ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-135480/2023

резолютивная часть объявлена 17.01.2024г.

изготовлено в полном объеме 31.01.2024г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика по первоначальному иску

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2023г. (резолютивная часть от 19.10.2023г.)

по делу № А40-135480/2023

по иску АО Строительная компания «Горизонт» (ИНН 

<

***>)

к ООО «Монолитстрой» (ИНН 

<

***>)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о признании, взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 01.09.2023г.,

от ответчика: ФИО3 по дов. от 01.01.2024г., ФИО4 по дов. от 23.06.2023г.,

УСТАНОВИЛ:

АО Строительная компания «Горизонт» (заказчик) предъявило ООО «Монолитстрой» (подрядчик) иск (т. 1 л.д. 64-65), с учетом принятия судом изменения иска (т. 37 л.д. 1-2), о взыскании по Договору от 30.08.2018г. № ЖМ-08/2018-М неосновательного обогащения в размере 694 700 921,16руб. и начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25 113 914,12руб. за период с 30.05.2023г. по 11.10.2023г., с дальнейшим начислением процентов с 12.10.2023г. по дату оплаты долга.

ООО «Монолитстрой» (подрядчик) предъявило АО Строительная компания «Горизонт» (заказчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 37 л.д. 4-14), о признании незаконным одностороннего отказа АО СК «Горизонт» от Договора от 30.08.2018г. № ЖМ-08/2018-М, признании обязательства возврату аванса в размере 694 700 921,16руб. прекращенным, применении последствий расторжения Договора, предусмотренных ст. 717 ГК РФ, взыскании 5 063 597 896руб. задолженности по оплате стоимости выполненных работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 19.10.2023г., изготовленным в полном объеме 31.10.2023г. (т. 51 л.д. 132-136), первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, Истец по первоначальному иску по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между АО Строительная компания «Горизонт» (заказчик) и ООО «Монолитстрой» (подрядчик) Договора от 30.08.2018г. № ЖМ-08/2018-М предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта «Жилой микрорайон для Амурского ГПЗ в г. Свободный».

ДС от 14.11.2022г. № 48 (т. 5 л.д. 42-59) цена Договора согласована равной 5 204 975 709руб., в т.ч.:

- по этапу 5.1.3. – 1 658 845 759,20руб.;

- по этапу 5.1.6. –8 546 667руб.;

- по этапу 5.1.7. – 1 720 958 086,80руб.;

- по этапу 5.1.9. – 1 180 235 040руб.;

- по этапу 5.1.10. – 636 390 156руб.

Цена этапа 5.1.3. определена в Смете, утвержденной ДС от 25.11.2021г. № 41 (Приложение № 2); цена этапов 5.1.6., 5.1.7., 5.1.9., 5.1.10. определена в Смете, утвержденной ДС от 14.11.2022г. № 48 (Приложение № 3).

По условиям Договора его цена является твердой (п. 4.1.); решение об увеличении цены принимается путем заключения ДС к Договору (п. 4.6.).

В счет стоимости работ заказчик уплатил подрядчику (в порядке авансовой и текущей оплаты) денежные средства в размере 4 622 187 120,76руб.

Договором предусмотрено обеспечение исполнения подрядчиком своих обязательств посредством предоставления заказчику банковской гарантии.

ДС от 29.03.2022г. № 45 (т. 5 л.д. 34-37) установлены новые сроки окончания работ, а именно: по этапу 5.1.3. (жилой квартал № 1, жилая группа № 3) – 19.11.2022г., по этапу 5.1.7. (жилой квартал № 1, жилая группа № 5) – 30.12.2022г., по этапу 5.1.9. (средняя общеобразовательная школа на 900 учащихся) – 15.08.2022г., по этапу 5.1.10. (детский сад с общей вместимостью 350 мест) – 15.08.2022г.

ДС от 06.09.2022г. № 47 (т. 5 л.д. 38-41) предусмотрены новые сроки окончания работ, а именно: по этапу 5.1.3. – 30.12.2022г., по этапу 5.1.7. – 30.08.2023г., по этапу 5.1.9. – 30.06.2023г., по этапу 5.1.10. – 30.12.2023г.

Однако суды, согласившись с доводами заказчика, вопреки возражениям подрядчика, пришли к выводу о том, что ДС от 06.09.2022г. № 47 не вступило в силу.

Так, п. 5 ДС от 06.09.2022г. № 47 предусмотрено, что оно вступает в силу с даты предоставления подрядчиком заказчику безотзывных банковских гарантий возврата авансовых платежей в соответствии с условиями Договора.

На момент заключения ДС от 06.09.2022г. № 47 ранее выданные банковские гарантии прекратили свое действие по причине истечения срока, на который они были выданы (БГ от 07.04.2021г. № 44/8646/0900/537-005 сроком прекращения 06.04.2022г. (т. 38 л.д. 69), БГ от 07.04.2021г. № 44/8646/0900/537-006 сроком прекращения 06.04.2022г. (т. 38 л.д. 70), БГ от 16.04.2021г. № 44/8646/0900/537-007 сроком прекращения 15.04.2022г. (т. 38 л.д. 71), БГ от 11.06.2021г. № 44/8646/0900/537-008 сроком прекращения 10.06.2022г. (т. 38 л.д. 72), БГ от 05.08.2021г. № 44/8646/0900/537-009 сроком прекращения 04.08.2022г. (т. 38 л.д. 74)).

Тогда как новые банковские гарантии с неистекшим сроком действия подрядчик заказчику не предоставил.

В соответствии с п. 18.2.2. Договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от Договора, если задержка сроков выполнения работ по любому из этапов по обстоятельствам, за которые отвечает подрядчик, составит более 150 календарных дней.

Со ссылкой на то, что по состоянию на 02.05.2023г. отставание в работе по этапам 5.1.9., 5.1.10. составляет 261 день, заказчик письмом исх. от 04.05.2023г. (т. 3 л.д. 33-37) направил подрядчику уведомление об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора.

В период действия Договора подрядчиком сдан, а заказчиком принят результат работ стоимостью 3 927 486 199,60руб., о чем сторонами подписаны Акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, в т.ч. принято:

- по этапу 5.1.3. – на сумму 1 508 586 115,60руб. (с учетом поставленных материалов);

- по этапу 5.1.7. – на сумму 1 112 870 124руб.;

- по этапу 5.1.9. – на сумму 805 928 743,20руб.;

- по этапу 5.1.10. – на сумму 500 119 216,80руб.

Заказчик требует взыскать с подрядчика неосновательное обогащение в размере 694 700 921,16руб. в виде разницы между выплаченными подрядчику денежными средствами в сумме 4 622 187 120,76руб. и стоимостью принятых у подрядчика работ в сумме 3 927 486 199,60руб. из расчета: 4 622 187 120,76руб. – 3 927 486 199,60руб. = 694 700 921,16руб.

Подрядчик, возражая, указывает, что помимо работ, результат которых принят заказчиком посредством подписания Актов КС-2, подрядчиком в период действия Договора были выполнены еще работы стоимостью 5 063 597 896руб., результат которых заказчиком документально посредством подписания Актов КС-2 не принят, однако принят фактически, поскольку заказчик результат работ не возвратил (не демонтировал), т.е. использует, имеет возможность передать вышестоящему заказчику.

Суды пришли к выводу о недоказанности выполнения подрядчиком работ и несения им затрат иных, помимо поименованных в двухсторонних Актах КС-2.

Подрядчиком не представлено доказательств реального выполнения им спорных работ согласно наименованиям, объемам, заявленным в спорных односторонних формах КС-2.

Подрядчиком в материалы дела представлены односторонние формы КС-2 на общую сумму 5 984 551 839,20руб. (перечень Актов КС-2 – т. 39 л.д. 14-18), в т.ч.:

- по этапу 5.1.3. – на сумму 2 226 452 304,40руб.;

- по этапу 5.1.15. – на сумму 929 500 570,80руб.;

- по этапу 5.1.9. – на сумму 937 214 896,80руб.;

- по этапу 5.1.10. – на сумму 680 114 303,20руб.;

- по этапу 5.1.7. – на сумму 1 211 269 764руб.

Указанные односторонние формы КС-2 на общую сумму 5 984 551 839,20руб. были направлены подрядчиком заказчику 12.10.2023г. почтовой связью (т. 3 л.д. 19, 20) письмом исх. б/н, б/д (т. 39 л.д. 21-25).

Т.е. спорные односторонние Акты КС-2 были предъявлены подрядчиком заказчику спустя 5мес. после того, как заказчик письмом исх. от 04.05.2023г. (т. 3 л.д. 33-37) расторг Договор.

При этом, как указывает заказчик (т. 39 л.д. 28), и подрядчик по данному доводу возражений не представлял, на объекте строительства после расторжения Договора работы не приостанавливались, т.к. с мая 2023г. к их выполнению были привлечены новые подрядчики.

Кроме того, спорные односторонние Акты КС-2 составлены подрядчиком в отношении работ в т.ч. по этапам 5.1.3., 5.1.7., 5.1.9., 5.1.10., по которым сторонами подписаны двухсторонние Акты КС-2.

При таких обстоятельствах, а также учитывая однородность работ и затрат, поименованных в двухсторонних и односторонних Актах КС-2, а также скрытый характер большей части спорных работ и затрат (материалов), разграничить наименования и объемы работ, выполненные прежним подрядчиком от тех, которые выполнены новыми подрядчиками, а также исключить «задвоение» наименований и объемов работ, принятых заказчиком у прежнего подрядчика по двухсторонним КС-2, от тех, которые могли быть включены повторно в односторонние спорные КС-2, – невозможно посредством только натурного исследования экспертами объекта строительства (причем исследования только явных работ (не закрытых последующими работами)), а возможно только посредством исследования в т.ч. подписанных обеими сторонами (подрядчиком и заказчиком) исполнительных схем, индивидуализирующих выполненные работы посредством отражения на координационных осях проектной документации основных строительных элементов и конструкций характерных точек, описывающих границы выполненных работ.

Однако по спорным работам подрядчиком в материалы дела не представлена исполнительная документация, не представлены доказательства передачи заказчику исполнительной документации.

По спорным работам в материалах дела отсутствуют исполнительные схемы, подписанные если не стороной заказчика (как непосредственного, так и вышестоящего), то хотя бы строительным контролем, авторским надзором кого-либо из заказчиков.

В отношении спорных скрытых работ и затрат отсутствуют Акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы к ним, а также отсутствуют доказательства вызова заказчика на освидетельствование указанных работ; не представлены справки о лабораторных исследованиях использованных в работе строительных растворов.

По спорным работам подрядчиком в материалы дела не представлено хотя бы односторонних АОСР и исполнительных схем (составленных им самим или его нижестоящими подрядчиками), в качестве косвенного доказательства выполнения соответствующих работ, а также для их индивидуализации, отграничения от работ, выполненных подрядчиком ранее и принятых заказчиком в составе двухсторонних Актов КС-2 на сумму 3 927 486 199,60руб., а также отграничения от работ, выполненных впоследствии новыми подрядчиками.

В отсутствие Актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных схем к ним невозможно индивидуализировать спорные работы прежнего подрядчика среди работ, выполнявшихся на объекте новыми подрядчиками.

В т.ч. по указанным причинам суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства подрядчика о проведении по делу судебной экспертизы (т. 39 л.д. 52).

В любом случае, в суде апелляционной инстанции подрядчик не ходатайствовал о проведении по делу судебной экспертизы.

В т.ч. среди представленных подрядчиком суду апелляционной инстанции дополнительных доказательств (тома дела 52, 53, 54) нет никаких доказательств реального выполнения подрядчиком спорных работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований по доводам апелляционной жалобы полагать, что сведения, отраженные подрядчиком в спорных односторонних Актах КС-2, соответствуют обстоятельствам дела.

Соответственно, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности выполнения подрядчиком работ и несения им затрат, отраженных в спорных односторонних Актах КС-2.

Кроме того, стоимость работ и затрат, отраженных в двухсторонних Актах КС-2, в совокупности со стоимостью работ и затрат, отраженных в спорных односторонних Актах КС-2, превышает твердую цену Договора; при этом в материалах дела не имеется доказательств согласования заказчиком превышения твердой цены Договора.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу об отсутствии у подрядчика права требования к заказчику оплаты спорных односторонних Актов КС-2 и, соответственно, о возникновении на стороне подрядчика неосновательного обогащения за счет заказчика в размере 694 700 921,16руб. (разница между выплатами заказчика в пользу подрядчика и стоимостью работ и затрат согласно двухсторонним Актам КС-2), подлежащего взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ, с начисленными на него процентами по ст. 395 ГК РФ с даты расторжения Договора до оплаты долга.

При этом судами также учтено то, что заказчик не получил удовлетворения своим требованиям к подрядчику за счет какой-либо из банковских гарантий, предоставленных подрядчиком в обеспечения исполнения своих обязательств по Договору.

Изложенный в апелляционной жалобе довод подрядчика о том, что своевременное выполнение им работы в сроки, установленные Договором, было невозможным по обстоятельствам, зависевшим от заказчика, – для настоящего дела значения не имеет, поскольку заказчик не требует взыскать с подрядчика меры ответственности за просрочку в работе.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023г. по делу № А40-135480/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяКузнецова Е.Е.

Судьи Бодрова Е.В.

Тетюк В.И.