ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-15515/2018

19 марта 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16916/2018) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.12.2018 по делу № А75-15515/2018 (судья Дроздов А.Н), принятое по заявлению публичного акционерного общества «Сургутнефтегаз» (ИНН: 8602060555, ОГРН: 1028600584540) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ИНН: 8601009316, ОГРН: 1028600512093) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 05.09.2018 № 105, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «СКАТ-ТП»,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – ФИО2 по доверенности № 15 от 15.11.2017 сроком действия до 31.12.2019, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от публичного акционерного общества «Сургутнефтегаз» – ФИО3 по доверенности № 3142-Д от 02.11.2018 сроком действия по 31.12.2021, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; ФИО4 по доверенности № 3175-Д от 12.11.2018 сроком действия 1 год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от общества с ограниченной ответственностью «СКАТ-ТП» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

публичное акционерное общество «Сургутнефтегаз» (далее - общество, ПАО «Сургутнефтегаз», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу -Югре (далее – Ханты –Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 05.09.2018 № 105, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений (далее -КоАП РФ), и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 200 000 руб.

Определением арбитражного суда от 15.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СКАТ-ТП» (далее - ООО «СКАТ-ТП», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.12.2018 по делу № А75-15515/2018 заявленные ПАО «Сургутнефтегаз» требования удовлетворены, постановление Ханты-Мансийского УФАС России от 05.09.2018 № 105 о привлечении ПАО «Сургутнефтегаз» к административной ответственности признано незаконным и отменено.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что привлечение ПАО «Сургутнефтегаз» к административной ответственности без выдачи ему предупреждения в соответствии со статьёй 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) является нарушением установленных законом условий поддержки конкуренции и свободы экономической деятельности, выразившимся в ограничении права на добровольное устранение нарушения; оспариваемое постановление нарушило права и законные интересы Общества, которое подлежало освобождению от административной ответственности в случае добровольного устранения предупреждения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что антимонопольный орган на основании статьи 28.1 КоАП РФ обоснованно возбудил в отношении Общества дело об административном правонарушении по факту нарушения Правил технологического присоединения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее –Правил № 861). При этом отзыв жалобы ООО «СКАТ-ТП» на действия ПАО «Сургутнефтегаз», нарушающие Правила № 861 не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, предусмотренным статьей 24.5 КоАП РФ, учитывая, что в ходе рассмотрении жалобы нарушения Обществом Правил № 861 подтвердились.

Ссылаясь на Разъяснения № 7 Президиума ФАС России «Порядок применения Закона о защите конкуренции с учетом правил технологического присоединения, правил недискриминационного доступа, правил подключения и законодательства о теплоснабжении», утвержденные протоколом Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 15, податель жалобы указал на то, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 статьи Закона 39.1 Закона о защите конкуренции, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 указанного закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается. При этом Законом о защите конкуренции не предусмотрена выдача предупреждения в случае выявления признаков нарушения части 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

ПАО «Сургутнефтегаз» и ООО «СКАТ-ТП» представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых заявитель и третье лицо не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО «СКАТ-ТП», надлежащим образом уведомленное о месте и времени судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции посчитал возможным удовлетворить. 

Судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица на основании статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель ПАО «Сургутнефтегаз» возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ООО «СКАТ-ТП» является арендатором лесного участка с целевым использованием «Строительство и эксплуатация водохранилищ, иных искусственных водных объектов, а также гидротехнических сооружений, морских портов, морских терминалов, речных портов, причалов» в соответствии с договором аренды от 12.12.2017 № 0281/17-12-ДА, заключенном с Департаментом недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (т.1 л.д. 43-58).

20.04.2018 ПАО «Сургутнефтегаз» подало заявку в ПАО «Сургутнефтегаз» о присоединении объекта «Лесной участок общей площадью 7, 5442 га. Причал (комплекс перегрузочный портовый универсальный» к электрическим сетям общества 6 кВ (линия 6 кВ фидер 236-16) (т.1 л.д. 40,т.2 л.д. 43)

21.05.2018 ПАО «Сургутнефтегаз» направило отказ в застройке площадей залегания полезных ископаемых в границах горного отвода Западно – Сургутского месторождения и, соответственно, в технологическом присоединении, мотивированный отсутствием технической возможности и ссылкой на статью 25 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах», в соответствии с которой , застройка площадей залегания полезных ископаемых, а также размещение в местах их залегания подземных сооружений допускается на основании разрешения федерального органа управления государственным фондом недр или его территориального органа, которое выдается при н наличии согласия недропользователя на застройку площади принадлежащего ему горного отвода. Самовольная застройка площадей залегания полезных ископаемых в границах горного отвода запрещена (т.2 л.д. 45).

08.06.2018 ООО «СКАТ-ТП» повторно обратилось в адрес заявителя с дополнительными разъяснениями пункта 28 Правил № 861, устанавливающего исчерпывающий перечень критериев наличия технической возможности технологического присоединения, в котором отсутствует указанное ПАО «Сургутнефтегаз» основание, а именно: право недропользователя в ограничении застройки площадей залегания полезных ископаемых, а также пунктов 29- 30.5 Правил № 861 об обязанности сетевой организации направления в адрес ООО «СКАТ-ТП» проекта договора о технологическом присоединении и технических условий по индивидуальному проекту с приложением рсчета платы, утвержденного решением уполномоченного органа исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (т.2 л.д. 46-47).

06.07.2018 ПАО «Сургутнефтегаз» повторно отказало в технологическом присоединении, дополнительно разъяснив, что на основании статьи 25 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» запрещается застройка площадей полезных ископаемых без согласия недропользователя. Помимо этого не допускается пользование водными объектами без разрешения уполномоченных органов государственной власти и согласования Росрыболовства. Согласно Правилам № 861 право на обращение в сетевую организацию для технологического присоединения энергопринимающих устройств имеют их собственники или лица, владеющими ими на ином предусмотренном законом основании. Вблизи Объекта расположены опасные производственные объекты Общества, в отношении которых Общество обязано обеспечивать безопасность и предотвращать проникновение посторонних лиц на такие объекты, устанавливать особый пропускной режим , ограничивать доступ на объекты посторонних лиц. (т.2 л.д. 48-49).

Отказ в технологическом присоединении послужил поводом для обращения ООО «СКАТ-ТП» в Ханты – Мансийское УФАС России с жалобой на действия ПАО «Сургутнефтегаз», указывая на то, что заявка ООО «СКАТ-ТП» на технологическое присоединение была подана в соответствии с требованиями действующего законодательства, а Общество в нарушение Правил № 861, Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» не представило ООО «СКАТ-ТП» проект договора о технологическом присоединении и технические условия (т.2 л.д. 2-3).

 На основании поступившей жалобы Управлением в отношении действия ПАО «Сургутнефтегаз» было возбуждено дело об административном правонарушении № 02-09-043/2018 по признакам нарушения пункта 15 Правил № 861, выразившегося в отказе в технологическом присоединении к электрическим сетям (т.2 л.д. 4-8). 

10.08.2018 ООО «СКАТ-ТП» направило ПАО «Сургутнефтегаз» письмо об отзыве заявки на технологическое присоединение в связи с самостоятельным решением вопроса электроснабжения объекта и просило письма от 20.04.2018 и от 08.06.2018 считать недействительными (т.1 л.д. 41).

10.08.2018 ООО «СКАТ-ТП» также направило в антимонопольный орган письмо об отзыве жалобы на действия ПАО «Сургутнефтегаз» (т 1 л.д. 42).

В связи с непосредственным обнаружением должностным лицом Управления достаточных данных, указывающих на наличие в действиях действия ПАО «Сургутнефтегаз» события административного правонарушения, выразившегося в нарушении пункта 15 Правил № 861 и отказе в технологическом присоединении к электрическим сетям, в отношении Общества 22.08.2018 составлен протокол № 61 об административном правонарушении и 05.09.2018 вынесено постановление № 105 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-043/2018, в соответствии с которым ПАО «Сургутнефтегаз» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, и к нему применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 200 000 руб. 

Считая постановление от 05.09.2018 № 105 незаконным, ПАО «Сургутнефтегаз» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

04.12.2018 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, объективную сторону указанного правонарушения образует, в том числе, нарушение установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям со стороны субъекта естественной монополии.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, которые обязаны предоставлять доступ на товарные рынки на недискриминационных условиях и обеспечивать свободный доступ к информации о своей регулируемой деятельности, в том числе о порядке выполнения мероприятий, связанных с технологическим присоединением к их инфраструктуре.

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон №35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

В соответствии с приведенной выше нормой постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 утверждены Правила технологического присоединения, которые определяют порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, регламентируют процедуру присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, определяют существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, устанавливают требования к выдаче технических условий, в том числе индивидуальных, для присоединения к электрическим сетям, порядок проведения проверки выполнения заявителем и сетевой организацией технических условий, критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения и особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей посредством перераспределения максимальной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также особенности отказа потребителей электрической энергии от максимальной мощности в пользу сетевой организации.

Как усматривается из оспариваемого постановления от 05.09.2018 № 105, в вину ПАО «Сургутнефтегаз» антимонопольным органом вменяется нарушение пункта 15 Правил № 861, выразившегося в ненаправлении проекта договора в двух экземплярах и технических условий, как неотъемлемое приложение к договору, в течение 20 дней со дня получения заявки от ООО «СКАТ-ТП».

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.12.2018 по данному делу постановление Ханты –Мансийского УФАС России от 05.09.2018 № 105 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-043/2018 признано незаконным и отменено. 

При принятии решения суд первой инстанции, проанализировав абзацы третий, пятнадцатый пункта 1 статьи 26 Закона № 35-ФЗ, пункты 2, 3,6 Правил № 861, статью 25 Закона от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (в редакции, действовавшей в период обращения третьего лица к заявителю), пришел к выводу о том, что ПАО «Сургутнефтегаз» было обязано рассмотреть заявку на технологическое присоединение и подготовить проект соответствующего договора, поскольку застройка земельного участка, предоставленного ООО «СКАТ-ТП» под объект «Причал (комплекс перегрузочный портовый универсальный)» не планировалась, предполагалось размещение временных строений и сооружений, в этой связи суд первой инстанции признал необоснованной ссылку ПАО «Сургутнефтегаз» на статью 25 Закона РФ «О недрах» от 21.02.1992 №2395-1 (далее - Закон о недрах) при отказе третьему лицу в технологическом присоединении. 

Вместе с тем, установив в действиях ПАО «Сургутнефтегаз» наличие признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, суд первой инстанции усмотрел основания для признания оспариваемого постановления незаконным, а именно: антимонопольный орган должен был до рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности вынести Обществу предупреждение в соответствии со статьёй 39.1 Закона о защите конкуренции и только в случае неисполнения такового в установленный срок возбуждать дело об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, повторно исследовав обстоятельства, изложенные в оспариваемом постановлении от 05.09.2018 № 105, и имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, на которые ссылается Управление в обоснование своей позиции, и на которые ссылается ПАО «Сургутнефтегаз», не соглашается с выводами суда первой инстанции, положенными в основу принятого решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО «СКАТ-ТП» по договору аренды от 12.12.2017 № 0281/17-12-ДА, заключенному с Департаментом недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, предоставлен лесной участок общей площадью 7,5442 га под объект «Причал (комплекс перегруз очный портовый универсальный)», местоположение: ХМАО – Югра, Сургутский район, Сургутское лесничество, Сургутское участковое лесничество. 

Предоставленный ООО «СКАТ-ТП» лесной участок расположен в границах лицензионного участка недр, недропользователем которого является ПАО «Сургутнефтегаз».

 В силу статьей 7, 22 Закона РФ «О недрах» от 21.02.1992 №2395-1 (далее - Закон о недрах, ООО «СКАТ-ТП», обладая правом на пользование лесным участком с целевым использованием «Строительство и эксплуатация водохранилищ, иных искусственных водных объектов, а также гидротехнических сооружений, морских портов, морских терминалов, речных портов, причалов» на территории лицензионного участка ПАО «Сургутнефтегаз» в границах определенного горного отвода, предоставленного заявителю для добычи полезных ископаемых, ООО «СКАТ-ТП» не наделено правом владения, пользования, распоряжения земельным участком, предоставленным заявителю, что также следует из положений статьи 25.1 Закона о недрах. При этом закон не устанавливает в качестве обязательного условия предоставления земельного участка в аренду иному лицу в границах горного отвода согласование с недропользователем.

Такое согласование необходимо в случае застройки, а именно: в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 22 Закона о недрах пользователь недр имеет право, в том числе ограничивать застройку площадей залегания полезных ископаемых в границах предоставленного ему горного отвода.

В соответствии с абзацем 2 статьи 25 Закона о недрах застройка площадей залегания полезных ископаемых, а также размещение в местах их залегания подземных сооружений допускается на основании разрешения федерального органа управления государственным фондом недр (Федерального агентства по недропользованию (Роснедра)) или его территориального органа. Выдача такого разрешения может осуществляться через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг.

Таким образом, исходя из указанной нормы закона для осуществления застройки площади залегания полезных ископаемых, лицо, осуществляющее строительство, должно получить соответствующее разрешение на застройку. Наличие данного разрешения является одним из условий правомерности осуществления строительства.

Как следует из материалов дела, ООО «СКАТ-ТП» в пункте 4 своей заявки на присоединение энергопринимающих устройств, указало на необходимость технологического присоединения к сетям ПАО «Сургутнефтегаз» объекта нового строительства - КТПН (комплексной трансформаторной подстанции наружного типа) 300 кВА 6/0,4 кВ (т. 2 л.д. 77).

В соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее – ГрК РФ) КТПН является объектом капитального строительства (сооружением) неотделимо и прочно связанным с земельным участком.

 В силу статьи 51 ГрК РФ создание такого сооружения (КТПН) влечет обязанность оформления разрешения на строительство, при котором в обязательном порядке устанавливается допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Принимая во внимание, что земельный участок, предоставленный ООО «СКАТ-ТП» по договору аренды, находится в границах земельного участка Западно-Сургутского лицензионного участка в контуре горного отвода ПАО «Сургутнефтегаз», последнее по результатам рассмотрения заявки ООО «СКАТ-ТП» отказало в технологическом присоединении на основании ограничений застройки площадей залегания полезных ископаемых, установленных статьями 23, статьями 25 Закона о недрах.

При рассмотрении вопроса о технологическом присоединении объектов, которые располагаются либо будут располагаться на земельном участке в границах площадей залегания полезных ископаемых, ПАО «Сургутнефтегаз» правомерно руководствовалось нормами Закона о недрах.

Вместе с тем, из содержания оспариваемого постановления следует, что антимонопольный орган при привлечении ПАО «Сургутнефтегаз» к административной ответственности по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ не исследовал с учетом указанных выше фактических обстоятельств законность строительства объекта, предполагаемого к подключению, на спорном земельном участке и возможность технологического присоединения энергопринимающих устройств с максимальной мощностью 300 кВА на основании заявки ООО «СКАТ-ТП» (т. 1 л.д. 40, т. 2 л.д. 77).

Кроме того, как указывает ПАО «Сургутнефтегаз», заявленный ООО «СКАТ-ТП» к подключению объект расположен в нерестоохранной полосе лесов, которая в соответствии с подпунктом «и» пункта 4 части 2 статьи 102 Лесного кодекса Российской Федерации относится к ценным лесам защитных лесов. 

Согласно пункту 3 части 1 и части 7 статьи 21 Лесного кодекса Российской Федерации, подпункта «в» пункта 3 перечня объектов, утвержденным распоряжением Правительства РФ от 27.05.2013 № 849-р, строительство, реконструкция и эксплуатация объектов, не связанных с созданием лесной инфраструктуры, в нерестоохранной полосе лесов не предусмотрено.

Указанные обстоятельства также не были исследованы антимонопольным органом при привлечении Общества к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях ПАО «Сургутнефтегаз» состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, в том числе вины Общества в его совершении. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах принятое 05.09.2018 антимонопольным органом постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-043/2018 правильно было признано судом первой инстанции незаконным и отменено, как принятое при отсутствии надлежащих, объективных и безусловных доказательств факта совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Кроме  того, суд апелляционной инстанции признает неверной позицию суда первой инстанции, состоящую в том, что привлечение ПАО «Сургутнефтегаз» к административной ответственности без выдачи ему предупреждения в соответствии со статьёй 39.1 Законом о защите конкуренции является нарушением установленных законом условий поддержки конкуренции и свободы экономической деятельности, выразившимся в ограничении права на добровольное устранение нарушения; оспариваемое постановление нарушило права и законные интересы Общества, которое подлежало освобождению от административной ответственности в случае добровольного устранения предупреждения. 

Раздел III Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, определяет состав, последовательность и сроки выполнения административных процедур (действий), требования к порядку их выполнения, в том числе особенности выполнения административных процедур (действий) в электронной форме.

В соответствии с пунктом 3.42 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

 - о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, Административным регламентом за антимонопольным органом закреплена обязанность рассмотреть заявление о нарушении антимонопольного законодательства и принять одно из указанных в Административном регламенте решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела.

При этом порядок применения Закона о защите конкуренции с учетом Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения и законодательства о теплоснабжении утвержден протоколом Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 15 (далее Разъяснения № 7).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ решение, принятое комиссией антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ.

Вместе с тем, решение комиссии антимонопольного органа не является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 9.21 КоАП РФ. Поводы для возбуждения дела по указанной статье являются общими и указаны в части 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Необходимо иметь в виду, что согласно части 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

Согласно части 3 статьи 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Указанные положения означают, что в случае получения антимонопольным органом сообщений, заявлений, обращений о нарушении Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения или самостоятельного выявления совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП РФ, антимонопольный орган обязан немедленно составить протокол или принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

При этом согласно части 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Следовательно, возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, а также выдача предупреждения в порядке, предусмотренном статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, при выявлении факта нарушения Правил № 861, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП РФ, учитывая специальный характер статьи 9.21 КоАП РФ, будут нарушать требования статей 4.1 и 28.5 КоАП РФ.

Таким образом, в случае если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП РФ, то дело об административном правонарушении надлежит возбуждать и рассматривать по статье 9.21 КоАП РФ без выдачи предупреждения, предусмотренного статьей 39.1 Закона о защите конкуренции.

Поскольку неверные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы арбитражным судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.12.2018 по делу № А75-15515/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

 Е.П. Кливер