противоречия в днях, указанных в акте, как указывает Ответчик, не было, Истцом было указано количество дней -11 в период с 23.11.2022г. по 31.03.2023г.

Указание Ответчика на простой ввиду новогодних каникул безоснователен, поскольку Истец письмом уведомил Ответчика о том, что в период новогодних праздничных дней работы будут приостановлены с 31.12.2022г. по 01.01.2023г. включительно, а с 02.01.2023г. работы по Договору будут осуществляться в обычном режиме, просил обеспечить в период новогодних праздничных дней условия для производства работ, а также обеспечить поставку материалов.

Таким образом, простой техники Истца был обусловлен не новогодними каникулами, как утверждает Ответчик, а отсутствием поставки бетона, необходимого для выполнения работ по Договору, вследствие этого, Сторонами и был подписан Акт выполненных работ №2 от 31.01.2023г. на сумму 924 000 руб.00 коп.

Суд первой инстанции, учитывая изложенные выше обстоятельства, также пришел к выводу о том, что требования Истца обоснованы и подлежат возмещению с Ответчика.

Доводы Подрядчика об убытках также не могут быть приняты во внимание Судом, так как Ответчик не предъявлял Истцу претензий по вопросу качества выполняемых им работ. В ответах на претензии Истца Ответчик не упоминал о некачественном выполнении работ. Истец не отказывался исправлять недостатки, также Истец мог бы исправить недостатки и в пределах гарантийного срока, однако к Истцу данных требований предъявлено не было, соответственно утверждение Ответчика о понесенных им убытках, является безосновательным.

Доводы Ответчика имели бы место быть, если бы он своевременно направил Истцу претензии, сообщил о недостатках, привлек Истца для участия в экспертизе и так далее, однако никаких действий до подачи Истцом искового заявления в Суд Ответчиком осуществлено не было, указанное подтверждает безосновательность доводов Ответчика.

Также следует отметить, что замещающая сделка, подтверждающая якобы убытки Ответчика, заключена с ООО «Берталь», которое является подконтрольным Ответчику (установлено в ходе проверки ИФНС № 4 по г. Москве в рамках дела № А40-52341/24-20-401).

П.1 ст. 719 и ст.328 ГК РФ предусмотрено право подрядчика приостановить работы при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение встречных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с п. 2.1. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 14.12.2022г.) оплата за выполненные работы осуществляется поэтапно, в течение 3-х рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и произведенных затрат (по форме КС-3) на основании счета Субподрядчика.

Однако в нарушение указанных в Договоре сроков для оплаты, Ответчик не осуществил оплату по Договору Истцу.

Первая претензия с требованием оплаты задолженности было направлена Истцом Ответчику 28.04.2023г. исх. №МОУУ-200/23, согласно акту сверки, приложенному к письму, задолженность Ответчика составляла 11 070 000,00 руб. с учетом НДС 20%.

Вторая претензия с требованием оплаты задолженности и уведомлением о приостановке работ была направлена Истцом Ответчику 01.06.2023г. исх. №МО\АМ-МС-03, на тот момент сумма задолженности осталась прежней 11 070 000,00 руб. с учетом НДС 20%.

В последующем Ответчику была направлена претензия от 16.Об.2023г. исх. №МО\Л/-1МС-04, от 29.06.2023г. №МОШ-1_М6-06.

Таким образом, вывод Суда первой инстанции о том, что Истец приостановил работы ввиду нарушения Ответчиком встречного обязательства по оплате работ, обоснован.

Довод заявителя жалобы о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ в связи с явной несоразмерностью заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Суд вправе снизить размер неустойки только при наличии мотивированного ходатайства лица и представления доказательств того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Установление сторонами в договоре более высокого размера неустойки по отношению к размеру неустойки, установленной законом, само по себе не является основанием для ее уменьшения по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Расчет неустойки произведен в соответствии с п. 7.1 Договора, неустойка рассчитана Истцом к моменту предъявления искового заявления, без условия дальнейшего начисления неустойки до даты исполнения Ответчиком обязательств по оплате. Сумма заявленной Истцом неустойки по отношению к стоимости выполненных и принятых Ответчиком работ незначительна - сумма исковых требований 22 322 395,00 рублей, сумма неустойки 717 004,00 рублей.

В процессе судебного разбирательства Ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки обстоятельствам дела и последствиям нарушения.

В связи с этим, ссылка Ответчика в апелляционной жалобе на то, что Суд первой инстанции не снизил размер взысканной неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не свидетельствует о том, что Судом не верно применены нормы материального права.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения лиц, участвующих в деле и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда обоснованы и соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела. Каких-либо нарушений норм материально и процессуального права в силу ст. 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2024 по делу №А40-152304/23 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с ООО "ЛЕВАДА" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                                     В.И. Тетюк

 

Судьи                                                                                                                           О.С. Гузеева 

 

                                                                                                                            А.Б. Семёнова

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.