173/2022-60974(1) 

 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-10700/2022

г. Челябинск

15 сентября 2022 года

Дело № А34-20977/2021  

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2022 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2022 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Скобелкина А.П., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем  видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной  антимонопольной службы по Курганской области на решение Арбитражного  суда Курганской области от 16 июня 2022 г. по делу № А34-20977/2021.  

В судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи  приняли участие представители:  

индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 (паспорт, доверенность от 08.02.2022,  диплом);  

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской  области – ФИО4 (паспорт, доверенность от 23.08.2022, диплом).  

Индивидуальный предприниматель ФИО2  (далее – заявитель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд  Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Курганской области (далее также –  заинтересованное лицо, Управление, Курганское УФАС России) о признании  незаконным решения от 13.10.2021 по делу № 045/05/5–30/2021.  

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено общество с ограниченной ответственностью «Омега-Финанс»  (далее – ООО «Омега-Финанс»), ФИО5 (далее – ФИО5), общество с ограниченной ответственностью «Климат45» (далее – ООО  «Климат45»), общество с ограниченной ответственностью «Дилайт» (далее –  ООО «Дилайт»), общество с ограниченной ответственностью «Восход»  (далее – ООО «Восход»), общество с ограниченной ответственностью  

«Медиа Баинг» (далее – ООО «Медиа Баинг»), общество с ограниченной  ответственностью «Эр Энд Би Аутдор» (далее – ООО «Эр Энд Би Аутдор»).  

Решением Арбитражного суда Курганской области от 16.06.2022  (резолютивная часть решения объявлена 15.06.2022) по делу А34-20977/2021  заявленные требования удовлетворены, решение от 13.10.2021 по делу №  045/05/5–30/2021 признано недействительным, суд обязал Курганское УФАС  России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ИП  ФИО2, с Управления в пользу ИП ФИО2 взысканы  судебные расходы в размере 300 руб., ИП ФИО2 из федерального  бюджета возвращена государственная пошлина в размере 2700 руб.  

Не согласившись с вынесенным решением, Курганское УФАС России  (далее также – податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в  Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой,  в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу –  удовлетворить.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает,  что в рамках производства по рекламному делу № 045/05/5-30/2021  экспертиза не проводилась, к участию в деле не привлекались эксперты,  заключение экспертов в материалах дела отсутствует, что свидетельствует о  необоснованности выводов суда первой инстанции о наличии в деле  экспертного заключения.  

Документ, который суд первой инстанции ошибочно счел за  заключение эксперта, является ответом Саморегулируемой организации  Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» (далее – СРО  АМИ «Рекламный совет») на запрос Курганского УФАС России. Указанный  ответ СРО АМИ «Рекламный совет» содержит мотивированные выводы о  том, что принципиальным в рассматриваемом вопросе является  считываемость слова «наша» в реальной городской среде. В ответе СРО  АМИ «Рекламный совет» не изучено соответствие либо несоответствие  рассматриваемой рекламы с учетом всех собранных по рекламному делу  материалов, кроме того, не проанализировано сочетание символов « № 1»  

Таким образом, в ответе не содержится анализ рассматриваемой  рекламы со всеми ее структурными элементами.  

При этом судом самостоятельная оценка сочетания символов « № 1» не  дана. Суд ограничился лишь констатацией того, что символы не могут  читаться совместно со словом «Омега» и не относятся к иным  словосочетаниям и отдельным словам. В рассматриваемой ситуации  размещенная реклама содержит утверждение «ЛУЧШАЯ ТАКСА» и  символы « № 1».  

Указывает, что таблица с тарифами, подтверждающие наличие лучшей  цены, раскрыта только в суде и при рассмотрении рекламного дела ИП  ФИО2 не представлена в качестве доказательства.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе  публично путем размещения указанной информации на официальном сайте  

Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.  

До начала судебного заседания ООО «Климат45» направило  ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии своего представителя.  

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной  инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.  

На основаниях и в порядке, предусмотренных статьей 153.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное  заседание арбитражного апелляционного суда проводилось с использованием  систем видеоконференц-связи. Судом, организующим видеоконференц-связь,  является Арбитражный суд Курганской области.  

До начала судебного заседания через систему «Мой Арбитр» от ИП  ФИО2 поступил отзыв на апелляционную жалобу с  доказательствами его направления в адрес заинтересованного и третьих лиц.  

В порядке части 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации представленные ИП ФИО2 документы  приобщены к материалам дела.  

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции,  изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах  доводов апелляционной жалобы.  

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного  надзора за соблюдением требований законодательства Российской  Федерации о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы  по Курганской области в соответствии со статьей 33 Федерального закона от  13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ,  Закон о рекламе) зафиксирована информация следующего содержания: « № 1  такси OMEGA наша ЛУЧШАЯ ТАКСА 333-333 * Служба заказа такси  «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются  исполнителям» (т.1 л.д.102).  

Информация размещена на рекламных конструкциях по следующим  адресам: 

<

...> между домов № 42 и № 44, акт осмотра от  11.07.2021 (т. 1 л.д. 40-41); г. Курган, ул. Савельева, д. 56, акт осмотра от  16.07.2021 (т. 1 л.д. 43-46); 

<

...>, акт осмотра от  21.07.2021 (т. 1 л.д. 58-59); 

<

...>, акт осмотра от  09.08.2021 (т. 1 л.д. 81-82); 

<

...> вдоль ул. Бурова  Петрова, акт осмотра от 09.10.2021 (т. 2 л.д. 29-31).  

Определением Курганского УФАС России издан приказ от 14.07.2021   № 91 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела №  045/05/5-30/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о  рекламе (т. 1 л.д. 42).  

Решением Курганского УФАС России от 13.10.2021 по делу №  045/05/5-30/2021 реклама: « № 1 такси OMEGA наша ЛУЧШАЯ ТАКСА 333- 

333 * Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией,  заказы передаются исполнителям» признана ненадлежащей, нарушающей  требования пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ (пункт 1  решения). Предписание ИП ФИО2 не выдавать  (пункт 2 решения). Прекратить производство по делу в отношении ООО  «Омега-финанс», ФИО5 (пункт 3 решения). Передать материалы  дела уполномоченному должностному лицу Курганского УФАС России для  принятия решения о возбуждении дела об административном  правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)  (пункт 4 решения).  

Считая решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим  права и законные интересы, ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд  с соответствующим заявлением.  

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил  из того, что оспариваемое решение является незаконным и необоснованным  и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.  

Оценив повторно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их  совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда  первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам  дела и действующему законодательству.  

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 2 статьи 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что  для признания недействительным ненормативного правового акта  необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие  оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и  нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.  

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности в силу статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом  особенностей главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации должен доказать заявитель.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на  рынке.  

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его  индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты  интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное  соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры,  

пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром  понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга),  предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.  

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что  ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации.  

Статьей 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе.  В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть  добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама  не допускаются.  

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе  недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие  действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед  находящимися в обороте товарами, которые произведены другими  изготовителями или реализуются другими продавцами.  

Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в понятии  рекламы, не может быть признана рекламой, на такую информацию, а также  на порядок ее размещения, не распространяются положения Закона о  рекламе.  

Квалифицирующими признаками рекламы являются: - информативный характер; 

- направленность от субъекта рекламного сообщения к адресату  – неопределенному кругу лиц;  

- цель рекламного сообщения – привлечение внимания к объекту  рекламирования с целью его продвижения на рынке.  

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами Федерального закона «О  рекламе» (далее – Постановление № 58) при анализе информации на предмет  наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что  размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя  ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение  внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама  этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и  поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о  товаре (в том числе товарного знака).  

Независимо от формы или используемого средства распространения  реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без  применения технических средств непосредственно в момент ее  представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой  рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для  продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение  и закрепить его образ в памяти потребителя.  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 29 Постановления № 58  при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам  

необходимо исходить из следующего.  

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям  достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного,  истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских  свойствах.  

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики  объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления  слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием  конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который  имеет объективное подтверждение.  

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна  считаться недостоверной как содержащая не соответствующие  действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед  находящимися в обороте товарами, изготовленными другими  производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3  статьи 5 Закона о рекламе).  

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из того, что решение  СРО АМИ «Рекламный совет» по запросу Курганского УФАС России  является надлежащим доказательством в рамках настоящего дела.  

Так, между Курганским УФАС России и СРО АМИ «Рекламный совет»  подписано соглашение о взаимодействии (т. 3 л.д. 65-68), в связи с чем  Управлением в адрес СРО АМИ «Рекламный совет» направлен запрос с  просьбой ответить на некоторые вопросы и дать оценку рассматриваемой  рекламе на предмет соответствия требованиям законодательства Российской  Федерации о рекламе (от 27.09.2021 исх. № 04-12/3345-9) (т. 1 л.д. 201-202).  

В материалы дела представлено решение, принятое Комитетом по  рассмотрению жалоб Потребителей и обращений государственных органов,  общественных организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный  совет», подготовленное в ответ на запрос Курганского УФАС России (далее –  решение СРО АМИ «Рекламный совет») (т. 2 л.д. 117-119).  

Запрос рассмотрен 13 членами Комитета по рассмотрению жалоб  потребителей и обращений государственных органов, общественных  организаций, служб мониторинга СРО АМИ «Рекламный совет».  

Для вынесения объективного решения по данному вопросу СРО АМИ  «Рекламный совет» по просьбе Курганского УФАС осуществило оценку  соответствия данной рекламы требованиям законодательства Российской  Федерации о рекламе, нормам, изложенным в Российском Кодексе практики  рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 г.) и в Кодексе рекламы и  маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты (МТП).  

Изучив материалы из обращения Курганского УФАС России, Комиссия  СРО АМИ «Рекламный совет» высказалась следующим образом:  

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 1  «Указываются ли в рекламе какие-либо преимущества и выгоды,  сравнительные характеристики Службы заказа такси «Омега» с услугами  иных лиц?» дан ответ следующего содержания: эксперты большинством  

голосов ответили «НЕТ».  

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 2 «Какое  смысловое значение слова «такса» в рассматриваемой рекламе?» дан ответ  следующего содержания: эксперты единогласно определили смысловое  значение слова «такса» в рассматриваемой рекламе как тариф или цена за  услугу.  

Также даны пояснения: В данном случае слово «такса» с учетом  концепции изображения, содержащего изображения собаки породы такса и  упоминания услуг такси, за пользование которыми взимается такса, можно  говорить о полисемантизме данного слова. Соответственно, данное слово в  обсуждаемом сюжете воспринимается как плата за перевозку, так и порода  собаки. Однако, с учетом того, что фактически объектом рекламы выступают  услуги организации перевозки, то с учетом обще смыслового, а не  буквального толкования сюжета, приоритет должен быть отдан определению  «таксы» как цены перевозки.  

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 3  «Имеются ли в данной рекламе признаки нарушения пункта 1 части 3 статьи  5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»?» эксперты  большинством голосов ответили «НЕТ».  

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 4  «Имеются ли в данной рекламе иные нарушения требований Федерального  закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»?» эксперты большинством  голосов ответили «НЕТ».  

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 5  «Имеются ли в данной рекламе нарушения норм, изложенных в Российском  Кодексе практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 г.) и в  Кодексе рекламы и маркетинговых коммуникаций МТП?» эксперты  большинством голосов ответили «НЕТ».  

Довод апелляционной жалобы о необоснованности выводов суда  первой инстанции о наличии в деле решения СРО АМИ «Рекламный совет»  по запросу Курганского УФАС России, подлежит отклонению.  

В настоящем случае решение СРО АМИ «Рекламный совет» по запросу  Курганского УФАС России является надлежащим доказательством,  соответствующим положениям статьи 64 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, получено с соблюдением положений пункта  28 Постановления Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 №  1922, согласно которому к участию в деле могут быть привлечены эксперты,  переводчики, а также лица, располагающие сведениями о рассматриваемых в  ходе дела обстоятельствах, которые не являются лицами, участвующими в  деле. В качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов  власти и (или) организаций, обладающие специальными знаниями по  вопросам, касающимся рассматриваемого дела.  

Решение СРО АМИ «Рекламный совет» подготовлено в соответствии с  действующим законодательством и действующими стандартами в сфере  рекламы, решение подготовлено независимыми специалистами в сфере  

рекламы, не заинтересованными в исходе рассмотрения дел о нарушении  рекламы, не доверять данному заключению нет оснований.  

Вместе с тем Курганским УФАС России решение СРО АМИ  «Рекламный совет» не опровергнуто, кроме того, данное заключение  подготовлено именно по запросу Курганского УФАС России № 8827.09.2021, ответить на некоторые вопросы и дать оценку рассматриваемой  рекламе на предмет соответствия требованиям законодательства Российской  Федерации о рекламе (от 27.09.2021 исх. № 04-12/3345-9).  

Довод апелляционной жалобы о том, что ответ СРО АМИ «Рекламный  совет» содержит мотивированные выводы о том, что принципиальным в  рассматриваемом вопросе является считываемость слова «наша» в реальной  городской среде, подлежит отклонению, в силу следующего.  

Как указано ранее, ответ СРО АМИ «Рекламный совет» подготовлен в  соответствии с действующим законодательством и действующими  стандартами в сфере рекламы. При этом заключение СРО АМИ «Рекламный  совет» подготовлено независимыми специалистами в сфере рекламы, не  заинтересованными в исходе рассмотрения дел о нарушении рекламы, не  доверять данному заключению нет оснований.  

Объектом рекламы является привлечение внимания неопределенного  круга лиц к Службе заказа такси «Омега» и оказываемым ею услугам.  

Судом установлено, а антимонопольным органом не опровергнуто, что  рассматриваемая реклама не преследует цели сравнения услуг Службы заказа  такси «Омега» с услугами иных лиц, оказывающих аналогичные услуги, не  содержит информации о каких-либо преимуществах и выгодах, а также  каких-либо сравнительных характеристик.  

Вместе с тем слово «наша» в сопровождении слов «лучшая такса»  написано буквами русского алфавита, зрительно просматривается, является  читаемым, кроме того, слово «наша» относится к словам «лучшая такса», что  следует из расположения на рекламном баннере трёх названных слов, в связи  с чем такая реклама не может считаться недостоверной.  

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не исследованы иные  обстоятельства и доказательства кроме как ответ СРО АМИ «Рекламный  совет» на запрос Курганского УФАС России, подлежит отклонению,  поскольку противоречат имеющимся материалам настоящего дела.  

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились и не содержат  данных, которые не были бы проверены судом первой инстанции при  рассмотрении дела, но имели бы существенное значение для его разрешения  или сведений, опровергающих выводы решения суда.  

Таким образом, обжалуемое решение законное, обоснованное и  мотивированное, выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела.  Все выводы суда основаны на материалах дела и соответствуют  установленным обстоятельствам.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным  основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом  

апелляционной инстанции не установлено.  

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции соответствует  нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и  удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации  Курганское УФАС России освобождено от уплаты государственной  пошлины по апелляционной жалобе.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 16 июня 2022 г. по  делу № А34-20977/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области  – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий Н.Г. Плаксина 

Судьи А.А. Арямов 

А.П. Скобелкин