АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

21 ноября 2023 года

Дело № А33-9374/2023

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2023 года.

В полном объеме решение изготовлено 21 ноября 2023 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Даниловой Д.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СофТранс» (ИНН 3810074736, ОГРН 1183850010310) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

к Федеральной антимонопольной службе России (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным приказа в части, заключения, обязании устранить допущенные нарушения,

к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: 

- открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при содействии Арбитражного суда Иркутской области,

в присутствии в судебном заседании до перерыва:

от заявителя (в здании Арбитражного суда Иркутской области): ФИО1, действующая на основании доверенности от 19.07.2023, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (в здании Арбитражного суда Красноярского края): ФИО2, действующий на основании доверенности от 20.07.2023 № 32, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом,

от Федеральной антимонопольной службы России посредством сервиса «Онлайн-заседания» информационной системы «Картотека арбитражных дел»: ФИО3 – представитель по доверенности от 18.04.2023 №МШ/29768/23, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом; 

от третьего лица посредством сервиса «Онлайн-заседания» информационной системы «Картотека арбитражных дел»: ФИО4, действующий на основании доверенности от 30.11.2022 № ЦДЗС-114Д, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом,

в присутствии в судебном заседании после перерыва:

от заявителя (посредством сервиса «Онлайн-заседания» информационной системы «Картотека арбитражных дел»): ФИО1, действующая на основании доверенности от 19.07.2023, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (в здании Арбитражного суда Красноярского края): ФИО5 – представитель по доверенности от 10.01.2023 № 17, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом; 

от третьего лица посредством сервиса «Онлайн-заседания» информационной системы «Картотека арбитражных дел»: ФИО4, действующий на основании доверенности от 30.11.2022 № ЦДЗС-114Д, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО6,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СофТранс» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик), которым просит (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации):

1. признать незаконным подпункт 1.3. пункта 1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 13.03.2023 № 126/23 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ООО «СофТранс», уклонившегося от заключения договора с ОАО «РЖД» на выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Б, Б1, БЗ, Б4, Б5, Б6) (извещение № 32211120538; заключение от  21.02.2023 по делу № 024/10/5-1050/2023 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю); 

2. признать незаконным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 21.02.2023 № 024/10/5-1050/2023, по результатам которого принят подпункт 1.3. пункта 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 13.03.2023 № 126/23 в части включения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ООО «СофТранс», уклонившегося от заключения договора с ОАО «РЖД» на выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Б, Б1, БЗ, Б4, Б5, Б6) (извещение № 32211120538; заключение от 21.02.2023 по делу № 024/10/5-1050/2023 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю); 

3. обязать Федеральную антимонопольную службу России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя и исключить из реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «СофТранс».

Определением от 10.04.2023 заявление оставлено судом без движения. 

13.04.2023 в арбитражный суд от заявителя поступили документы, устраняющие обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения.

Заявление принято к производству суда. Определением от 20.04.2023 возбуждено производство по делу. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Российские железные дороги».

Определением от 24.07.2023 к участию в деле в качестве соответчика привлечена Федеральная антимонопольная служба России.

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал, ответил на вопросы суда, представителя ответчика. 

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения требований, также ответил на вопросы суда, представителя заявителя.

Представитель третьего лица в судебном заседании изложил свою позицию, ответил на вопросы суда

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

10.02.2022 заказчиком ОАО «РЖД» в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки, начальная (максимальная) цена договора 4 574 823,60 руб. 

В соответствии с протоколом от 10.03.2022, размещенным в ЕИС 14.03.2022, ООО «СОФТРАНС» признано победителем закупки с ценой договора 4 144 000 руб. с НДС. 

15.03.2022 обществом в адрес заказчика направлено письмо (исх. № 15/03), в котором заказчику предложено увеличить стоимость работ на 30 % в связи с ростом стоимости материалов. 

Ответным письмом ОАО «РЖД» от 22.03.2022 № 109 обществу было отказано в увеличении стоимости работ по договору, поскольку механизм, дающий право проведения подобного увеличения стоимости работ в ОАО «РЖД» не определен. Сметная документация на текущий ремонт объекта составлена с применением сметных норм и расценок отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 в соответствии с Порядком определения стоимости объектов ОАО «РЖД» и с применением действующих индексов изменения сметной стоимости. Обществу также разъяснена возможность обратиться на портал оперативного информирования Енисейского управления Ростехнадзора для проведения соответствующих проверок. 

28.03.2022 ООО «СофТранс» направило заказчику письмо (исх. № 28/03), из которого следует, что расценки на строительные материалы в локальном сметном расчете № 00-02-0-00-01, составленном на уровне цен на IV квартал 2021 года не соответствуют уровню цен на настоящее время более чем на 30 %.  В связи с невозможностью увеличить стоимость выполнения работ (письмо № 109 от 22.03.2022) и в связи со сложившимися экономическими условиями в стране ООО «СофТранс» вынуждено отказаться от заключения договора.

ОАО «РЖД» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Красноярское УФАС России) с обращением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «СофТранс» в связи с уклонением указанного лица – победителя запроса котировок в электронной форме «Выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Б, Б1, Б3, Б4, Б5, Б6)» (извещение № 32211120538) от заключения договора по результатам закупки.

По результатам рассмотрения обращения заказчика антимонопольный орган пришёл к выводу, что в действиях общества не заключившего договор, на условиях, изменить которые ООО «СофТранс» было не под силу, отсутствует вина, в связи с чем ответчик признал отсутствие оснований для внесения сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков, о чем 27.05.2022 Красноярским УФАС России вынесено заключение № 024/10/5-1050/2022.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28.11.2022 по делу № А33-22059/2022 заключение Красноярского УФАС России от 27.05.2022 № 024/10/5-1050/2022 признано незаконным. Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения уведомления открытого акционерного общества «Российские железные дороги» от 21.04.2022 с учетом выводов суда по указанному делу.

В целях исполнения решения Арбитражного суда Красноярского края от 28.11.2022 по делу № А33-22059/2022 антимонопольным органом повторно рассмотрено обращение ОАО «РЖД» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «СофТранс» в связи с уклонением указанного лица – победителя запроса котировок в электронной форме «Выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Б, Б1, Б3, Б4, Б5, Б6)» (извещение № 32211120538) от заключения договора по результатам закупки.

В ходе повторного рассмотрения обращения Комиссией Красноярского УФАС России по рассмотрению обращений по включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Комиссия Красноярского УФАС России) установлено, что 10.02.2022 заказчиком в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки, начальная (максимальная) цена договора 4 754 823,60 руб., с НДС. Срок окончания подачи заявок 18.02.2022. На участие в закупке было подано 6 заявок, допущено к участию в закупке 4 заявки, победителем закупки, согласно протоколу от 10.03.2022 признано ООО «СофТранс» с ценой договора 4 144 000 руб., с НДС.

Частями 3.19.2-3.19.4 закупочной документации предусмотрено, что договор заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения на сайтах итогового протокола, с использованием программно-аппаратных средств ЭТЗП и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника запроса котировок, с которым заключается договор, заказчика. Заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайтах направляет участнику, с которым заключается договор, проект договора с использованием программно-аппаратных средств ЭТЗП.

Заказчик в материалы обращения представил доказательства направления проекта договора участнику 21.03.2022. Итоговый протокол размещен в единой информационной системе 14.03.2022.

Согласно представленным участником пояснениям ООО «СофТранс» в адрес заказчика 15.03.2022 направлено письмо с просьбой рассмотреть возможность изменения (увеличения) цены договора на 30% по причине существенного увеличения цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и использования при исполнении договорных обязательств со ссылкой на  письмо Министерства строительства от 01.03.2022 № 7797-ИФ/09 «Об изменении условий заключенных контрактов на выполнение строительных работ из-за роста цен на строительные ресурсы».

Участник сообщил, что обратился в ПАО «Альфа-Банк» за получением банковской гарантии в обеспечение исполнения договора и в подтверждение наличия намерения заключить договор представил копию переписки с кредитной организаций. 

28.03.2022 ООО «СофТранс» направило в адрес заказчика письмо от 28.03.2022, где указало на то, что расценки на строительные материалы в локальном сметном расчете № 00-02-0-00-01, составленном в уровне цен на IV квартал 2021 года не соответствуют уровню цен на настоящее время в более чем на 30%. В письме также указано, что в связи с невозможностью увеличить стоимость выполнения работ и в связи со сложившимися экономическими условиями в стране ООО «СофТранс» вынуждено отказаться от заключения договора.

По результатам повторного рассмотрения обращения антимонопольный орган пришел к выводу, что отказываясь от подписания договора на предложенных в заявке условиях, признанных лучшими при подведении итогов закупки, общество действовало умышленно, исходя из того, что исполнение договора по предложенной им цене не приведет к получению необходимой прибыли. По мнению ответчика, сам по себе рост цен на материалы не может быть признан обстоятельством непреодолимой силы (чрезвычайным и непредотвратимым при данных условиях). Из имеющихся в обращении материалов следует, что участник не представлял в адрес заказчика документов, свидетельствующих о росте цен на материалы.

Кроме того, существенный рост цен на материалы относится к обстоятельствам, обуславливающим не невозможность заключить договор, а к оценке возможности его исполнения, тогда как соответствующее обязательство, в силу отказа заявителя от заключения договора, еще не наступило. Внесение изменений в договор в ходе его исполнения действующим законодательством не запрещено. Доказательств отказа заказчика от заключения соглашения об изменении условий договора (в случае его заключения) при наличии на то оснований в материалах обращения нет.

На основании изложенного Комиссией Красноярского УФАС России подготовлено заключение от 21.02.2023 № 024/10/5-1050/2023, в соответствии с которым:

1. Сведения в отношении ООО «СофТранс» включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения договора.

2. Датой включения сведений в отношении ООО «СофТранс» в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в Единой информационной системе.

3.  Направить настоящее заключение руководителю ФАС России.

Письмом Красноярского УФАС России от 27.02.2023 (исх. № АГ/3206/23, вх.  28731-ЭП/23) заключение от 21.02.2023 № 024/10/5-1050/2023 вместе с материалами обращения направлено в ФАС России для дальнейшего принятия решения о включении сведений об ООО «СофТранс» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки и оценки заключения Красноярского УФАС России от 21.02.2023 № 024/10/5-1050/2023, а также материалов обращения, ФАС России издан приказ от 13.03.2023 № 126/23, в соответствии с пунктом 1.3 которого сведения об ООО «СофТранс» включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения ООО «СофТранс» в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: 

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, 

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом установлено, что срок на обращение в суд, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем соблюден. Подсудность рассмотрения дела Арбитражному суду Красноярского края определена в соответствии частью 2 статьи 36 АПК РФ.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

За нарушение установленных Законом № 223-ФЗ требований и принципов к участникам закупки, уклонившимся от заключения договоров, а также поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий договоров, предусмотрено применение ответственности в виде включения названных лиц федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации в реестр недобросовестных поставщиков (статья 5 Закона № 223-ФЗ).

Пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, соответствующие полномочия возложены на Федеральную антимонопольную службу. 

Во исполнение Закона № 223-ФЗ Правительством Российской Федерации принято Постановление от 22.11.2012 № 1211 (далее - Постановление № 1211), которым утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень сведений), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра), а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

В соответствии с пунктом 2 Правил направления сведений в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган, определенные в данном пункте сведения и документы.

В соответствии с пунктом 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке.

Согласно пункту 9 Правил ведения реестра, подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

В целях реализации пункта 8 Правил ведения реестра, ФАС России издан Приказ от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ № 164/13).

В соответствии с пунктом 1 названного Приказа, на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением № 1211.

В соответствии с пунктом 2.1. и с учетом пункта 2.4 Приказа № 164/13 комиссия территориального органа ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России. 

Суд отмечает, что принятое комиссией Красноярского УФАС России в соответствии с пунктом 2.1 Приказа № 164/13 заключение о наличии в действиях (бездействии) заявителя нарушения, являющегося основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков, и приказ Федеральной антимонопольной службы от 13.03.2023 № 126/23 в части включения информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 1.3) являются ненормативными правовыми актами, которые могут быть обжалованы в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанный вывод соответствует позиции суда, изложенный в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда по делу №А33-4972/2017 от 11.09.2017, оставленным без изменения в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа № Ф02-6736/2017 от 14.12.2017.

С учетом приведенных выше положений действующего законодательства, оспариваемое заключение принято комиссией уполномоченного органа в пределах предоставленных полномочий. Сведения в реестр недобросовестных поставщиков также включены уполномоченным на его ведение органом. Данные обстоятельства заявителем не оспариваются.

Заявитель в обоснование своих требований ссылается на наличие процессуальных нарушений, допущенных Красноярским УФАС России при рассмотрении обращения ОАО «РЖД» о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков. Так, заявитель указывает, что ООО «СофТранс» не было надлежащим образом уведомлено о месте и времени рассмотрения вопроса о включении общества в реестр, поскольку соответствующее уведомление направлено на прежний адрес местонахождения общества (666013, Иркутская область, Шелеховский район, р.п. Большой луг, ул. Шевченко, д. 19), в то время как с 17.05.2021 адресом местонахождения общества является: 664011, 

<

...> стр. 41, пом. 6).

Суд отмечает, что Правила направления заказчиком сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках), правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом № 223-ФЗ, регламентировано Постановлением № 1211. 

Ссылки заявителя на иные нормативные акты, регламентирующие порядок уведомления заявителя о заседании комиссии отклоняются судом как основанные на неверном применении норм права. Так, положения постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, на которые ссылается заявитель, на настоящие правоотношения не распространяются, поскольку указанным Постановлением утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, который принят в соответствии с частью 10 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Кроме того, согласно пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 вышеуказанное Постановление от 25.11.2013 № 1062 признано утратившим силу.

Ссылка заявителя на Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" также отклоняется судом поскольку указанный регламент не направлен на регулирование процедуры проверки сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211.

Между тем, Постановлением № 1211 порядок уведомления сторон о рассмотрении обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, направляемого заказчиком на основании статьи 5 Закона № 223-ФЗ, не регламентирован, конкретный способ уведомления не определен.

Из материалов дела следует, что уведомления антимонопольного органа от 06.12.2022 № ВМ-19726/22, от 19.12.2022 № ВМ/20530/22, от 16.01.2023 № ВМ/62/23 о рассмотрения обращения ОАО «РЖД» направлялись в адрес ООО «СофТранс» на адреса электронной почты ST3677@mail.ru, ninairk1@yandex.ru.  При этом, в ответ на уведомления антимонопольного органа от 06.12.2022, от 19.12.2022 обществом в адрес антимонопольного органа 12.12.2022, 12.01.2023 предоставлялись соответствующие документы и возражения, которые подписаны генеральным ООО «СофТранс». По мнению суда, указанное обстоятельство свидетельствует о том, что по указанным электронным адресам общество получает корреспонденцию. Каких-либо доказательств, указывающих на то, что общество, его законный представитель не имеют доступа к адресам электронной почты ST3677@mail.ru, ninairk1@yandex.ru и не получают по указанным адреса корреспонденцию, в материалы в дела не представлено, об их наличии не заявлено. 

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, с 17.05.2021 общество действительно зарегистрировано по адресу: 

<

...> стр. 41, пом. 6.

Согласно представленным в материалы дела  документам, уведомление от 16.01.2023 № ВМ/62/23 о рассмотрении обращения ОАО «РЖД» 21.02.2023 в 10 часов 00 минут  направлено ООО «СофТранс» по адресу: 666013, Иркутская область, Шелеховский район, р.п. Большой луг, ул. Шевченко, д. 19, который не соответствует адресу регистрации общества, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц. Вместе с тем, ответчиком в подтверждение доводов о надлежащем уведомлении общества представлен отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80090180120595, согласно которому отправление, адресованное ООО «СофТранс» принято в отделении связи 23.01.2023 и получено адресатом 31.01.2023. При этом, суд полагает, что само по себе направление корреспонденции по неактуальному адресу организации, учитывая  факт получения этой организации корреспонденции, не может свидетельствовать о ненадлежащем уведомлении общества о времени и месте рассмотрения обращения.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что материалами дела подтверждается факт надлежащего извещения общества о месте и времени рассмотрения обращения ОАО «РЖД», в связи с чем доводы заявителя в указанной части подлежат отклонению.

Суд отмечает, что лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом о закупках. При этом по смыслу приведенных выше положений уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 № 13- П, от 21.11.2002 № 15-П указал, что антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой оснований для незаключения договора, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства его незаключения поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, подлежащего применению в данном случае по аналогии, необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Следовательно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков может являться такое уклонение от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним, как лицом, признанным победителем конкурса и этими действиями (бездействием) нарушающим права заказчика относительно условий и срока исполнения договора. При этом указанные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Как установлено судом и следует из материалов настоящего дела, 10.02.2022 заказчиком ОАО «РЖД» в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки, начальная (максимальная) цена договора 4 754 823,60 руб., с НДС. Срок окончания подачи заявок 18.02.2022. На участие в закупке было подано 6 заявок, допущено к участию в закупке 4 заявки, победителем закупки, согласно протоколу от 10.03.2022 признано ООО СофТранс» с ценой договора 4 144 000 руб., с НДС.

Частями 3.19.2-3.19.4 закупочной документации предусмотрено, что договор заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения на сайтах итогового протокола, с использованием программно-аппаратных средств ЭТЗП и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника запроса котировок, с которым заключается договор, заказчика. Заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайтах направляет участнику, с которым заключается договор, проект договора с использованием программно-аппаратных средств ЭТЗП.

Заказчик в материалы обращения представил доказательства направления проекта договора участнику 21.03.2022. Итоговый протокол размещен в единой информационной системе 14.03.2022.

Согласно представленным участником пояснениям ООО «СофТранс» в адрес заказчика 15.03.2022 направлено письмо с просьбой рассмотреть возможность изменения (увеличения) цены договора на 30% по причине существенного увеличения цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и использования при исполнении договорных обязательств со ссылкой на  письмо Министерства строительства от 01.03.2022 № 7797-ИФ/09 «Об изменении условий заключенных контрактов на выполнение строительных работ из-за роста цен на строительные ресурсы».

28.03.2022 ООО «СофТранс» направило в адрес заказчика письмо от 28.03.2022, где указало на то, что расценки на строительные материалы в локальном сметном расчете № 00-02-0-00-01, составленном в уровне цен на IV квартал 2021 года не соответствуют уровню цен на настоящее время в более чем на 30%. В письме также указано, что в связи с невозможностью увеличить стоимость выполнения работ и в связи со сложившимися экономическими условиями в стране ООО «СофТранс» вынуждено отказаться от заключения договора.

Общество, заявляя о невозможности исполнения условий контракта на ранее предложенных условиях ввиду введения ограничительных мер, повлекших за собой существенное увеличение цен на комплектующие и материалы, ссылается на экспертное заключение  от 09.12.2022 № 017-44-00074, подготовленное Союзом «Торгово-промышленная палата Восточной Сибири (Иркутская область)», которые было также представлено в адрес Красноярского УФАС России в ходе рассмотрения обращения ОАО «РЖД».

Как следует из выводов эксперта, изложенных в вышеуказанном заключении (стр. 10-11 заключения), исполнение контракта «Выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Б, Б1, Б3, Б4, Б5, Б6) (извещение 32211120538), с учетом стоимости закупки необходимой продукции не представляется возможным в связи с увеличением стоимости данного товара при его закупке на территории как г. Красноярска, так и на всей территории Российской Федерации, средняя цена по которой значительно выше стоимости, заложенной в первоначальной смете по контракту «Выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Б, Б1, Б3, Б4, Б5, Б6) (извещение 32211120538). 

В таблице на стр. 9 Экспертного заключения № 017-44-00074 от 09.12.2022 на основании проведённого анализа цен и предложений к продаже товара, определено среднеарифметическое значение цены предложения по состоянию на 28.03.2022. Кроме того, согласно выводам эксперта на стр. 10 заключения в таблице определена цена реализации товара по локальному сметному расчету № 00-02-0-00-01, подготовленному на дату подачи ООО «СофТранс» заявки на участие в закупке (10.02.2022) и по состоянию на 28.03.2022, приведено процентное изменение цены материалов между сметой и данными рынка.

Таким образом, по мнению общества, представленное ООО «СофТранс» экспертное заключение № 017-44-00074 от 09.12.2022 подтверждает непрогнозируемый рост цен на материалы более чем на 27%-40%, на дату подведения итогов закупки (10.03.2022) и дату отказа участника закупки от подписания договора (28.03.2022), а также резкий рост цен на материалы в указанном периоде, что в свою очередь, свидетельствуют об отсутствии на стороне общества умысла и недобросовестного поведения, направленного на уклонение от заключения контракта.

Вместе с тем, суд критически относится к представленному заявителем экспертному заключению  от 09.12.2022 № 017-44-00074, поскольку указанное заключение не отвечает критерию проверяемости исходных данных.

Так, экспертное заключение датировано 09.12.2022, в то время как, датой отказа участника закупки от подписания договора является 28.03.2022. При этом, как следует из самого экспертного заключения, содержащиеся в нем выводы о невозможности выполнения договора в связи с увеличением стоимости товара, сделаны на основании находящейся в открытом доступе информации (сайты производителей и поставщиков) и полученной в ходе осуществления телефонных переговоров информации. При этом, ссылок на какие-либо первичные документы, содержащие сведения о стоимости товаров в период, отведенный для заключения договора по результатам закупки, экспертное заключение не содержит, как и не содержит доказательств актуальности и достоверности содержащейся в открытом доступе информации о ценах на строительные материалы, использованной для подготовки экспертного заключения, в том числе по состоянию на 28.03.2022.

Кроме того, суд полагает необоснованным произведенное экспертом сравнение сметной стоимости материалов (стоимость материалов по локальному сметному расчету № 00-02-0-00-01) с рыночной стоимостью материалов, поскольку указанные категории являются несопоставимыми.

Каких-либо иных доказательств, подтверждающих рост цен на строительные материалы, в рассматриваемый период, а также свидетельствующих о невозможности исполнения договора ввиду роста цен на строительные материалы, в адрес антимонопольного органа, а также в адрес суда не представлено. 

Кроме того, суд полагает, что рост рыночных цен субъект предпринимательской деятельности мог предвидеть при принятии решения участвовать в закупке и формировании ценового предложения. Изменение рыночных цен в сторону увеличения является естественным следствием экономических процессов. Участвуя в закупке, участник закупки должен быть готов к тому, что исполнение обязательств может повлечь несение убытков, а не получение прибыли. Кроме того, снижая цену контракта, участник закупки должен учитывать возможные риски, связанные, в том числе с ростом цен на товары, услуги, связанные с предметом контракта.

Кроме того, в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. 

Применительно к Закону № 223-ФЗ лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом. Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Таким образом, лицо, приняв решение об участии в закупке и подав соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с участием в закупочной процедуре. 

Сам по себе рост цен на строительные материалы не является обстоятельством, безусловно освобождающим от исполнения всех обязательств, тем более, что в рассматриваемом случае участник отказался от подписания договора письмом от 28.03.2022, не представив неопровержимых доказательств невозможности подписания и исполнения договора.

Кроме того, суд соглашается с ответчиками, что существенный рост цен на материалы относится к обстоятельствам, обуславливающим не невозможность заключить договор, а к оценке возможности его исполнения, тогда как соответствующее обязательство, в силу отказа заявителя от заключения договора, еще не наступило. Внесение изменений в договор в ходе его исполнения действующим законодательством не запрещается. Доказательства отказа заказчика от заключения соглашения об изменении условий договора (в случае его заключения) при наличии на то оснований отсутствуют.

Довод заявителя о том, что протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта сформирован и размещен на официальном сайте ЕИС 04.04.2022 с нарушением срока, установленного пунктом 2 части 6 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» судом отклоняется, поскольку рассматриваемая закупка проведена в соответствии с требования Закона № 223-ФЗ, положения 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в рассматриваемом случае неприменимы.

Ссылки заявителя на судебную практику судом отклоняются, поскольку указанные судебные акты по указанным заявителем делам приняты судами с учетом конкретных обстоятельств дела, которые не являются схожими с рассматриваемыми в настоящем деле и не являются преюдициальными для рассмотрения настоящего дела.

На основании изложенного, суд приходит к выводу об обоснованности выводов оспариваемого заключения и включения антимонопольным органом сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Из вышеизложенного следует, что заключение комиссии Красноярского УФАС России о наличии в действиях (бездействии) заявителя нарушения, являющегося основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков, и принятый на его основании приказ Федеральной антимонопольной службы от 13.03.2023 № 126/23 в части включения информации об ООО «СофТранс» в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 1.3) являются законными, обоснованными и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

На основании изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в том числе связанные с уплатой государственной пошлины по делу, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Судом установлено, что при обращении в арбитражный суд обществом по платежному поручению от 17.03.2023 № 211 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. по требованию о признании незаконным заключения Красноярского УФАС России ю от 21.02.2023 № 024/10/5-1050/2023.

В ходе судебного разбирательства судом принято уточнение заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании которого  в рамках настоящего дела судом рассмотрено два самостоятельных требования:

1. о признании незаконным подпункта 1.3. пункта 1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 13.03.2023 № 126/23 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ООО «СофТранс», уклонившегося от заключения договора с ОАО «РЖД» на выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Б, Б1, БЗ, Б4, Б5, Б6); 

2. о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 21.02.2023 № 024/10/5-1050/2023, по результатам которого принят подпункт 1.3. пункта 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 13.03.2023 № 126/23 в части включения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ООО «СофТранс», уклонившегося от заключения договора с ОАО «РЖД» на выполнение работ по ремонту нежилого здания (лит. Б, Б1, БЗ, Б4, Б5, Б6).

Так, в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче в арбитражные суды заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными размере государственной пошлины составляет для организаций - 3 000 рублей.

Таким образом, размер государственной пошлины определяется применительно к одному обжалуемому ненормативному правовому акту.

Следовательно, учитывая, что в рамках настоящего дела судом рассмотрено два самостоятельных требования о признании незаконными ненормативных правовых актов государственных органом, размер государственной пошлины, подлежащей уплате за рассмотрения судом настоящего дела составляет 6 000 руб.

С учетом изложенного, с ООО «СофТранс» подлежит взысканию в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СОФТРАНС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Д.А. Данилова