АРБИТРАЖНИЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

                                                                                                                                                                                                                                                                                       

г. Воронеж                                                                                               Дело № А14-18775/2022

«24» марта 2023г.

Резолютивная часть решения принята 13.03.2023.

Решение в полном объеме изготовлено 24 .03.2023.

 

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Федосовой С.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,               

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Курскгазтеплосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Курск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж 

о признании недействительным решения от 25.10.2022 №036/06/104-1191/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании устранить допущенные нарушения,

третьи лица: - Департамент строительной политики Воронежской области                         (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж; 

- Казенное предприятие Воронежской области «Единой дирекции капитального строительства и газификации» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, представитель по доверенности №1 от 27.10.2022, диплом, удостоверение личности – паспорт;

от Воронежского УФАС России – ФИО3, заместитель начальника отдела по доверенности от 16.08.2022 №ДЧ/5886/22, диплом, удостоверение личности – паспорт.

от Департамента строительной политики ВО - ФИО4, представитель по доверенности от 27.05.2021 №61-11/1047, диплом, удостоверение личности – паспорт,

от КП ВО «Единая дирекция капитального строительства и газификации» - ФИО4, представитель по доверенности от 25.05.2022, диплом, удостоверение личности – паспорт,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Курскгазтеплосервис» (далее – заявитель, ООО «Курскгазтеплосервис») обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – антимонопольный орган, Воронежское УФАС России) о признании недействительным решения от 25.10.2022 №036/06/104-1191/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков; об обязании устранить допущенные нарушения.

Определением суда от 01.11.2022 заявление принято судом к производству.

Одновременно указанным определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент строительной политики Воронежской области (заказчик). Также определением суда от 05.12.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Казенное предприятие Воронежской области «Единая дирекция капитального строительства и газификации» (лицо, осуществлявшее функции строительного контроля в рамках спорного контракта).

Рассмотрение дела откладывалось. На основании протокольного определения суда от 11.01.2023 судебное разбирательство по делу отложено на 08.02.2023.

Все лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещались судом о месте и времени судебного заседания, отложенного на 08.02.2023, обеспечили явку полномочных представителей.

В судебном заседании 08.02.2023 на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 15.02.2023, до 21.02.2023, до 27.02.2023, затем до 06.03.2023 и до 13.03.2023 (в целях процессуальной экономии).

Представитель заявителя поддерживал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему.

Представитель Воронежского УФАС России возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве и письменных дополнениях к нему.

Представитель третьих лиц возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в соответствующих письменных отзывах.

Из материалов дела следует, что Управлением по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области в сети «Интернет» в единой информационной системе по адресу www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении  в электронного аукциона на Выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Газификация микрорайона "Пчелка-4" с. Новая Усмань Новоусманского муниципального района Воронежской области" (номер извещения 0131200001021001675, заказчик – Департамент строительной политики Воронежской области (далее - аукцион).

При этом в состав документации электронного аукциона входили проектно-сметная документация на объект строительства, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, результаты инженерных изысканий.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона №0131200001021001675 от 31.03.2021 победителем аукциона признано ООО «Курскгазтеплосервис».

13.04.2021 между Департаментом строительной политики Воронежской области (государственный заказчик) и ООО «Курскгазтеплосервис» (подрядчик) заключен государственный контракт №002/2021-СМР, по условиям которого подрядчик обязуется принять на себя обязательства выполнить подрядные работы для государственных нужд по строительству  объекта «Газоснабжение микрорайона «Пчелка-4» с. Новая Усмань Новоусманского муниципального района Воронежской области» (далее - объект) в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения подрядных работ, который является приложением №2 к контракту и его неотъемлемой частью (п. 1.1 контаркта) (в редакции дополнительного соглашения №1 от 25.05.2021).

Место выполнения работ по строительству объекта – Воронежская область, Новоусманский район, с. Новая Усмант, мкр. «Пчелка-4» (п. 1.2 контракта).

Согласно пункту 1.3 контракта результатом выполненной работы по контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (в случае если обязанность получения заключения предусмотрена законодательством РФ).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и составляет 11 644 317, 84 руб. (п. 2.1 контракта).

В силу пункта 3.1 контракта подрядчик обязуется выполнить обязательства по контракту   с момента заключения настоящего контракта (13.04.2021) по 01.11.2023.

При этом согласно пункту 3.2 контракта сроки выполнения отдельных видов работ устанавливаются в соответствии с графиком выполнения подрядных работ (приложение №2), поэтапно.

В соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту), первый этап определен с даты заключения контакта и  до 01.04.2022, и включает в себя  подрядные работы по строительству сетей газоснабжения среднего давления.

Согласно пункту 5.1 контракта, подрядчик при выполнении работ по строительству объекта обязуется обеспечить выполнение работ по контракту в соответствии с проектной документацией, настоящим контрактом, нормативными актами, техническими условиями, государственными стандартами и другими нормативными документами, действующими в РФ, все работы по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, выполнить другие связанные со строительством объекта работы в соответствии с условиями контракта, предъявить объект в полной строительной готовности с комплектом исполнительно-технической документации приемочной комиссии, и сдать результат работы государственному заказчику в состоянии, позволяющем эксплуатацию объекта.

 В силу пунктов 5.19, 5.27 государственного контракта подрядчик обязуется назначить руководителя работ и лиц его замещающих, и проинформировать об этом государственного заказчика (инженерную организацию), а также рассмотреть и утвердить проекты производства работ.

Пунктом 5.32 контракта предусмотрена обязанность подрядчика немедленно уведомлять заказчика (инженерную организацию) о событиях и обстоятельствах, которые могут оказать негативное влияние на ход выполнения работ, качество работ, сроки завершения работ.

В силу пункта 11.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 1 приложения №2 к контракту предусмотрен 10-дневный срок с момента заключения контракта для подписания сторонами акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта. При этом схема полосы временного отвода земель на участках строительства проектируемого газопровода входила в состав документации электронного аукциона и содержалась в разделе «Проект полосы отвода с пояснительной запиской». Согласно указанной схеме вся трасса проектируемого газопровода проходит по земельному участку собственника ФИО5, от которой получено соответствующее согласование.

Статьей 12 государственного контракта предусмотрен порядок расторжения контракта.

Пунктами 12.5 и 12.10 государственного контракта предусмотрено право государственного заказчика и подрядчика на односторонний отказ от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Согласно пункту 12.10 контракта подрядчик вправе принимать решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. 

Решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется государственному заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение подрядчиком подтверждения о его вручении государственному заказчику. Выполнение подрядчиком указанных требований считается надлежащим уведомлением государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения подрядчиком подтверждения о вручении государственному заказчику указанного уведомления.

Решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчиком государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 12.11 контракта).

14.04.2021г. КП ВО «Единой дирекцией капитального строительства и газификации» для производства работ передало  ООО «Курскгазтеплосервис» проектно-сметную документацию по объекту «Газификация микрорайона «Пчелка-4» с.Новая Усмань Новоусманского муниципального района Воронежской области (проектная организация ООО «ГазСпецСтрой», 2013 год), а также журнал производства работ, что подтверждается подписанным   без замечаний и разногласий актом приема-передачи проектно-сметной документации от 14.04.2021 (т.4, л.д. 44-45).

В период с 15.04.2021 по 01.04.2022 (период  первого этапа работ) ООО «Курскгазтеплосервис» не приступило к выполнению подрядных работ по строительству сетей газоснабжения среднего давления.

09.08.2021 ввиду того, что подрядчиком не были осуществлены работы на объекте строительства, КП ВО «Единой дирекцией капитального строительства и газификации», как лицо, осуществлявшее функции строительного контроля на объекте на основании государственного контракта №156/2021-СК от 25.05.2021, направило в адрес ООО «Курскгазтеплосервис» претензию об уплате неустойки за просрочку исполнения обязательств от 09.08.2022 №61/2-11/1645 (т.4, л.д. 46-47).

12.08.2022 ООО «Курсугазтеплосервис» направило в Департамент строительной политики Воронежской области  по почте письмо, согласно которому сообщило заказчику о принятом подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств по государственному контракту №002/2021-СМР от 13.04.2021, в связи с существенными нарушениями со стороны заказчика условий контракта, выраженных в представлении проектной сметной документации не в полном объеме (отсутствовал раздел 9 «Смета на строительство») и в непредставлении подрядчику положительного заключения экспертизы проектной документации, и экспертизы проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства (т.4 л.д.50-52).

Указанное письмо (решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по  контракту) было получено Департаментом строительной политики Воронежской области по почте 18.08.2021, при этом ООО «Курскгазтеплосервис»  узнало о получении заказчиком уведомления об одностороннем отказе подрядчика от исполнения обязательств по контракту – 30.08.2022, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления (т.4 л.д.26).

При этом решение подрядчика об одностороннем отказе не было размещено в единой информационной системе.

Кроме того 15.08.2022 ООО «Курскгазтеплосервис» в своем ответе на претензию КП ВО «Единой дирекцией капитального строительства и газификации» отказало в уплате неустойки за просрочку исполнения обязательств, сославшись на принятие подрядчиком 12.08.2021  решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта (т.4, л.д. 54).

29.08.2022 КП ВО «Единая дирекция капитального строительства и газификации» письмом (исх.№61/2-12/2155) сообщило Департаменту строительной политики о том, что смета на строительство (раздел 9 проектно-сметной документации) и положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, включаю смету, содержатся в извещении о проведении электронного аукциона  №0131200001021001675 (приложение 4 – часть 3 «Описание объекта закупки»). Кроме того  лицо, осуществлявшее функции строительного контроля на объекте, сообщило, что ООО «Курскгазтеплосервис»  не приостанавливало в порядке ч.1 ст. 716 ГК РФ работы по контракту по какой либо причине, в том числе  ввиду отсутствия соответствующего раздела  проектно-сметной документации (т.4, л.д. 48-49).

30.09.2022 Департаментом строительной политики Воронежской области ввиду нарушения ООО «Курскгазтеплоервис» сроков производства работ по первому этапу – прокладка сетей газоснабжения среднего давления) принято решение №61-11/2269 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Принятое государственным заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было размещено в Единой информационной системе 03.10.2022.

Подрядчику данное решение по средствам почты или иным способом не направлялось.

17.10.2022 Департаментом строительной политики Воронежской области направлено заявление в Воронежское УФАС России о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений об ООО «Курскгазтеплосервис» (т.4, л.д. 28).

25.10.2022 по результатам рассмотрения заявления Департамента строительной политики Воронежской области, комиссией Воронежского УФАС России было принято решение №036/06/104-1191/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Курскгазтеплосервис».

Не согласившись с принятым решением, ООО «Курскгазтеплосервис» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и подлежащим отмене.

В обоснование заявленных требований ООО «Курскгазтеплосервис» ссылается на неисполнение заказчиком встречных обязательств по заключенному контракту, выразившихся в не передаче подрядчику строительной площадки (земельного участка), в передаче проектно-сметной документации не в полном объеме  (не передана смета на строительство, раздел 9 и заключение экспертизы проектной документации и сметной стоимости). Также заявитель указывает, что заказчиком не были внесены изменения в проектно-сметную документацию, в том числе в части технических характеристик строительных материалов, не соответствующих государственным стандартам.

По мнению заявителя, указанные действия (бездействия) заказчика явились причиной невозможности ООО «Курскгазтеплосервис» приступить к исполнению работ по государственному контракту и явились причиной для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Также ООО «Курскгазтеплосервис» указывает на необоснованность выводов антимонопольного органа при принятии оспариваемого решения о том, что принятое подрядчиком решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не вступило в законную силу ввиду несоблюдения установленной законом процедуры. По мнению Общества, в рассматриваемом случае при определении порядка расторжения контракта в одностороннем порядке по инициативе подрядчика необходимо руководствоваться положениями ч. 20.1 ст. 95 ФЗ №44-ФЗ «О контрактной системе», действовавшими до 01.07.2021. В связи с чем, по мнению ООО «Курскгазтеплосервис», подрядчиком был соблюден порядок расторжения контракта в одностороннем отказе, и решение об одностороннем порядке от исполнения контракта вступило в силу 10.09.2022 (по истечении 10 дней с даты получения заказчиком – 18.08.2022). В подтверждении данного довода общество ссылается на позицию Минфина России от 27.12.2022 №24-06-08/127866, изложенную при рассмотрении запроса представителя ООО «Курскгазтеплосервис» (т.5 л.д.14-15).

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, заслушав  пояснения участвующих в деле лиц, арбитражный суд приходит к следующему.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном  Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ,  услуг, для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной настоящей статьей.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ, приведшее к невозможности заключения либо исполнения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта. Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при рассмотрении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В силу абзаца 4 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Включение сведений в реестр недобросовестных подрядных организаций является санкцией за недобросовестное поведение подрядчика по исполнению обязательств по договору, заключенному, в данном случае, по результатам электронного аукциона.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Вместе с тем, в соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Порядок размещения в единой информационной системе указанного решения заказчика и его направления поставщику (порядок уведомления поставщика) устанавливался   частью 12 статьи 95 Закона №44-ФЗ.

Согласно части 19 статьи 95 Закона № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Частью 20 статьи 95 Закона №44-ФЗ законодатель определил порядок направления заказчику решения подрядчика об отказе от исполнения контракта (порядок уведомления подрядчиком государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта).

На момент заключения спорного контракта порядок вступления в законную силу, как решения заказчика, так и решения подрядчика, предусмотренных частью 9 статьи 95 и частью 19 статьи 95 Закона №44-ФЗ, а также порядок определения даты расторжения контракта были соответственно установлены частью 13 и частью 21 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем частью 5 Федерального  закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены значительные изменения в Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Так подпунктами "д", "е", "о", "п" пункта 33 статьи 5 Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ,  вступившими  в силу с 01.01.2022  (ст. 9 данного Закона) часть 12 и часть 20 статьи 95 Закона о контрактной системе признаны утратившими силу.

Кроме того статья 95 указанного Закона дополнена частями 12.1 и 20.1, которые определяют иной порядок  уведомления о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, как заказчика, так и подрядчика.

В соответствии с частью 12.1. статьи 95 Закона №44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, заказчик размещает такое решение в единой информационной системе, при этом датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель). Поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Дополнительно введенной частью 20.1 статьи 95 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в случае принятия поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного частью 19 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур размещается в единой информационной системе, при этом датой поступления заказчику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен заказчик. Поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, усматривается обязанность, как заказчика, так и подрядчика при принятии решения об отказе от исполнения контракта лишь разместить надлежащим образом соответствующее решение в единой информационной системе. Направление же решения второй стороне контракта иным способом, в том числе посредствам почтовой связи не требуется, при этом дата расторжения контракта определяется исходя из даты надлежащего уведомления о данном решении, которая напрямую связана только с датой размещения решения в  единой информационной системе (надлежащее уведомление).

Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ, которым внесены изменения, в том числе в Закон №44-ФЗ,  вступает в законную  силу с 01.01.2022, за исключением отдельных положений. 

Так в соответствии с пунктом 4 статьи 9 Федерального закона от 02.07.2021 №360-ФЗ с 01.07.2022 вступает в силу  пункт 16 статье 94 Закона №44-ФЗ (статья 94 дополнена пунктом 16), согласно которому в случае если контракт заключили по итогам электронной процедуры, проводить обмен документами, связанный с нарушением условий контракта, необходимо только через единую информационную систему путем направления электронных уведомлений.

Кроме того согласно подпунктам 1, 3, 4 пункта 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 1 января до 1 июля 2022 года:

1) положения частей 12.1, 20.1 статьи 95 Федерального закона  №44-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона) не применяются;

3) в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Федерального закона  №44-ФЗ решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, открытого аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме,  закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ  (в редакции настоящего Федерального закона) , закрытого конкурса в электронной форме, закрытого аукциона в электронной форме (далее также - закрытые электронные процедуры), заказчик:

а) направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном частью 12.2 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона);

б) не позднее дня направления решения (в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта) размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона;

4) в случае принятия поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного частью 19 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур, поставщик (подрядчик, исполнитель) направляет такое решение заказчику в порядке, установленном частью 20.2 статьи 95 указанного Федерального закона (в редакции настоящего Федерального закона).

Таким образом, исходя из совокупности положений, установленных статьями 8, 9  Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" следует, что настоящий Федеральный закон вступил в силу с 1 января 2022 года, в том числе в отношении  части 12 и части 20 статьи 95 Закона о контрактной системе (признаны утратившими  силу). При этом  введенные данным законом новые положения, в частности  часть 12.1 и  20.1 статьи 95 Закона, не подлежат применению до 01.07.2022 (под.1 п.6 ст.8 Закона №360-ФЗ), кроме того с 01.07.2022 проводить обмен документами, связанный с нарушением условий контракта, в том числе и при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта,  необходимо только через единую информационную систему.

Вместе с тем в период с 01.01.2022 до 1.07.2022 законодатель предусмотрел альтернативный порядок уведомления, как подрядчика, так и заказчика о принятии одной из сторон контракта соответствующего решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, что нашло свое отражение  в подпунктах 3 и 4 пункта 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ.

Из анализа приведенных положений Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ следует, что законодатель распространил новый порядок размещения (уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта) как в отношении подрядчика, так и в отношении заказчика и  на правоотношения,  возникшие из ранее заключенных договоров (ч.2 ст.422 ГК РФ).

В связи с чем к рассматриваемым в настоящем споре правоотношениям, с учетом даты принятия подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств (12.08.2022) и даты принятия заказчиком решения  об одностороннем отказе от исполнения контракта (30.09.2022), то есть с учетом того, что указанные решения были приняты после 01.07.2022, подлежат  применению положения, предусмотренные частями  20.1 и 12.1 статьи 95 Закона №44-ФЗ соответственно (пп.1 п.6 ст.8 Закона №360-ФЗ).

             Ссылку ООО «Курскгазтеплосервис» на разъяснения, данные Департаментом бюджетной политики в сфере контрактной системы Министерства финансов РФ в письме от 27.12.2022 № 24-06-08/127866, о применении положений Закона №44-ФЗ с учетом внесенных в него Федеральным законом от 02.07.2021 N 360-ФЗ  изменений, суд отклоняет ввиду следующего.

Министерство финансов РФ является органом исполнительной и в силу ст. 124, 125 ГК РФ действует в рамках компетенции, определенной положением об этом органе. Согласно п. 11.8, 12.5 Регламента Министерства финансов Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 14.09.2018 № 194н, Министерством не осуществляется разъяснение законодательства Российской Федерации, практики его применения, практики применения приказов Министерства, а также толкование норм, терминов и понятий по обращениям.

Таким образом, позиция  Министерства финансов РФ, изложенная в письме от 27.12.2022 № 24-06-08/127866 и представленная заявителем в материала настоящего дела, судом во внимание не принимается.

С учетом установленных обстоятельств, исходя из положений  пунктов 1 и 2 части 20.1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, применяемым к рассматриваемым правоотношениям, усматривается, что ООО «Курскгазтеплосервис» не соблюден  обязательный порядок размещения в единой информационной системе решения от 12.08.2022 (решение направлено посредством почтовой связи), что в силу  п.3 части 20.1 указанной статьи, свидетельствует о ненадлежащем уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.  В силу указанного обстоятельства правовые последствия в виде расторжения контракта по инициативе подрядчика не наступили (часть 21 статьи 95 Закона №44-ФЗ).

 На основании установленных обстоятельств, суд приходит к выводу, что на момент принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (30.09.2022)  контракт между Департаментом строительной политики  и ООО «Курскгазтеплосервис»  не был расторгнут на основании принятого 12.08.2022 подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку указанное решение подрядчика не вступило в законную силу в связи с нарушением установленного законом порядка уведомления заказчика.

Вместе с тем заказчик в соответствии с частью 12.1. статьи 95 Закона №44-ФЗ (применяемой с 01.07.2022) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.09.2022 разместил  в единой информационной системе  03.10.2022.

Подрядчик в течение десятидневного срока после размещения  заказчиком в единой информационной системе  решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (с 04.10.2022 по 13.10.2022) не приступил к выполнению работ в соответствии с условиями заключенного контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу 14.10.2022.

Согласно решению об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.09.2022 Департамент строительной политики Воронежской области исходил из нарушений подрядчиком существенных условий государственного контракта – срока выполнения работ по прокладке сетей газоснабжения среднего давления.

ООО «Курскгазтеплосервис» не представил доказательств, подтверждающих осуществление указанных подрядных работ, срок выполнения которых предусмотрен контрактом до 01.04.2022. 

Вместе с тем заявитель указывает, что неисполнение условий государственного контракта  №002/2021-СМР от 13.04.2021 вызвано  бездействием заказчика по предоставлению подрядчику для строительства земельного участка, отсутствие в переданной проектно-сметной документации необходимых разделов (раздел №9 – смета на строительство, заключение экспертизы), а также наличия в проектно-сметной документации, в том числе в части технических характеристик строительных материалов, не соответствующих государственным стандартам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в период с момента заключения контракта (13.04.2021) и  до окончания срока проведения подрядных работ по первому этапу (01.04.2022), то есть в течение года после заключения контракта ООО «Курсгазтеплосервис» по перечисленным выше обстоятельствам не обращалось к заказчику. При этом доказательств подтверждающих, что доступ на земельный участок, на котором предполагалось проведение подрядных работ по строительству сетей газоснабжения среднего давления (1-й этап),  принадлежащий  ФИО5, был ограничен или со стороны собственника или заказчика, а также  чинились иные препятствия, в материалы дела не представлено.

Довод заявителя о необходимости заключения соглашения с правообладателем земельного участка о сервитуте является несостоятельным и несоответствующим требованиям действующего законодательства и обстоятельствам рассматриваемого спора.

При этом само по себе бездействие подрядчика даже при наличии, каких-либо препятствий, связанных с невозможностью осуществления подрядных работ на данном земельном участке, нельзя признать отвечающим признаку добросовестности. Вместе с тем у подрядчика  была обязанность в соответствии с пунктом 5.32 контракта немедленно уведомить заказчика о событиях и обстоятельствах, которые могут оказать негативное влияние на ход выполнения работ, качество работ, сроки завершения работ.  Однако подрядчик данную обязанность не исполнил.

При этом суд отмечает, что заинтересованность собственника земельного участка по проведению данного вида подрядных работ по прохождению трассы линейного объекта, усматривается не только из письменного согласия последнего (представленно в материалы настоящего дела), и отраженного в технической документации данного объекта, но и тем обстоятельством, что ФИО5, как собственник земельного участка, являлась инициатором и заказчиком  проведения государственной экспертизы проектной документации «Газоснабжение микрорайона «Пчелка-4» в с.Новая Усмань Новоусманского района Воронежской области».

Отсутствие подписанного акта о передаче земельного участка для осуществления подрядных работ, так же не может свидетельствовать о наличии непреодолимых препятствий для  исполнения обязательств по контракту со стороны подрядчика. 

Вместе с тем со стороны ООО «Курскгазтеплосервис» усматриваются бездействия, направленные на осознанное нежелание исполнить взятые на себя обязательства по заключенному государственному контракту.

Аналогично суд расценивает бездействие подрядчика по вопросу получения  от заказчика недостающей части проектно-сметной документации(раздел 9, заключения экспертизы). 

Проектно-сметная документация была передана подрядчику по акту приема-передачи 14.04.2021, при этом Департамент строительной политики Воронежской области  не отрицает факт отсутствия в указанной документации сметы на строительство. 

Вместе с тем, как установлено судом проектно-сметная документация в полном объеме (в том числе раздел «смета на строительство») размещена в единой информационной системе в сети интернет https://zakupki.gov.ru./.

ООО «Курскгазтеплосервис» при обнаружении недостающих документов не проявило заинтересованности в их получении ни путем обращения к заказчику, а также не воспользовалось возможностью ее распечатки из единой информационной системы, что также является свидетельством отсутствия со стороны заказчика намерений, направленных на исполнение взятых на себя обязательств в установленные государственным контрактом сроки.

Довод заявителя о наличии существенных несоответствий в представленной для осуществления подрядных работ проектно-сметной документации, что явилось причиной отсутствия возможности приступить к исполнению контракта, суд находит несостоятельным.

Заявитель не представил безусловных доказательств, позволяющих установить невозможность ООО «Курскгазтеплосервис» приступить к исполнению контракта на основании проектно-сметной документации, предложенной заказчиком, при этом участвуя в торгах, заявитель не воспользовался правом, как по разъяснению данной документации, так и по оспариванию условий аукциона.

В качестве одной из причин, не позволивших заявителю приступить к выполнению работ на объекте, ООО «Курскгазтеплосервис» указывает на утративший силу МДС 81-35.2004.

Пунктом 4.2 положительного заключения государственной экспертизы № 36-1-5-0043-14 от 25.03.2014, размещенного в составе документации электронного аукциона от 19.03.2021 № 0131200001021001675 (приложение 4) определено, что сметная документация составлена с использованием действующей   сметно-нормативной   базы   2001   (редакция  2009  г.),   с последующим пересчетом в текущий уровень цен на момент составления сметной документации - 4 квартал 2013 года.

В пункте 4.4 положительного заключения государственной экспертизы указаны используемые при расчеты цены Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве - МДС 81-33.2004 и примененные территориальные сметные нормативы (ТЕР-2001 в редакция 2009).

Также в пункте 4.5 положительного заключения содержит сведения об оперативных изменениях сметной стоимости по состоянию на 4 квартал 2013 года.

Расчет начальной (максимальной) цены контракта был выполнен в соответствии с приказом Минстроя России от 23.12.2019 № 841/пр и размещен в составе документации электронного аукциона от 19.03.2021 №0131200001021001675 (Приложение 5 - часть 4 «Обоснование начальной максимальной цены»).

Стоимость работ в ценах на дату утверждения сметной документации (4 кв 2013г.) составляла 7 327 146 руб. (в том числе НДС 20%). При расчете НМЦК государственный заказчик применил индексы фактической инфляции с использованием ИПЦ Росстата, начиная с декабря 2014/декабря 2013 по декабрь 2020/декабрь 2019. Государственный заказчик так же учел долю сметной стоимости, подлежащую выполнению подрядчиком в 2021, 2022, 2023 году и применил годовой индекс прогнозной инфляции на 2021 и плановый период 2022 и 2023 годы, опубликованный на сайте Минэкономразвития РФ от 26.12.2020.

В результате актуализации цен было произведено увеличение начальной (максимальной) цены контракта на 54 %, НМЦК составила 1881957 руб. (в том числе НДС 20%).

Таким образом, в случае выполнения подрядчиком работ на объекте акты выполненных работ по форме КС-2 должны были составляться с использованием действующей сметно-нормативной базы 2001 (редакция 2009 г.), с последующим пересчетом в текущий уровень цен на момент составления сметной документации - 4 квартал 2013 года и применением индексов фактической инфляции с использованием ИПЦ Росстата, начиная с декабря 2014/декабря 2013 по декабрь 2020/декабрь 2019. В каждом акте по ф. КС-2 должен был учитываться годовой индекс прогнозной инфляции на 2021 и плановый период 2022 и 2023 годы, опубликованный на сайте Минэкономразвития РФ от 26.12.2020.

На основании изложенного, заявитель при наличии   сметной документации, выполненной на основании МДС 81-33.2004, не подтвердил невозможность выполнения предусмотренных контрактом  строительно-монтажных работ или наличия при установленных обстоятельствах каких-либо препятствий для их осуществления.

Также заявитель не доказал  влияние на  сроки выполнения строительно-монтажных работ по контракту  наличия технических    условий,  выданных    ОАО «Воронежоблгаз» 20 февраля 2013 года. 

Как следует из материалов дела, государственным контрактом было предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ до точки врезки. При этом в обязанности ООО «КурскГазТеплоСервис» не входило выполнение технологического присоединения.

Вместе с тем согласно пункту 1 государственного контракта №НУ0200063 от 26.06.2018, заключенного Департаментом строительной политики Воронежской области и ОАО «Газпром газораспределение Воронеж», именно  открытое акционерное общество приняло на себя обязательства по технологическому присоединению газораспределительной сети микрорайона «Пчелка».

Таким образом, ссылку ООО «Курскгазтеплосервис» на истечение срока действия  технических условий на присоединение к газораспределительной сети распределительного газопровода, которые не входили в объем подрядных работ, осуществляемых заявителем,  в качества причины невозможности приступить к исполнению контракта, суд находит несостоятельной.

ООО «Курскгазтеплосервис», также в качестве причины, не позволяющей подрядчику приступить к исполнению государственного контракта,  указывает, что полиэтиленовые трубы, необходимые для подрядных работ и  соответствующие  указанному заказчиком ГОСТу Р50838-2009, невозможно было использовать ввиду отмены указанного ГОСТа и производство данных труб было прекращено с 01.07.2019. При этом в настоящий момент  действует иной  ГОСТ Р 58121.2-2018, требования которого отличаются от указанного заказчиком.

 При этом каких-либо доказательств отсутствия на рынке строительных материалов труб с указанными характеристиками по  ГОСТу Р50838-2009  заявитель не предоставил.

Как установлено судом  ГОСТ Р50838-2009 предусматривал использование труб полиэтиленовых марки 80, при этом ГОСТ Р 58121.2-2018 предусматривает использование труб полиэтиленовых марки 100. 

Вместе с тем запрет на использование труб полиэтиленовых марки 80 при проведении коммуникаций и строительстве трубопроводных магистралей не установлен.

При этом в материалы дела, третьим лицом  представлено коммерческое предложение   ЗАО «Воронеж-Пласт» от 12.01.2023 №3, согласно которому данное лицо готово поставить трубы газовые из полиэтилена ПЭ80 в необходимом  количестве.

Таким образом, поскольку подрядчик согласился на условия заключенного контракта, учитывая возможность приобретения необходимых материалов для подрядных работ, предусмотренных заказчиком (трубы полиэтиленовые марки 80), довод  ООО «Курскгазтеплосервис» о невозможности исполнения контракта ввиду  прекращения действия ГОСТ Р50838-2009 суд находит несостоятельным.

Исходя из установленных обстоятельств, суд приходит к выводу, что ООО «Курскгазтеплосервис», как подрядчик по государственному контракту № 002/2021-СМР от 13.04.2021, действовал недобросовестно, его воля не была направлена на исполнение контракта. Общество не предпринимало попыток по исполнению государственного контракта, по приостановлению его исполнения, если полагало, что имеет место неисполнение встречных обязательств со стороны Государственного заказчика. 

Фактически подрядчик не приступал к исполнению взятых на себя обязательств, не проявил реальное участие в разрешении вопросов, необходимых для реализации принятых на себя обязательств по контракту.

Принимая во внимание изложенное, учитывая тот факт, что государственный контракт был заключен на выполнение работ в рамках проекта по газификации, что затрагивает социальную сферу жизнедеятельности населения соответствующей территории, суд находит правомерными действия антимонопольного органа по принятию решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Курскгазтеплосервис».

На основании изложенного требования заявителя удовлетворению не подлежат.

При рассмотрении настоящего спора арбитражным судом определением от 01.11.2022 в порядке ст. 199 АПК РФ было приостановлено действие решения Воронежского УФАС России от 25.10.2022 №036/06/104-1191/2022 до вступления в законную силу судебного акта, принятого по существу заявленных требований.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" исходя из части 5 статьи 96 АПК РФ, в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах либо после их вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об отмене обеспечительных мер.

Таким образом, обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Воронежского УФАС России от 25.10.2022 №036/06/104-1191/2022 подлежат отмене после вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявленных требований в размере 3000 руб. относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 65, 71, 96, 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «КурскГазТеплоСервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 25.10.2022 №036/06/104-1191/2022 о включении в реестр недобросовестных поста вщиков сведений об ООО «КурскГазТеплоСервис» отказать.

Отменить принятые определением суда от 01.11.2022 обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 25.10.2022 №036/06/104-1191/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «КурскГазТеплоСервис» после вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

Решение может быть обжаловано месячный срок со дня его вынесения в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Воронежской области.

 

Судья                                                                                                   С.С. Федосова