ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,  

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-17501/2023

г. Саратов

16 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2024 года.  Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2024 года.  

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи О.Н. Силаковой,  

судей – И.М. Заграничного, Н.В. Савенковой 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бусыгиной  А.Ю.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Мастер НК», г. Москва,  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 февраля 2024 года по делу   № А12-17501/2023  

по иску Ишимбайского муниципального унитарного предприятия  «Межрайкоммунводоканал» Республики Башкортостан, г. Ишимбай Ишимбайского  района Республики Башкортостан, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

к обществу с ограниченной ответственностью «АПП», г. Волгоград, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора,  общество с ограниченной ответственностью «Мастер НК», г. Москва,  

о замене товара ненадлежащего качества, без участия сторон, 

УСТАНОВИЛ:

Ишимбайское муниципальное унитарное предприятие «Межрайкоммунводоканал»  Республики Башкортостана (далее – истец, ИМУП «МРКВК» РБ) обратилось с иском в  Арбитражный суд Волгоградской области к обществу с ограниченной ответственностью  «АПП» (далее – ответчик, ООО «АПП») о замене некачественного товара, поставленного  по договору поставки от 13.09.2022 № 125/2022.  

Определением от 13.09.2023 Арбитражным судом Волгоградской области к участию  в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  

относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью  «Мастер НК» (далее – третье лицо, ООО «Мастер НК»).  

Решением от 02 февраля 2024 года по делу № А12-17501/2023 Арбитражный суд  Волгоградской области обязал ООО «АПП» в месячный срок со дня вступления решения  в законную силу произвести замену некачественного товара газоанализатора марки Altair  4XR зав. номер № 02020237XR, поставленного по договору поставки от 13.09.2022  

 № 125/2022, на аналогичный товар надлежащего качества; взыскать с ООО «АПП» в  пользу ИМУП «МРКВК» РБ судебные расходы по госпошлине 6000 руб., по оплате  судебной экспертизы 65000 руб.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ООО «Мастер НК»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт,  которым отказать в удовлетворении исковых требований.  

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом первой инстанции не принято  во внимание отсутствие обращений ответчика к третьему лицу при выявлении дефектов  товара. Материалы дела не содержат информацию о сервисном центре, в который  обращался ответчик. В определении суда первой инстанции о назначении судебной  экспертизы и приостановлении производства по делу не указано сведений об образовании  эксперта. Третье лицо не было извещено экспертом о проведении экспертизы. Экспертиза  не является надлежащим доказательством по настоящему спору, выполнено лицом, не  обладающим специальными познаниями.  

К апелляционной жалобе третьим лицом были приложены следующие документы:  копия руководства по эксплуатации газоанализатора переносного Altair 4XR, договора  поставки от 13.01.2021 № 01-21 (руководство и договор приложены к апелляционной  жалобе, поданной в электронном виде).  

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ), дополнительные доказательства принимаются  арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле,  обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено  ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.  

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  содержащимся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции» (далее - Постановление № 12), поскольку арбитражный суд апелляционной  инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся  в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении  вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к  апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у  лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой  инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным  причинам.  

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение  судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании  дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела  протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле,  в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся  оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе  не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.  

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны  добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, 4  допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные  

АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к  вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле,  представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться  с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2  статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).  

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать  доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в  порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции,  согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в  деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам,  не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268  АПК РФ).  

В настоящем случае, апеллянтом не приведено уважительных причин,  свидетельствующих о невозможности предоставления указанных документов в суд первой  инстанции, учитывая, что определение Арбитражного суда Волгоградской области от  13.09.2023, которым суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО  «Мастер НК», получено последним 25.09.2023, с указанной даты у ООО «Мастер НК»  имелось достаточное количество времени для направления в суд своих возражений с  приложением соответствующих документов.  

При таких обстоятельствах, документы, приложенные к апелляционной жалобе, не  подлежат приобщению к материалам дела.  

ИМУП «МРКВК» РБ представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором  истец возражает против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции  законным и обоснованным.  

ООО «Мастер НК» заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии  заявителя. Ходатайство судебной коллегией удовлетворено.  

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не  обеспечили, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим  образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, части 1 статьи 122, части 1 статьи 123, части 1  статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что  подтверждается отчетом о публикации судебных актов от 16.03.2024.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие сторон, надлежащим образом  извещенных о времени и месте судебного разбирательства.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.  

В обоснование иска истец указывает, что 13.09.2022 между истцом и ответчиком  был заключен договор поставки № 125/2022 товара газоанализатора марки Altair 4XR  зав.номер № 02020237XR. Товар был поставлен, что следует из товарной накладной от  23.09.2022 № 1200, и оплачен покупателем.  

По условиям п. 4.1.1 продавец обязан передать покупателю товар надлежащего  качества и в обусловленном договором ассортименте. Качество и комплектность товара  должны соответствовать ГОСТ, ТУ, принятым для данного вида товара, образцам товара.  

В соответствии с п. 4.3 устранение недостатков, поставка недостающего или замена  негодного товар осуществляется поставщиком на основании письменной претензии  покупателя.  

В ходе эксплуатации товара спустя месяц после поставки прибор перестал  включаться, зарядное устройство не реагировало.  

По результатам проверки товара специалист сервисного центра дал заключение об  отсоединении контактов аккумулятора.  

После получения истцом товара из сервисного центра диагностики, при включении  газоанализатора обнаружена ошибка исправности сенсора.  

По обращению истца ООО «ГАЗ-лаб» проведена проверка прибора, дано  заключение в виде акта от 15.03.2023 № Д002 о наличии неисправности сенсора О2 (на газ  не реагирует, окисление на контактах). В связи с выявленными дефектами использование  прибора невозможно.  

Пунктом 4.1.3 договора установлен гарантийный срок на поставленный товар,  равный 12 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки товара ( товарной накладной).  

Истец направил ответчику претензии по качеству товара от 22.03.2023 № 388 и от  19.05.2023 № 732.  

Ответчик письмами от 21.04.2023 № 183, от 16.06.2023 № 215 отказал в замене  товара.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с  настоящим иском.  

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными,  соответствующими представленным доказательствам и действующему законодательству,  и не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.  

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ), в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить  в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество,  выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия,  а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.  Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями  обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких  условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно  предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных законом.  

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец,  осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в  обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для  использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с  личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.  

Общие требования к качеству поставляемого товара определены статьей 469 ГК  РФ, согласно пунктам 1, 2 которой продавец обязан передать покупателю товар, качество  которого соответствует договору купли-продажи.  

Согласно пункту 3 статьи 477 ГК РФ, если на товар установлен гарантийный срок,  покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при  обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому  поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования,  предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик,  получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без  промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.  

Согласно пункту 1 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения  требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков,  которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или  выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других  подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения  договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;  потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.  

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки  товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар  

ненадлежащего качества, вправе потребовать от продавца безвозмездного устранения  недостатков товара в разумный срок. Пунктом 2 статьи 476 ГК РФ предусмотрено, что в  отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец  отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его  передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром  или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.  

Согласно абзацу третьему пункта 2 статьи 475 ГК РФ покупатель вправе  потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору,  в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения  неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без  несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо  проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков).  

Применительно к возникшему спору покупатель должен доказать существенность  недостатков, а продавец - подтвердить факт возникновения недостатков уже после  передачи товара покупателю вследствие событий, предусмотренных в пункте 2 статьи 476  ГК РФ. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые  оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).  

В рассматриваемом случае, факт поставки истцу товара и его принятие  покупателем подтверждаются материалами дела, ответчиком не оспариваются, недостаток  спорного оборудования был выявлен в пределах установленного гарантийного срока, и  претензия о неисправности оборудования предъявлена также в течение гарантийного  срока.  

Определением от 03.11.2023 судом первой инстанции была назначена судебная  экспертиза, проведение экспертизы которой поручено эксперту АНО Региональное Бюро  Экспертиз - ФИО1  

Экспертом в заключении указано, что причиной неработоспособности  газоанализатора является явный дефект производственного характера сенсоров,  образовавшийся в процессе нарушения технологии при производстве сенсоров и  проявившийся во время эксплуатации в виде разгерметизации корпусов и излития  наполнения - электролита на системную плату газоанализатора.  

Выявленный недостаток товара является существенным и устраняется заменой  неисправного товара на работоспособный товар.  

Исходя из анализа совокупности установленных по рассматриваемому спору  обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при разрешении  вопроса относительно возможной причинно-следственной связи между имеющимся  дефектом и нарушением истцом условий эксплуатации, экспертом ФИО1  сделан вывод о том, что выявленный дефект не мог возникнуть вследствие неправильных  условий эксплуатации. Данный вывод полностью соотносится с выводами эксперта.  

ООО «Мастер НК» не согласилось с выводами эксперта и суда первой инстанции,  считает экспертное заключение ненадлежащим доказательством по настоящему спору,  поскольку:  

- в определении о назначении экспертизы не указаны сведения об образовании  эксперта, его специальности, стаже и занимаемой должности;  

- третье лицо было лишено права присутствия на экспертном осмотре, в связи с  тем, что не было извещено экспертным учреждением о проведении экспертизы;  

- эксперт, проводивший экспертизу не имеет соответствующую квалификацию в  области метрологии и измерительной техники, в связи с чем ему не могло быть поручено  проведение настоящей экспертизы;  

- фотографии газоанализатора сделаны не в полном объеме; 

- в перечисленной литературе не указана специальная литера, применимая к  газоанализаторам, более того при проведении экспертизы не использовалось руководство  по эксплуатации газоанализатора марка Altair 4 XR.  

По мнению апеллянта, суд нарушил порядок назначения судебной экспертизы,  поскольку не указал сведения об образовании, специальности, стаже работы, занимаемой  должности эксперта.  

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд  назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле.  

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы  арбитражный суд выносит определение.  

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения  экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного  учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед  экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в  течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено  заключение в арбитражный суд (ч. 4 ст. 82 АПК РФ).  

В силу разъяснений п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об  экспертизе» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 23) Кодекс не относит  определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы  в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения  по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта,  которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 2 ст. 188 Кодекса).  

Определением от 03.11.2023 Арбитражный суд Волгоградской области назначил  экспертизу по настоящему спору. Из определения следует, что истец заявил ходатайство о  назначении экспертизы и просил поручить проведение экспертизы либо Автономной  некоммерческой организации Региональное Бюро экспертиз либо Автономной  некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и  исследований». Мотивированных отводов экспертам данных организаций не заявлено. В  судебном заседании были исследованы документы, содержащие сведения об экспертных  организациях, в частности сведения, касающиеся профессиональных данных экспертов,  сроках и стоимости проведении экспертизы.  

В материалах дела имеется следующие документы, подтверждающие  квалификацию эксперта – диплом по специальности авиационные двигатели,  удостоверение Торгово-промышленной палаты Российской Федерации о том, что эксперт  обладает теоретическими знаниями, необходимыми для проведения экспертизы по  направлению «Экспертиза оборудования, сырья и материалов», дипломы о  профессиональной переподготовке по квалификации эксперт-трасолог, строительно-техническая экспертиза.  

Таким образом, в материалах дела имеются достаточные доказательства для вывода  о наличии у эксперта специальных познаний.  

Податель апелляционной жалобы указывает на отсутствие в реестрах,  размещенных на официальном сайте Торгово-промышленной палаты Российской  Федерации сведений об эксперте ФИО1  

Судебная коллегия ознакомилась с информацией, размещенной на сайте Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, и установила отсутствие реестра  экспертов по направлению «Экспертиза оборудования, сырья и материалов». Отсутствие  на сайте Торгово-промышленной палаты Российской Федерации информации не является  безусловным доказательством не получения экспертом удостоверения Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. Иных доказательств в обоснование  заявленного довода податель апелляционной жалобы не предоставил.  

 Доводы о том, что в определении о назначении экспертизы не указаны сведения об  образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности эксперта, подлежат  отклонению, поскольку в материалах дела имеются все необходимые сведения об  

экспертной организации и эксперте, которому поручено проведение исследования,  отсутствие сведений о стаже названного лица не является основанием для безусловной  отмены обжалуемого судебного акта.  

Из исследовательской части экспертного заключения (т.1, л.д. 71-80) следует. 

При проведении осмотра оборудования выявлено, что на корпусе устройства и его  комплектующих имеются незначительные следы эксплуатации в виде мелких царапин и  потожировых пальцевых отпечатков. Изменение геометрии устройства, сколов и вмятин  на элементах корпуса и дисплее газоанализатора, которые могут образоваться из-за  внешних сверхнормативных механических воздействий, ударов или падений и способных  вызвать утрату работоспособности устройства, на момент проведения осмотра - не  выявлено (см. Фото 3-4).  

После нажатия и удерживания кнопки включения, газоанализатор включился, ПО -  загрузилось и на дисплее выявилась неисправность устройства в виде ошибки показателей  сенсоров (их отсутствии - согласно руководства пользователя) (см. Фото 6).  

На момент проведения исследований, экспертом выявлено, что:  

- газоанализатор Altair 4XR, с заводским номером 02020237XR - находится в  неработоспособном состоянии, неработоспособность устройства выражается в виде  ошибки показателей сенсоров;  

- проводная зарядка на момент проведения исследований производится корректно; - ненормативного нагрева корпуса устройства не выявлено. 

Для проведения дальнейшего исследования и определения технического состояния  внутренних элементов оборудования, была произведена разборка корпуса устройства и  извлечение датчиков из их штатных мест (см. Фото 7).  

При осмотре контактов системной платы, модуля дисплея с применением лупы  криминалистической 10-ти кратного увеличения, экспертом выявлено:  

- явно выраженные следы электрохимической коррозии поверхности системной  платы и контактов сенсоров COH2S и 02;  

- индикаторы влажности на сенсорах, реагирующие на воду - в исправном, не  измененном состоянии, белого цвета, что свидетельствует об отсутствии повышенной  влажности внутри корпуса устройства;  

- на поверхности системной платы, в месте установки сенсоров C0H2S и 02 и на  поверхности самих сенсоров - выявлено наличие желеобразной бесцветной субстанции  (химического реагента наполнения сенсоров - электролита);  

- выявлены локальные участки разбухания и расслоения материала системной  платы, в месте установки сенсоров СО H2S и 02 (см. Фото 8-9-10-11-12).  

После проведения исследования состояния внутренних элементов устройства,  газоанализатор был собран в комплекте с установленными на нем ранее элементами  производителя и для исключения ошибок в проведенных исследованиях, была  произведена попытка вновь включить оборудование.  

Газоанализатор включился, ПО загрузилось и вновь выявилась его  неработоспособность в виде ошибки показателей сенсоров (см. Фото 6).  

На дисплее газоанализатора, при его включении, высвечивается надпись: «ERROR  SENSOR» по показаниям датчиков 02, СО H2S, что согласно руководства пользователя  означает отсутствие датчиков, хотя датчики установлены в оборудование в заводском  исполнении.  

На момент проведения исследований, выявлены следующие недостатки, признаки  неработоспособности оборудования:  

- при включении газоанализатора, на дисплее высвечивается надпись: «ERROR  SENSOR» по показаниям датчиков 02, СО H2S;  

- на поверхности системной платы и контактов сенсоров СО H2S и 02 - явно  выраженные следы электрохимической коррозии;  

- на поверхности системной платы и в местах установки сенсоров C0H2S и 02 и на  поверхности самих сенсоров - выявлено наличие желеобразной бесцветной субстанции  (химического реагента наполнения сенсоров СО H2S и 02 - электролита);  

- выявлены локальные участки разбухания и расслоения материала системной  платы, в месте установки сенсоров СО H2S и 02.  

Сенсоры 02, СО H2S, показывающие содержание кислорода, сероводорода и  оксида углерода в окружающей среде - электрохимические, т.е. в своем составе содержат  электролит.  

Электролит - вещество, которое проводит электрический ток вследствие  диссоциации на ионы, что происходит в растворах и расплавах, или движения ионов в  кристаллических решётках твёрдых электролитов. Примерами электролитов могут  служить кислоты, соли и другие агрессивные жидкости.  

Попадание электролита на внутренние части электронного оборудования, с  образованием остаточных следов от залития на поверхности системной платы, даже при  удалении и высыхании жидкости, в связи с замыканиями контактов и ускоренной  коррозией токопроводящих дорожек в системной плате, обусловленными активными  электрохимическими реакциями в электронных устройствах - приводит к  неработоспособности электронной схемы устройства.  

Учитывая следующие, выявленные на момент проведения исследования, факторы  которые могут повлиять на работоспособность устройства:  

- отсутствие влияющих на работоспособность газоанализатора следов нарушения  правил эксплуатации,  

- следы от ударов, падений, трещины в корпусе, следы от сторонних  механических воздействий на устройстве в целом - отсутствуют;  

- зарядка устройства производится исправно комплектным зарядным  устройством, соответственно контроллер зарядки работоспособен и регулирует рабочую  потребность зарядки аккумулятора, на дисплее отражается процесс зарядки,  

- индикаторы влажности на датчиках без повреждений и изменений (белого  цвета),  

- отсутствие следов постороннего вмешательства в конструкцию устройства, 

- при включении газоанализатора, высвечивается надпись: «ERROR SENSOR» по  показаниям датчиков 02, СО H2S,  

- на поверхности системной платы и контактах сенсоров СО H2S и 02 - явно  выраженные следы электрохимической коррозии,  

- на поверхности системной платы и в местах установки сенсоров СО H2S и 02 и на  поверхности самих сенсоров - выявлено наличие желеобразной бесцветной субстанции  (химического реагента наполнения сенсоров - электролита),  

- выявлены локальные участки разбухания и расслоения материала системной  платы, в месте установки сенсоров СО H2S и 02,  

Методом исключения экспертом принято, что причиной возникновения  неисправности газоанализатора Altair 4XR, с заводским номером 02020237XR, в виде  неработоспособности и ошибки показания датчиков 02, СО H2S, является явный дефект  производственного характера сенсоров 02, СО H2S, образовавшийся в процессе  нарушения технологии при производстве сенсоров 02, СО H2S и проявившийся во время  его эксплуатации в виде разгерметизации их корпусов и пролития их наполнения -  электролита на системную плату газоанализатора.  

На основании результатов исследования, экспертом сделан вывод, что причиной  возникновения выявленного дефекта газоанализатора Altair 4XR, с заводским номером  02020237XR, в виде невозможности его использования, в силу его конструктивных и  эксплуатационных особенностей, является попадание агрессивной жидкости  (электролита) вытекшего из сенсоров 02, СО H2S на поверхность системной платы,  которая привела к коррозии деталей электронной схемы системной платы и выходу ее из  строя, что можно квалифицировать как дефект производственного характера.  

Выявить относится исследованная системная плата и датчики к категории «б/у»  или установлены впервые, экспертными методами не представляется возможным, по  причине отсутствия фиксирующих деталей разрушаемых пломб, наклеек или фиксаторов - установка пломб не предусмотрена производителем оборудования.  

Вопреки доводу апелляционной жалобы экспертом было проведено полное  обследование газоанализатора Altair 4XR и механических повреждений установлено не  было.  

На странице 5 экспертного заключения (пункт 25) указано, что экспертом при  проведении экспертизы использовались - интернет сайты: https://toolb.ru/goods/Altair4X-C5H 12-gazoanalizator, https://vvvvw.industrialsafetyproducts.com/msa-10106729-xcell-o2- sensor-for-altair-4x-4xr-and-5x-models-oxygen/, https://gazoanalit.ru/catalog/perenosnye/altair4xr/#riles-docs (на указанном сайте размещено руководство по эксплуатации  газоанализатора Altair 4XR).  

Таким образом, при проведении экспертизы экспертом принято во внимание  руководство по эксплуатации.  

Не указание в экспертном заключении специальной литературы, перечисленной  ООО «Мастер НК» не свидетельствует о ненадлежащем проведении экспертизы.  

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в  обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или  комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза,  проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.  

Основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение  сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах  эксперта или комиссии экспертов.  

Однако в рассматриваемом случае оснований считать недостоверными выводы  эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется.  

В качестве эксперта привлечено лицо, обладающее специальными познаниями,  которое были необходимы для дачи заключения по поставленным судом вопросам,  экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1  статьи 86 АПК РФ.  

Заключение эксперта выполнено полно, не содержит неточности и неясности в  ответе на поставленные вопросы, выводы экспертов являются однозначными, не носят  вероятностного характера, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют  сомнения в обоснованности заключения эксперта.  

Несогласие третьего лица с выводами судебной экспертизы не является основанием  для назначения повторной экспертизы.  

Доводы третьего лица о том, что ООО «Мастер НК» не было извещено экспертом  надлежащим образом о дате и времени осмотра объекта исследования, оценены судебной  коллегией и отклонены в силу следующего.  

Согласно части 2 статьи 83 АПК РФ лица, участвующие в деле, могут  присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое  присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться  в ход исследований.  

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 11 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об  экспертизе» при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24  Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной  деятельности в Российской Федерации» судам необходимо исходить из того, что лица,  участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при  проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица,  участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения  экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает,  

возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не  помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле,  при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.  

Исходя из изложенного, присутствие при проведении экспертизы лиц,  участвующих в деле, является правом, реализация которого поставлена в зависимость от  волеизъявления самого лица, участвующего в деле, выраженного в подаче в суд  соответствующего ходатайства.  

Сведений о персональном извещении ООО «Мастер НК» в дело представлено не  было.  

Вместе с тем, применительно к положениям части 3 статьи 270 АПК РФ  апелляционный суд находит, что отсутствие отдельных участвующих в деле лиц при  проведении экспертом исследований само по себе не опровергает достоверность  заключения эксперта и правильность его выводов. Предоставленные экспертом  материалы, произведенный им осмотр газоанализатора Altair 4XR позволил эксперту  сделать определенные и однозначные выводы по поставленным судом вопросам. ООО  «Мастер НК» не доказано, что неизвещение последнего о проведении осмотра  газоанализатора Altair 4XR повлияло на достоверность и правильность выводов эксперта.  

ООО «Мастер НК» обратилось с ходатайством о приобщении к материалам дела  заключения специалиста от 20.03.2024 № 13-03/24. В обосновании невозможности  предоставления данного доказательства, заявитель указал, что не является экспертным  учреждением и для рецензирования экспертизы потребовалось время для того, чтобы  найти эксперта, получить копию экспертизы из материалов дела, изыскать денежные  средства для оплаты.  

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ), дополнительные доказательства принимаются  арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле,  обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено  ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.  

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации № 12 от 30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции» поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи  268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и  дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности  принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или  отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего  доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не  представил их по независящим от него уважительным причинам.  

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное  отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об  истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в  материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом,  участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных  заявлениях, касающихся оценки доказательств.  

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является  основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.  

Мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом  апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало  невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от  него, и суд признает эти причины уважительными, а также если судом первой инстанции  было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить  основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в  

то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом  апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований,  предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса  являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной  инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного  постановления.  

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65  АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения  апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать  требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности  представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению  арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной  жалобы по существу.  

О принятии новых доказательств либо об отказе в их принятии арбитражный суд  апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного  судебного акта) с указанием мотивов его вынесения.  

 Экспертное заключение в материалы дело поступило 08.12.2023, было  отсканировано судом первой инстанции и размещено в информационной системе  кад.арбитр 15.12.2023.  

Таким образом, с 08.12.2023 ООО «Мастер НК» могло ознакомиться с экспертным  заключением.  

После поступления экспертного заключения производство по делу было  возобновлено, судебное заседание было назначено на 18.01.2024, отложено на 31.01.2024.  У третьего лица было больше месяца на ознакомление с материалами дела и подготовку  заключения специалиста, вместе с тем указанное заключение ООО «Мастер НК» готовит  и представляет в материалы дела через три месяца после проведения экспертизы.  Ходатайство об ознакомлении с материалами дела, будучи извещенным надлежащим  образом, третье лицо подает только 20.02.2024.  

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления  последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.  

Заявитель апелляционной жалобы не обосновал причины, объективно  препятствовавшие ему представить заключение специалиста в суд первой инстанции и  заявить ходатайство о приобщении документов при рассмотрении спора в суде первой  инстанции. Суд апелляционной инстанции полагает, что представленное заключение  специалиста является новым доказательством, и в соответствии со статьей 268 АПК РФ,  пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» не  может являться дополнительным доказательством при рассмотрении дела в суде  апелляционной инстанции.  

Судебная коллегия также отмечает, что представленное заключение специалиста  повторяет доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобы.  

При таких обстоятельствах, на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ ходатайство о  приобщении вышеуказанного заключения подлежит отклонению, указанный документ не  подлежит приобщению к материалам дела, а также оценке судом апелляционной  инстанции.  

Нарушение ООО «АПП» порядка обращения к ООО «Мастер НК» при  обнаружении дефектов товара в рамках настоящего спора правового значения не имеет.  

В материалах дела содержатся достаточные доказательства, позволяющие  установить причину возникновения в товаре заявленного недостатка, в том числе,  заключение эксперта, доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств,  исключающих ответственность продавца за недостатки товара, в материалах настоящего  дела отсутствуют, а доводы ответчика о возникновении недостатков товара вследствие  

ненадлежащей эксплуатации истцом (механическое воздействие), не подтверждены  конкретными доказательствами, основаны на предположениях. Суд первой инстанции  правомерно счел требование истца о замене товара подтвержденным материалами дела,  обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.  

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все  существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая  правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и действующему законодательству.  

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы  проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы  юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли на  обоснованность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции.  

Несогласие заявителя жалобы с оценкой судом представленных доказательств и  сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам дела не  может являться основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.  

Таким образом, правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и  отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.  

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не  имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с  положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены судом  первой инстанции по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной  жалобе относятся на ее заявителя.  

В соответствии с частью 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации постановление, выполненное в форме электронного документа,  направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном  порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме  ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.  

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 февраля 2024 года по делу 

 № А12-17501/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского  округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий О.Н. Силакова  

Судьи И.М. Заграничный  

 Н.В. Савенкова