АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-13192/2023

г. Краснодар

09 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Тамахина А.В., судей Малыхиной М.Н. и Цатуряна Р.С., при участии в судебном заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Альбатрос» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 19.12.2023), в отсутствие ответчика – администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьих лиц: муниципального казенного учреждения города Сочи «Управление капитального строительства», управление муниципальных закупок администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альбатрос» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2024 по делу № А32-13192/2023, установил следующее. 

ООО «Альбатрос» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края (далее – администрация) о взыскании 833 847 рублей 90 копеек упущенной выгоды (уточненные требования). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ города Сочи «Управление капитального строительства», управление муниципальных закупок администрации МО г. Сочи Краснодарского края (далее – управление).

Решением от 12.02.2024 удовлетворены ходатайства общества об уточнении иска и о частичном отказе от иска, прекращено производство по делу в части взыскания убытков в размере 166 769 рублей 58 копеек, с администрации за счет казны МО г. Сочи в пользу общества взыскано 833 847 рублей 90 копеек упущенной выгоды, 19 677 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением апелляционного суда от 06.05.2024 решение от 12.02.2024 в части удовлетворения иска отменено. В указанной части принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление и оставить в силе решение. По мнению заявителя, суды пришли к необоснованному выводу о том, что отклонение уполномоченным органом заявки общества не привело к возникновению упущенной выгоды. Решением Управления Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю (далее – Краснодарское УФАС) от 05.04.2021 и судебными актами по делу № А32-18060/2021 установлено, что опыт общества релевантен и достаточен для участия в оспариваемой закупке, что подтверждает возможность исполнения контракта. Наличие реальной возможности исполнения обществом контракта подтверждается следующими обстоятельствами: получение банковской гарантии от 19.03.2021 № 481100/03-БЭГ/21 для обеспечения исполнения обязательств; достаточность денежных средств на расчетном счете общества (выписка по счету с 01.03.2021 по 31.05.2021); ранее исполненный контракт с ЗАО «Газпром нефть Оренбург»; отсутствие общества в реестре недобросовестных поставщиков; участие общества в электронном аукционе; представление повторной заявки на участие после отклонения первоначальной заявки уполномоченным органом; обращение в антимонопольный орган с жалобой на незаконные действия организатора торгов. Кроме того, общество имело в своем штате сотрудников, а также необходимое оборудование для исполнения контракта, что подтверждает факт исполнения им договора строительного подряда с ЗАО «Газпром нефть Оренбург» от 31.07.2015 №2015/1019/ГПНО на сумму 63 022 197 рублей 56 копеек. Если бы общество в соответствии с требованиями закона было бы допущено к проведению аукциона, то оно стало бы победителем закупки как лицо, предложившее наилучшую цену исполнения контракта. Упущенная выгода рассчитана обществом исходя из локальной сметной документации, размещенной самим заказчиком, что является допустимым доказательством. Администрация при законном рассмотрении заявок участников была обязана заключить контракт с обществом в силу пункта 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации как с лицом, предложившим наилучшее предложение в ходе конкурентной борьбы. Именно виновные действия администрации в лице структурного подразделения – управления привели к нарушению прав общества и не позволили последнему получить прибыль в результате исполнения муниципального контракта. 

Отзыв на кассационную жалобу не поступил. 

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 11.03.2021 администрацией на сайте государственных закупок в сети Интернет размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0118300018721000082 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Офис врача общей практики, расположенный в п. Орел-Изумруд Адлерского района города Сочи (проектно-изыскательские работы, строительство)».

Заказчиком по закупке являлось МКУ г. Сочи «Управление капитального строительства».

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 22.03.2021 № 0118300018721000082 на участие в аукционе подано три заявки, в том числе заявка общества. 

Протоколом подведения итогов аукциона от 25.03.2021 в электронной форме аукционная комиссия отклонила заявку общества (№ 109375358) ввиду несоответствия участника аукциона требованиям, установленным статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), а именно ввиду непредставления участником документов, подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (отсутствует в полном составе подтверждающие документы исполнения договора от 31.07.2015 № 2015/2019 по форме КС-2). 

Изложенные обстоятельства послужили основанием для подачи обществом жалобы в Краснодарское УФАС на действия аукционной комиссии. 

Решением Краснодарского УФАС от 05.04.2021 жалоба общества признана обоснованной, действия управления признаны не соответствующими требованиям части 6 и 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. 

Краснодарским УФАС выдано предписание от 05.04.2021 № 123 в отношении управления о необходимости рассмотрения вторых частей заявок в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, а также с учетом решения Краснодарского УФАС. 

20 апреля 2021 года аукционная комиссия повторно рассмотрела вторые части заявок участников и отклонила заявку общества по аналогичным основаниям, указанным в протоколе 25.03.2021.

По результатам проведения аукциона 20.04.2021 победителем признано ООО «Рассвет-ЮГ», с которым заключен муниципальный контракт от 04.05.2021 № 27. 

Администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением к Краснодарскому УФАС об оспаривании решения от 05.04.2021 № 470/2021-КС по делу № 023/06/69-1507/2021, об оспаривании предписания от 05.04.2021 № 123 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2021 по делу № А32-18060/2021, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2022, в удовлетворении требований администрации отказано в полном объеме. 

В свою очередь общество обратилось в арбитражный суд с иском к МКУ г. Сочи «Управление капитального строительства» и администрации со следующими требованиями: о признании недействительным аукциона в электронной форме № 0118300018721000082 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Офис врача общей практики, расположенный в п. Орел-Изумруд Адлерского района города Сочи (проектно-изыскательские работы, строительство)»; о признании недействительным муниципального контракта от 04.05.2021 № 27, заключенного МКУ г. Сочи «Управление капитального строительства», действующим от имени муниципального образования город-курорт Сочи, и ООО «Рассвет-Юг»; о применении последствия недействительности муниципального контракта от 04.05.2021 № 27 путем прекращения его действия в будущем в неисполненной части. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.02.2022 по делу № А32-27628/2021, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2022, требования общества удовлетворены в полном объеме. 

При рассмотрении указанного дела судами установлено, что несмотря на требования, изложенные в решении Краснодарского УФАС от 05.04.2021 о признании нарушений в действиях уполномоченного органа, а также выданное предписание от 05.04.2021 об устранении нарушений путем отмены протокола подведения итогов и назначения новой даты рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, заказчик на основании протокола от 20.04.2021 повторно отклонил заявку общества по аналогичным основаниям, указанным в протоколе от 25.03.2021, которые признаны недействительными решением Краснодарского УФАС от 05.04.2021. 

На основании изложенных обстоятельств общество полагает, что в результате незаконных действий аукционной комиссии обществу причинены убытки в виде недополученной прибыли от реализации государственного контракта (упущенной выгоды), что послужило основанием для обращения с иском в арбитражный суд.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В силу пункта 14 постановления № 25 по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление № 7) по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В силу пункта 3 постановления № 7 в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы).

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, приняв во внимание с учетом положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные при рассмотрении дел № А32-18060/2021 и А32-27628/2021, признав, что именно необоснованное отклонение аукционной комиссией заявки общества воспрепятствовало его победе в аукционе и сделало невозможным заключение контракта с ним, пришел к выводу о наличии прямой причинно-следственной связи между незаконными действиями аукционной комиссии и убытками общества в виде упущенной выгоды.

В качестве действий, предпринятых обществом для извлечения прибыли, суд первой инстанции расценил участие в соответствующем электронном аукционе, двукратное представление заявки на участие, получение банковской гарантии от 19.03.2021 № 481100/03-БЭГ/21 для обеспечения исполнения обязательств, достаточность денежных средств на расчетном счете общества (выписка по счету с 01.03.2021 по 31.05.2021), обращение в антимонопольный орган с жалобой на незаконные действия организатора торгов. Кроме того, суд принял во внимание, что общество имело в своем штате сотрудников, а также необходимое оборудование для исполнения контракта, что подтверждается исполненным обществом договором строительного подряда с ЗАО «Газпром нефть Оренбург» от 31.07.2015 №2015/1019/ГПНО на общую сумму 63 022 197 рублей 56 копеек, который приложен к заявке общества в качестве подтверждения опыта выполнения аналогичных работ. 

Таким образом, суд первой инстанции исходил из доказанности обществом в полном объеме юридического состава, необходимого для удовлетворения требования о взыскании убытков. Расчет упущенной выгоды (разница между суммой всех значений сметной прибыли, предусмотренной локальными сметными расчетами (сметами) и суммой снижений начальных цен исполнения контракта) проверен судом и признан обоснованным.

Между тем суд апелляционной инстанции с указанными выводами суда первой инстанции не согласился, поскольку повторно оценив представленные доказательства по правилам статей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

Исходя из понятия упущенной выгоды и разъяснений по данному вопросу, апелляционный суд обоснованно указал, что общество для удовлетворения соответствующих требований было обязано доказать, что оно имело реальную возможность получения им доходов. Между тем судом установлено, что из представленных обществом документов не следует доказательств наличия реальной возможности получения им дохода в указанном размере и того, что общество могло бы исполнить надлежащим образом контракт с заказчиком при его заключении и получить прибыль в заявленном размере. Кроме того, представленные обществом в материалы дела доказательства не позволяют сделать вывод о том, что при обычных условиях гражданского оборота оно получило бы прибыль в заявленном размере. Неполучение прибыли не может рассматриваться как упущенная выгода, поскольку неизвестно, были ли бы работы выполнены истцом в срок в полном объеме, без недостатков, на срок гарантийных обязательств.

Суд апелляционной инстанции отметил, что необоснованное отклонение заявки повлекло невозможность участия в открытом конкурсе, но не возникновение убытков; участие в аукционе не свидетельствует о том, что общество заняло бы первое место в итоговой ранжировке по степени предпочтительности для заказчика. Сам факт возможного допуска лица к участию в аукционе при условии признания его заявки на участие в открытом аукционе соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, свидетельствует, прежде всего, о реализации участником права на участие в открытом аукционе и допускает лишь возможность стать победителем.

Апелляционный суд критически оценил расчет упущенной выгоды, представленный обществом, указав, что сама по себе констатация сумм, указанных в локальных сметных расчетах по затратам на проведение строительных работ, не является достаточным основанием для того, чтобы достоверно определить размер упущенной выгоды, так как локальная сметная документация не является надлежащим документом, подтверждающим создание обществом реальных условий для получения доходов в заявленном размере и подтверждающим неизбежность получения данных доходов. 

На основании указанных обстоятельств апелляционный суд пришел к выводу о том, что факты наличия и размера упущенной выгоды обществом не доказаны, следовательно, не доказана совокупность всех элементов, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков.

Суд округа, соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции, отмечает отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих принятие обществом каких-либо мер и совершение приготовлений для получения упущенной выгоды, в том числе доказательств приобретения материалов для выполнения работ; доказательств наличия у общества необходимой строительной техники и оборудования; доказательств наличия в штате общества необходимого количества работников для выполнения определенного объема работ в установленные сроки (штатное расписание, трудовые договоры).

Участие общества в аукционе, получение банковской гарантии, обжалование действий организатора торгов такими доказательствами не являются.

Исполнение обществом договора строительного подряда с ЗАО «Газпром нефть Оренбург» от 31.07.2015 № 2015/1019/ГПНО само по себе не подтверждает факт наличия необходимых ресурсов для исполнения договора подряда в 2021 году.

Поскольку исковые требования не подлежали удовлетворению, апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, приняв новый судебный акт с отказом в удовлетворении заявленных требований.

Исходя из изложенного в совокупности, суд кассационной инстанции констатирует, что спор по существу разрешен судами правильно.

Аргумент общества об обязанности заключить контракт с ним по мотиву предложения наилучшей цены подлежит отклонению, поскольку материалами дела не подтверждено, что отклонение заявки общества является единственным препятствием, не позволившим получить предполагаемый доход.

Довод заявителя о том, что именно виновные действия организатора торгов привели к нарушению прав общества и не позволили последнему получить прибыль в результате исполнения муниципального контракта, судом округа отклоняется, поскольку данное обстоятельство не влечет автоматическое возникновение убытков и не является неопровержимым доказательством, подтверждающим возможность реального получения доходов в заявленном к возмещению размере. 

Ссылки общества на иную судебную практику не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, поскольку при рассмотрении дел судами учитываются обстоятельства, присущие каждому конкретному делу и основанные на представленных доказательствах.

Доводы жалобы направлены на переоценку установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств дела, что выходит за пределы правомочий суда кассационной инстанции по смыслу положений статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены. 

Основания для отмены обжалуемого постановления апелляционного суда по доводам, приведенным в кассационной жалобе, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2024 по делу № А32-13192/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

                                         А.В. Тамахин

 

Судьи

М.Н. Малыхина

 

                                          Р.С. Цатурян