ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-15883/2024

Дело № А40-187020/23

г. Москва

24 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2024 по делу № А40-187020/23

по заявлению Государственное бюджетное учреждение культуры города Москвы «Московский концертный зал «Зарядье»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО «Битюг», 2) АО «ЕЭТП», 3) ГКУ «Технический центр Департамента культуры города Москвы»

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 24.07.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) ФИО4 по доверенности от 18.12.2023;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное бюджетное учреждение культуры г. Москвы «Московский концертный зал «Зарядье» (далее – Заявитель, ГБУК г. Москвы «МКЗ «Зарядье») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 26.05.2023 № 077/06/106-6845/2023. 

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО «Битюг», АО «ЕЭТП», ГКУ «Технический центр департамента культуры города Москвы».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2024 заявление ГБУК г. Москвы «МКЗ «Зарядье» удовлетворено. 

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить. 

В судебном заседании представитель ГБУК г. Москвы «МКЗ «Зарядье» с доводами апелляционной жалобы согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третьи лица по делу - ООО «Битюг», АО «ЕЭТП», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. 

Рассмотрев дело в порядке статей  123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО «Битюг» (далее – Победитель), на нарушение ГБУК г. Москвы «МКЗ «Зарядье» (Заказчик) порядка заключения контракта. 

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 11.05.2023 № ИЭА1 ООО «Битюг» признан победителем аукциона. 

Заказчиком был направлен Победителю проект контракта. 

Победителем направлен в адрес Заказчика протокол разногласий с указанием на необходимость включить в проект государственного контракта артикулы поставляемого товара Kyocera MK-6110; HP CF410XQ HP CF411XQ HP CF412XQ HP CF413XQ HP CF226XQ которые, в свою очередь, были представлены в составе заявки на участие в закупочной процедуре. 

22.05.2023 Заказчиком направлен Победителю электронного аукциона «Доработанный проект контракта» без учета сведений, содержащиеся в протоколе разногласий. 

Общество не согласилось с действиями Заказчика, считая, что последним неправомерно не учтены сведения, указанные в протоколе разногласий, а также в составе заявки на участие в закупочной документации. 

26.05.2023 УФАС по г. Москве было вынесено решение по делу № 077/06/106-6845/2023, которым жалоба ООО «Битюг» признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение части 1 статьи 34, пункта 1 части 2, пункта 3 части 4 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2023 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ). 

Кроме того, в действиях Заказчика также установлено нарушение подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе. 

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе, члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в  соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 49 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1-8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе. 

Согласно подпункту 1-8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях: 

1) непредставления (за исключением случаев, предусмотренных законом о контрактной системе) в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе), несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки; 

2) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки; 

3) несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе; 

4) предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе (за исключением случаев непредставления информации и документов, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе); 

5) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, если такие документы предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе (в случае установления в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки запрета допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств); 

6) выявления отнесения участника закупки к организациям, предусмотренным пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 4 июня 2018 года № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств», в случае осуществления закупки работ, услуг, включенных в перечень, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с указанным пунктом

7) предусмотренных частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе; 

8) выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке.

В оспариваемом решении Антимонопольный орган ссылается на приложение № 5 к техническому заданию, являющимся приложением к аукционной документации, в котором заказчиком указаны партномера (артикулы) требуемых к поставке расходных материалов и комплектующих для оргтехники, в том числе для оргтехники Kyocera TASKalfa M4125idn/M4132idn (300К) Заказчиком предъявлено требование о необходимости поставки комплекта ремонтный/сервисный для устройств копировально-множительных с артикулом 1702P18NL0. Решением отмечено, что Заявитель согласился на поставку товаров на условиях закупочной документации, а в составе заявки представил конкретные артикулы поставляемых товаров, которые в силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе являются неотъемлемой частью заявки, а, следовательно, являются предложением победителя, а потому должны быть включены в проект контракта, направляемый победителю на подписание. 

При этом, УФАС по г. Москве также ссылался на то, что Победитель согласился на поставку товара на условиях закупочной документации, а также, что Победителем указаны конкретные характеристики товаров, в том числе для оргтехники Kyocera TASKalfa M4125idn/M4132idn (300К) предложен комплект с партномером Kyocera МК-6110, что напрямую не соответствует требованиям, указанным в приложении № 5 к техническому заданию. 

Однако значение «Куосега МК-6110» было указано Победителем в качестве артикула товара, предлагаемого к поставке, а не партномера, значение которого соответствовало требованиям аукционной документации. 

Часть 5 статьи 43 Закона о контрактной системе прямо указывает, что подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке и в соответствии с заявкой такого участника закупки на участие в закупке. То есть сам факт подачи заявки на участие в закупке означает согласие подавшего заявку участника с условиями документации о закупке. 

При этом согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт. В законодательстве Российской Федерации термины «артикул», «партномер» отсутствуют, они не упоминаются и не раскрываются в нормативных правовых актах. 

Считая термины «артикул» и «партномер» тождественными, ответчиком приведено в подтверждение своих доводов определение термина «артикул», содержащееся в толковом словаре русского языка ФИО5. Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, данный словарь не является источником права и ввиду этого не может служить надлежащим доказательством подтверждения позиции заинтересованного лица. 

Наряду с нормативными правовыми актами к источникам права согласно пункту 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обычай – сложившееся и широко применяемое в какой-либо деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 

Так, можно утверждать о наличии обычая, выражающегося в установлении при осуществлении закупок заказчиком в аукционной документации требований к партномеру оргтехники и обслуживающим ее устройствам (изделиям). 

Данный вывод подтверждается анализом сведений в реестре контрактов ЕИС: так, в закупках, использующих код ОКПД2 26.20.40.190 (тот же код ОКПД2, использованный заказчиком при осуществлении закупки, в рамках которой было принято оспариваемое решение антимонопольного органа), повсеместно указаны требования об указании партномера оргтехники и расходных материалов к ней. 

Данные факты доказывают, что в рамках закона о контрактной системе при закупках картриджей установилась обычная практика указания именно такого обозначения товара (картриджей для оргтехники) как партномер, и данные действия заказчиков не рассматриваются антимонопольными органами как нарушение требований закона о контрактной системе; контракты, содержащие данные требования, не содержат указания на артикул товара, контракты по таким закупкам заключены и исполняются. 

Таким образом, вывод Антимонопольного органа о необходимости включения артикулов, указанных участником закупки в заявке, в направляемый на подписание победителю закупки проект контракта не соответствующим положениям части 5 статьи 43 и части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку данные нормы в их взаимосвязанном толковании не возлагают на заказчика обязанность включать в проект контракта какую-либо иную информацию, не предусмотренную документацией о закупке. 

В оспариваемом решении УФАС по г. Москве также указано, что в приложении № 5 к техническому заданию Заказчиком указаны партномера (артикулы) требуемых к поставке расходных материалов и комплектующих для оргтехники, в том числе для оргтехники Kyocera TASKalfa M4125idn/M4132idn (300К) Заказчиком предъявлено требование о необходимости поставки комплекта ремонтный/сервисный для устройств копировально-множительных с артикулом 1702P18NL0. Характеристика «артикул» вообще не была заявлена заказчиком как характеристика требуемого к поставке товара ни на одном из этапов закупки. Такая характеристика, как указывалось выше, была указана победителем в заявке на участие в закупке, но не учитывалась заказчиком при рассмотрении заявки на участие в закупке, формировании проекта контракта и направлении на подписание победителю проекта контракта. 

При этом ни в аукционной документации, ни в направленном Победителю на подписание проекте контракта Заказчиком не была указана такая характеристика поставляемого товара как «артикул», поскольку он не является характеристикой товара, влияющей на его потребительские и функциональные качества, однако такая характеристика была указана победителем в инициативном порядке в составе поданной им заявки на участие в электронном аукционе. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Заказчиком не были нарушены требования части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку направленный на подписание победителю проект контракта соответствовал требованиям аукционной документации и заявке победителя. 

Антимонопольный орган в обоснование вывода о несоответствии требованиям технического задания предложенного к поставке товара победителем ссылается на часть 5 статьи 49 Закона о контрактной системе, подпункт «а» пункта 1 части 5 статьи 49, которой, в свою очередь, отсылает к пунктам 1-8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, в которой указаны основания, по которым заявка на участие в закупке подлежит отклонению. 

Антимонопольный орган также пришел к выводу о нарушении Заказчиком подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе, при этом, не указывая, что именно нарушил заказчик при рассмотрении заявки победителя. При рассмотрении заявки победителя Заказчик исходил из того, что в заявке Победителя содержатся все требуемые характеристики товара, предлагаемого к поставке и она соответствует требованиям, установленным заказчиком в аукционной документации, а указание в заявке характеристик, не предусмотренных в аукционной документации, не может расцениваться как предоставление информации, не соответствующей требованиям аукционной документации, и, следовательно, не подпадает под действие пунктов 1, 2 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Иные основания, предусмотренные пунктах 3-8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, для отклонения заявки у Заказчика отсутствовали. 

Согласно требованиям статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Оценив все доводы лиц и представленные сторонами доказательства в обоснование заявленных правовых позиций в совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Заинтересованное лицо не аргументировало обоснованность оспариваемого Заявителем решения. 

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения УФАС по г. Москве от 26.05.2023 № 077/06/106-6845/2023 незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.02.2024 по делу № А40-187020/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин

           ФИО1