, №09АП-88213/2023

Дело № А40-116070/23

г. Москва

29 января 2024 года

Резолютивная часть постановления оглашена: 23 января 2024 года

Полный текст постановления изготовлен: 29 января 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2023 по делу № А40-116070/23

по иску Министерства обороны Российской Федерации (119019, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.02.2003, ИНН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (121151, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Дорогомилово, ФИО2 наб., д. 23А, помещ. 1, ком. 39, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.04.2020, ИНН: 

<

***>)

о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Концессионному соглашению от 01.07.2021 №370/7/КС-4

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по доверенности от 10.10.2022, ФИО4 по доверенности от 11.10.2022,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 20.02.2023. 

 

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (далее – ответчик) о взыскании штрафа в размере 1 241 000 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по концессионному соглашению от 01.07.2021 № 370/7/КС-4, штрафа в размере 888 000 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по концессионному соглашению от 01.07.2021 № 370/7/КС-5.

Решением от 01.11.2023 с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана сумма штрафа в размере 425 800 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2023 по делу № А40-116070/2023 в части требований, в удовлетворении которых отказано, отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Минобороны России в полном объеме.

Ответчик в апелляционной жалобе просит суд решение суда первой инстанции отменить и прекратить производство по делу.

В судебном заседании апелляционного суда стороны поддержали доводы апелляционных жалоб.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО «Инвестиционная Сервисная Компания» (концессионер) и Министерством обороны Российской Федерации (концедент) заключено концессионное соглашение № 370/7/КС-5 от 01.07.2021 в отношении объекта «Система теплоснабжения объектов Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Ульяновской области».

Согласно предмету данного концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет привлеченных средств создать и (или) реконструировать в соответствии с приложением № 3 «Здания и основные мероприятия по созданию и (или) реконструкции объектов теплоснабжения (котельная), входящих в состав объекта концессионного соглашения» (далее - здание) имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту (далее - объект концессионного соглашения) и осуществлять с использованием (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии и осуществлению горячего водоснабжения в границах дислокации объектов системы теплоснабжения Минобороны России, расположенных на территории Ульяновской области.

Согласно пункту 8.12 концессионного соглашения концессионер обязан предоставить безотзывную банковскую гарантию, которая должна быть непередаваемой и соответствовать иным требованиям, предусмотренным Приложением № 11 «Требования к банковской гарантии» к Концессионному соглашению и 

постановление

м Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 № 1188 «Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем».

Согласно пункту 8.13 в банковской гарантии должен быть указан срок, на который она выдана, в случае ее предоставления на весь срок действия концессионного соглашения, а также должно содержаться указание на срок предоставления новой банковской гарантии, в случае ее предоставления на каждый год в течение установленного в решении о заключении концессионного соглашения срока ее предоставления. Согласно пункту 8.14 в банковской гарантии должна быть указана сумма, подлежащая выплате в каждом году обеспечения исполнения обязательств, рассчитанная в виде процентного значения (в размере 5%) предельного размера расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Согласно иску, в нарушение пункта 8.12 концессионного соглашения концессионер не предоставил банковскую гарантию. Согласно пункту 12.1 концессионного соглашения, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации и концессионным соглашением.

Пунктом 12.10 концессионного соглашения предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, в том числе регистрации объектов недвижимости, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, размер штрафа устанавливается в размере 0,5% от суммы предельного размера расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и составляет 888 000 руб.

В соответствии с пунктом 4.13 концессионного соглашения и приложением № 8 к концессионному соглашению предельные размеры расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в 2021-2023 годах в общем размере составляют 177 600 000 руб.

Минобороны России в адрес ООО «ИСК» направлена претензия от 07.11.2022 № 20778/4050, №207/8/4050.1 с требованием уплаты штрафных санкций за неисполнение обязательств по концессионному соглашению от 01.07.2021 № 370/7/КС-5 на сумму 888 000 руб., которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Также между ООО «Инвестиционная Сервисная Компания» (концессионер) и Министерством обороны Российской Федерации (концедент) заключено концессионное соглашение № 370/7/КС-4 от 01.07.2021 в отношении объекта «Система теплоснабжения объектов Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Саратовской области».

Согласно предмету данного концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет привлеченных средств создать и (или) реконструировать в соответствии с приложением № 3 «Здания и основные мероприятия по созданию и (или) реконструкции объектов теплоснабжения (котельных), входящих в состав объекта концессионного соглашения» (далее - здание) имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту (далее - объект концессионного соглашения) и осуществлять с использованием (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии и осуществлению горячего водоснабжения в границах дислокации объектов системы теплоснабжения Минобороны России, расположенных на территории Саратовской области.

Согласно пункту 8.12 концессионного соглашения концессионер обязан предоставить безотзывную банковскую гарантию, которая должна быть непередаваемой и соответствовать иным требованиям, предусмотренным приложением № 11 «Требования к банковской гарантии» к концессионному соглашению и постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 № 1188 «Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем».

Согласно пункту 8.13 в банковской гарантии должен быть указан срок, на который она выдана, в случае ее предоставления на весь срок действия концессионного соглашения, а также должно содержаться указание на срок предоставления новой банковской гарантии, в случае ее предоставления на каждый 1 год в течение установленного в решении о заключении концессионного соглашения срока ее предоставления.

Согласно пункту 8.14 в банковской гарантии должна быть указана сумма, подлежащая выплате в каждом году обеспечения исполнения обязательств, рассчитанная в виде процентного значения (в размере 5%) предельного размера расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Согласно иску в нарушение пункта 8.12 концессионного соглашения концессионер не предоставил банковскую гарантию. Согласно пункту 12.1 концессионного соглашения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации и концессионным соглашением.

Пунктом 12.10 концессионного соглашения предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, в том числе регистрации объектов недвижимости, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, размер штрафа устанавливается в размере 0,5% от суммы предельного размера расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и составляет 241 000 руб.

В соответствии с пунктом 4.13 концессионного соглашения и приложением № 8 к концессионному соглашению предельные размеры расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения 2021-2024 годах в общем размере составляют 248 200 000 руб.

Минобороны России в адрес ООО «ИСК» направлена претензия от 07.11.2022 № 207/8/4049, 207/8/4049.1 с требованием уплаты штрафных санкций за неисполнение обязательств по Концессионному соглашению от 01.07.2021 № 370/7/КС-4 на сумму 1 241 000 руб., которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Усматривая основания для взыскания штрафов, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее -объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Существенные условия концессионного соглашения приведены в пункте 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ. В соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ существенным условием концессионного соглашения являются также способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

По смыслу пункта 3 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязанность по выплате указанной в нем денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение его условий, то есть в результате соответствующего изменения или расторжения договора (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа (изменения условий обязательства) первоначальное обязательство прекращается или изменяется и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы.

Положениями статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Расчет суммы штрафа, представленный истцом, составлен в соответствии с условиями договоров и фактическими обстоятельствами дела, в связи с чем, принимается судом во внимание. Факт нарушения ответчиком условий договора подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, доказательств надлежащего исполнения обязательств ответчиком в материалы дела не представлено.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции, исходя из фактических обстоятельств дела, оценивая соразмерность заявленной к взысканию суммы возможным финансовым последствиям для каждой из сторон, пришел к выводу о наличии оснований для снижения штрафа, при этом доводы апелляционной жалобы истца отклоняются как несостоятельные применительно к ст. 333 ГК РФ, п. 69, 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, абзацу 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Доводы ответчика апелляционным судом отклоняются, поскольку согласно части  2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

На основании части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ обязательному включению в текст концессионного соглашения в числе прочих подлежит условие о размерах, условиях, порядке и сроках выплаты неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.

Как указано в п. 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ,  другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (ст.ст. 3, 422 ГК РФ).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (часть 5 статьи 10, часть 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Факт нарушения концессионером обязательств по предоставлению концеденту банковской гарантии ответчиком не отрифается (письмо ООО «КГК» от 26.09.2022 №03/22).

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 № 1188 «Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в        случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем» и п. 8.12 - 8.14 концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения Министерства обороны      Российской Федерации, расположенных на территории Ульяновской, Саратовской, областей (далее - КС), общество с ограниченной ответственностью «Концессионная группа компаний» (далее - концессионер) обязан предоставить безотзывную банковскую гарантию, которая должна содержать срок, на который она выдана в случае ее предоставления на весь срок действия КС, а также срок предоставления новой банковской гарантии в случае ее предоставления каждый год в течение установленного в решении о заключении КС срока ее предоставления.

Кроме того, в банковской гарантии должна быть указана сумма, подлежащая выплате в каждом году обеспечения исполнения обязательств, рассчитанная в виде процентного значения предельного размера расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Пунктом 3 приложения № 11 к концессионным соглашениям установлен срок в 1 год, на который выдается банковская гарантия. При этом банковская гарантия подлежит ежегодной замене или продлению в течение срока действия КС с учетом корректировки суммы банковской гарантии в зависимости от суммы обязательств концессионера по его расходам на создание объекта КС, установленным на соответствующий период действия банковской гарантии. С учетом изложенного, концессионер обязан был принять меры для продления срока действия банковской гарантии по концессионным соглашениям.

В рамках подготовки к заключению концессионных соглашений концессионеру была предоставлена возможность изучить и проанализировать документы, характеризующие деятельность передаваемых объектов теплоснабжения Минобороны России (далее - объекты), организован допуск на объекты, планируемых к включению в концессионные соглашения. В результате проведенных мероприятий КС были заключены, сформирована финансово-тарифная модель (далее - ФТМ), определены сроки окупаемости и тарифы.

В соответствии с технико-экономическими показателями, указанными в КС первоочередными мероприятиями, позволяющими существенно снизить затраты и обеспечить достаточный уровень валовой выручки, должны стать инвестиции, направленные на снижение затрат.

На период модернизации объектов в целях покрытия кассового разрыва концессионер, в соответствии с утвержденной ФТМ, должен был обеспечить свою деятельность кредитным займом. Отсутствие инвестиций на модернизацию и кредитных займов на покрытие кассовых разрывов привело концессионера к невосполнимым убыткам, которые он пытаете, компенсировать за счет увеличения тарифа по нерегулируемым котельным, тем самым увеличивая расходы бюджетных средств на отопление объектов, что делает суть КС лишенным смысла и экономического эффекта.

Вместе с тем доля нерегулируемых котельных в составе общей выручки составляет 20-25% и не является определяющей, а меры по законному решению проблем (увеличение срока КС, изменение долгосрочных параметров регулирования) концессионером не предпринимаются.

ФГБУ «Центральное жилищно-коммунальное управление» Минобороны России заключены с концессионером контракты на покупку тепловой энергии для нужд отопления, горячего водоснабжения. Оплата за услуги теплоснабжения производится учреждением своевременно и в полном объеме.

Доводы ответчика о том, что убыточные финансовые показатели сложились вследствие невыполнения Минобороны России обязанностей концедента и нарушения требований статьи 20 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О Концессионных соглашениях», не имеют правового значения в рамках настоящего дела.

Так, ответчик в рамках дела №А40-143010/2022 обращался за взысканием с Минобороны России убытков по недополученной валовой выручке в рамках концессионного соглашения по Саратовской области. Определением от 07.09.2022 по делу №А40-143010/2022 в связи с отказом от иска производство по делу прекращено.

В рамках дела №А40-141148/22 по иску ООО «ИСК» к Минобороны России о взыскании убытков по недополученной валовой выручке в размере 7 150 335 руб. 29 коп по концессионному соглашению на территории Ульяновской области также принят судом отказ истца от исковых требований, производство по делу прекращено определением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2022.

Данные доводы ответчика относятся к предметам доказыванию в рамках указанных дел, производство по которым прекращено и не подлежат исследования в рамках настоящего дела.

ООО «ИСК», являясь профессиональным участником гражданского оборота, не подтвердило реальное совершение им действий, направленных на исполнение условий концессионного соглашения, не привел обстоятельств, указывающих на его стремление устранить допущенные нарушения, при добросовестном, разумном и осмотрительном осуществлении гражданских прав. Следовательно, установленная частью 2 статьи 401 ГК РФ презумпция ответчиком не опровергнута.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Основания для прекращения производства по делу, вопреки доводам апелляционной жалобы ООО «ИСК», отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу                                  части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2023 по делу № А40-116070/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                   А.Б. Семёнова

 

Судьи                                                                                                            В.И. Тетюк

 

Е.Е. Кузнецова