194/2019-51915(2) 

Пятый арбитражный апелляционный суд  

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А51-17586/2019

г. Владивосток

12 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 12 декабря 2019 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего А.В. Пятковой, судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу  Прокуратуры Первомайского района г. Владивостока,  

апелляционное производство № 05АП-8566/2019 на решение от 24.10.2019 судьи Ю.А. Тимофеевой 

по делу № А51-17586/2019 Арбитражного суда Приморского края  по заявлению Прокуратуры Первомайского района г. Владивостока  

(ИНН 2536042415ОГРН9 1022501289535) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому  краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью  «Инвестиционно-строительная компания «Аврора-Строй» (ИНН 2537132742,  ОГРН 1172536020656)  

об отмене постановления от 19.03.2018 № 2А/07-2019 о прекращении дела об  административном правонарушении,  

при участии: 

от прокуратуры Первомайского района г. Владивостока: ФИО2,  служебное удостоверение;  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому  краю: Межевая Е.В. по доверенности № 1315/01 от 18.02.2019, сроком  действия до 31.12.2019, служебное удостоверение, диплом;  

от общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно- строительная компания «Аврора-Строй»: представители не явились,  извещены;  

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Первомайского района г. Владивостока (далее –  заявитель, прокуратура) обратилась в арбитражный суд с заявлением о  признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной  антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское  УФАС, антимонопольный орган, административный орган) от 19.03.2018 о  прекращении дела об административном правонарушении № 2А/07-2019 в  отношении общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно- строительная компания «Аврора-Строй» (далее - ООО «ИСК «Аврора- Строй»), возбужденного по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях, в связи с отсутствием в  действиях ООО «ИСК «Аврора-Строй» состава административного  правонарушения.  

В качестве заинтересованного лица к участию в деле было привлечено  ООО «ИСК «Аврора-Строй».  

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.10.2019 в  удовлетворении заявленных требований прокуратуры отказано в полном  объеме.  

Не согласившись с принятым решением, прокуратура обратилась в  Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в  которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу  новый судебный акт о признании незаконным и отмене оспариваемого  постановления.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы прокуратура  указывает, что выявленная в информационно-телекоммуникационной сети  Интернет на сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru ООО «ИСК «Аврора-Строй»  информация является рекламой о продаже помещений в жилом комплексе  «Гагарин», поскольку адресована неопределенному кругу лиц (интернет  пользователям) и направлена на привлечение внимания потенциальных  потребителей к указанным помещениям.  

С учетом того, что строительство данного жилого комплекса  осуществляется с привлечением денежных средств дольщиков, то такая  реклама не могла быть опубликована ООО «ИСК «Аврора-Строй» без  получения разрешения на строительство названного многоквартирного дома  и заключения уполномоченного на осуществление государственного  контроля (надзора) в области долевого строительства многоквартирных  домов органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, о  соответствии застройщика и проектной декларации установленным законом  требованиям.  

Прокуратура полагает, что названные обстоятельства  свидетельствуют о наличии в действиях ООО «ИСК «Аврора-Строй»  признаков административного правонарушения, ответственность за которое  предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях.  

Таким образом, по мнению прокуратуры, выводы суда первой  инстанции о том, что размещенные обществом сведения являются не  рекламой, а информацией справочно-информационного и аналитического  характера, поскольку размещены непосредственно на официальном сайте  компании-застройщика и предназначены для информирования посетителей  сайта о ее деятельности, не соответствуют фактическим обстоятельствам  дела.  

В судебном заседании 05.12.2019 на основании статьи 163  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был  объявлен перерыв до 12.12.2019, после окончания которого судебное  разбирательство было продолжено.  

Представитель прокуратуры в судебном заседании поддержал доводы,  изложенные в апелляционной жалобе.  

Приморское УФАС и ООО «ИСК «Аврора-Строй» письменные  отзывы по доводам апелляционной жалобы не представили.  

Представитель УФАС по Приморскому краю в судебном заседании  апелляционной инстанции с доводами жалобы не согласился, считает  решение суда законным и обоснованным.  

ООО «ИСК «Аврора-Строй» о времени и месте судебного  разбирательства извещено надлежащим образом, явку своего представителя в  судебное заседание не обеспечило. В связи с чем судебная коллегия  рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя  заинтересованного лица, в порядке статей 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее. 

На основании решения о проведении проверки от 07.02.2019 № 123  Прокуратурой Первомайского района Приморского края в отношении ООО  «ИСК «Аврора-Строй» проведена проверка исполнения требований  законодательства в сфере долевого строительства многоквартирных домов и  иных объектов недвижимого имущества, в том числе требований  

Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом  строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о  внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской  Федерации» (далее по тексту – Закон № 214-ФЗ), о чем составлен акт  проверки от 07.02.2019.  

В ходе проведенной проверки посредством мониторинга  информационно-телекоммуникационной сети Интернет установлено  размещение на сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru информации, отвечающей  признакам рекламы, о продаже квартир в жилом комплексе «Гагарин»,  застройщиком которого является ООО «ИСК «Аврора-Строй».  

Вместе с тем застройщиком разрешение на строительство  многоквартирного дома, заключение уполномоченного на осуществление  государственного контроля (надзора) в области долевого строительства  многоквартирных домов органа исполнительной власти субъекта Российской  Федерации о соответствии застройщика и проектной декларации  требованиям, установленным Законом № 214-ФЗ, по состоянию на  28.01.2019 не было получено.  

В связи с чем прокурор пришел к выводу о том, ООО «ИСК «Аврора- Строй» допущено нарушение требований статьи 3 Закона № 214-ФЗ, статьи  28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившееся в  размещении на сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» рекламы о продаже помещений в  жилом комплексе «Гагарин», привлечении денежных средств дольщиков в  отсутствие разрешения на строительство многоквартирного дома и  заключения уполномоченного на осуществление государственного контроля  (надзора) в области долевого строительства многоквартирных домов органа  исполнительной власти субъекта Российской Федерации о соответствии  застройщика и проектной декларации требованиям, установленным Законом   № 214-ФЗ.  

По факту выявленного нарушения прокурором вынесено  постановление от 26.02.2019 о возбуждении дела об административном  правонарушении по признакам состава административного правонарушения,  ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.  

Материалы дела об административном правонарушении в отношении  ООО «ИСК «Аврора-Строй» направлены в Приморское УФАС для  рассмотрения по существу.  

По результатам рассмотрения материалов дела управлением было  вынесено постановление от 19.03.2019 № 2А/07-2019, согласно которому  дело об административном правонарушении № 2А/07-2019, возбужденное в  отношении ООО «ИСК «Аврора-строй», антимонопольным органом  прекращено в связи с отсутствием в действиях общества состава  административного правонарушения на основании пункта 2 части 1 статьи  24.5 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях.  

На постановление руководителя антимонопольного органа  ФИО3 от 19.03.2019 № 2А/07-2019 прокурором принесен протест  в Первомайский районный суд г. Владивостока.  

Решением судьи Первомайского районного суда г. Владивостока от  24.05.2019 вынесенное в отношении ООО «ИСК «Аврора-Строй»  постановление по делу об административном правонарушении отменено,  дело возвращено в Приморское УФАС на новое рассмотрение.  

Решением судьи Приморского краевого суда г. Владивостока от  18.07.2019 решение судьи Первомайского районного суда г. Владивостока от  24.05.2019 отменено, а дело передано на рассмотрение по  подведомственности в Арбитражный суд Приморского края.  

Отказывая в удовлетворении требований прокурора, арбитражный суд  пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО «ИСК «Аврора-Строй»  состава административного правонарушения, ответственность за которое  

предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, и как следствие о правомерном  вынесении антимонопольным органом постановления от 19.03.2019 о  прекращении производства по делу № 2А/07-2019 на основании пункта 2  части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях.  

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей  71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив  доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвующих в  деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения  арбитражным судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, судебная коллегия приходит к следующим выводам.  

В пункте 19.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 "О  некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел  об административных правонарушениях" разъяснено, что в силу части 3  статьи 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях постановление по делу об административном  правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом,  осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования  юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с  арбитражным процессуальным законодательством.  

Судам следует учитывать, что поскольку согласно части 1 статьи 29.9  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  постановлением по делу об административном правонарушении именуется  как постановление о назначении административного наказания, так и  постановление о прекращении производства по делу об административном  правонарушении, постановления обоих указанных видов могут быть  обжалованы в арбитражный суд.  

Кроме того, поскольку в силу части 4 статьи 30.1 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях определение об отказе в  возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется в том  же порядке, что и постановление по делу об административном  правонарушении, такое определение также может быть обжаловано в  арбитражный суд.  

Порядок рассмотрения дел об оспаривании постановлений о  прекращении производства по делу об административном правонарушении,  определений об отказе в возбуждении дела об административном  правонарушении определяется, как и для дел об оспаривании постановлений  о назначении административного наказания, исходя из положений статьи 207  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения  административного органа арбитражный суд не связан доводами,  содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном  объеме.  

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях административным правонарушением  признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического  или юридического лица, за которое названным кодексом установлена  административная ответственность.  

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях предусмотрена административная  ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или  рекламораспространителем законодательства о рекламе.  

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, являются  общественные отношения, возникающие в процессе производства,  размещения и распространения рекламы. Объективная сторона данного  

правонарушения состоит в действиях, нарушающих законодательство о  рекламе. Субъекты данного правонарушения - рекламодатели,  рекламопроизводители и рекламораспространители.  

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением от  19.03.2018 № 2А/07-2019 антимонопольный орган прекратил дело об  административном правонарушении в отношении ООО «ИСК «Аврора- Строй» на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях в связи с отсутствием  состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1  статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях.  

В обоснование отсутствия состава административного  правонарушения указано, что размещенная ООО «ИСК «Аврора-Строй»  информация в информационно-телекоммуникационной сети Интернет не  является рекламой, поскольку названным обществом на принадлежащем ему  сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru размещена информация о своей  деятельности, и таким образом, сайт предназначен исключительно для  размещения информации об ООО «ИСК «Аврора-Строй».  

Согласно пунктам 1-4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон «О рекламе», Закон № 38-ФЗ), реклама -  это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на  рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации,  изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым  направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа,  услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;  ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации.  

Частью 1 статьи 5 Закона «О рекламе» установлено, что реклама  должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и  недостоверная реклама не допускаются.  

Также не допускается реклама, в которой отсутствует часть  существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его  приобретения или использования, если при этом, искажается смысл  информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи  5 Закона о рекламе). Кроме того, в статье 2 Закона о рекламе указаны  отдельные виды информации, которые сходны с рекламой, однако таковой не  являются.  

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон не  распространяется на справочно-информационные и аналитические  материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных  исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели  продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.  

Как следует из пунктов 2.2 и 2.3 Письма Федеральной  антимонопольная служба от 25.09.2019 № АК/83509/19 "О разъяснении по  вопросу размещения (распространения) рекламы в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" не подпадает под понятие рекламы  информация, размещенная в справочно-каталожных изданиях, содержащая  одинаковый набор сведений об организациях или товарах (услугах), и  сгруппированная по определенным рубрикам, такая информация носит  справочно-информационный характер, поскольку направлена на извещение  потребителей информации о перечне существующих хозяйствующих  субъектов, а также обозначение осуществляемого им вида деятельности, или  о перечне предлагаемых товаров, услуг.  

Не относятся к рекламе однотипные сведения о предлагаемых товарах  (услугах), наполняющие различные рубрики, размещаемые на сайтах  объявлений, например, www.avito.ru, www.cian.ru, и других. Сведения о  товарах (услугах), размещаемых на таких сайтах, предназначены для  

информирования посетителей сайта о возможности и условиях их  приобретения и не направлены на формирование и поддержание интереса к  конкретному юридическому лицу и его товару, соответственно, на такую  информацию положения Закона о рекламе не распространяются.  

Не является рекламой информация о производимых или реализуемых  товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или  продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если  указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта  об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также  непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем  услуги и т.п., следовательно, на такую информацию положения  Федерального закона "О рекламе" не распространяются.  

Учитывая тот факт, что сайт является информационным ресурсом и  создается с целью размещения наиболее полной информации, например, о  деятельности компании, ее товарах и услугах, и последующего ознакомления  заинтересованных лиц с данной информацией, посещение сайта  рассматривается как возможность для потребителя получить необходимый  объем сведений о компании, реализуемых товарах, акциях и т.п. в целях  правильного потребительского выбора.  

Такие сведения носят информационный и справочный характер,  соответственно на них положения Федерального закона "О рекламе" не  распространяются.  

В Письме Федеральной антимонопольной службы от 21.12.2018   № АК/105192/18 также разъяснено, что не является рекламой информация о  производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном  сайте производителя или продавца данных товаров, а также на страницах  производителя или продавца данных товаров в социальных сетях в  Интернете, если указанные сведения предназначены для информирования  посетителей сайта или соответствующей страницы в социальной сети об  ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах  

пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной  деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной  компанией, и т.п.  

Между тем, в указанных письмах также отмечено, что отнесение  какой-либо информации к рекламе или иной информации осуществляется в  каждом конкретном случае, исходя из содержания такой информации и всех  обстоятельств ее размещения.  

Так, в исключительных случаях, когда размещаемая на сайте или  странице в социальной сети информация направлена не столько на  информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых  товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации  среди однородных товаров, организаций (например, в виде всплывающего  баннера), такая информация может быть признана рекламой.  

Как следует из материалов дела, прокуратурой в ходе проведенной  проверки посредством мониторинга информационно-телекоммуникационной  сети Интернет установлено размещение на сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru  информации, отвечающей признакам рекламы, о продаже квартир в жилом  комплексе «Гагарин», застройщиком которого является ООО «ИСК «Аврора- Строй».  

Факт того, что сайт http://gagarin.aurora-stroy.ru принадлежит ООО  «ИСК «Аврора-Строй» сторонами не оспаривается.  

Частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях предусмотрено, что доказательствами  по делу об административном правонарушении являются любые фактические  данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в  производстве которых находится дело, устанавливают наличие или  отсутствие события административного правонарушения, виновности лица,  привлекаемого к административной ответственности, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.  

В силу части 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами,  предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении  которого ведется производство по делу об административном  правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями  эксперта, иными документами, а также показаниями специальных  технических средств, вещественными доказательствами.  

Судебной коллегией установлено, что на момент рассмотрения  настоящего дела домен рассматриваемого сайта «не прилинкован к  директории на сервере» и отсутствует возможность пользоваться сайтом,  однако материалы дела содержат скриншоты электронных страниц сайта  http://gagarin.aurora-stroy.ru, заверенные органами прокуратуры.  

В силу разъяснений абзаца 2 пункта 55 Постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой  Гражданского кодекса Российской Федерации» представленные в скриншоты  признаются апелляционным судом допустимыми доказательствами и  рассматриваются наравне с другими.  

Детальный анализ информации, представленной на данных  скриншотах, позволяет апелляционному суду прийти к следующим выводам.  

Центральная информация, размещенная на сайте http://gagarin.aurora- stroy.ru, содержит заголовки «преимущества дома», «планировки»,  «стоимость», «о застройщике» и свидетельствует о продаже квартир в жилом  комплексе «Гагарин», возводимого путем монолитного строительства на 22  жилых этажах, со светлыми квартирами, витражным остеклением,  безопасным двором, 132 парковочными местами, с предоставлением плана  жилых помещений и доступными планировками.  

Информация сайта содержит указание на номер телефона отдела  продаж, возможность бронирования квартиры и записи на экскурсию.  

Представлено изображение строящегося дома, и показан вид на город,  открывающийся с этого дома.  

Также информация свидетельствует о привлечении денежных средств  путем «214 ФЗ долевое строительство» и сроке реализации строительства «3  года», имеется заголовок «дом будет сдан 01/2022».  

Указана стоимость квартир «в начале строительства 80 000р за 1  кв.м.» квартиры 33,9 кв.м., 48,2 кв.м., 55,6 кв.м., а также информация о  расположении в развивающемся районе города Владивостока.  

При этом информация в разделе «проектная документация» не  содержит сведений о месте размещения проектной декларации,  предусмотренной Законом № 214-ФЗ.  

Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор  практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о  рекламе» вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с  учетом конкретных обстоятельств дела, при этом в пункте 16 названного  Письма указано, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя  с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.  

Проанализировав имеющиеся в материалах административного дела  скриншоты, судебная коллегия приходит к выводу, что спорная информация  не носит чисто информационный характер о деятельности компании- застройщика, а направлена именно на привлечение внимания потребителей и  формирование у них интереса к конкретному объекту - стоящемуся жилому  комплексу «Гагарин», возведение которого невозможного без привлечения  денежной массы от потенциальных потребителей. Данная информация  адресована неопределенному кругу лиц, позволяет выделить конкретный  товар – квартиры в жилом комплексе «Гагарин» и сформировать к нему  устойчивый интерес путем детального описания характеристик данного  объекта.  

При этом, информация на страницах сайта http://gagarin.aurora-stroy.ru  не является справочно-информационным каталогом для поиска  пользователей Интернета (физических лиц) информации о строящихся и  реализуемых объектах недвижимости, не содержит группировку по  определенным рубрикам, не содержит одинаковый набор сведений о других  организациях или иных строящихся данной организацией объектов, кроме  как об ООО «ИСК «Аврора-Строй» и ЖК "Гагарин" соответственно.  

На основании вышеизложенного судебная коллегия считает, что  информация, размещенная на сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru, отвечает  определению рекламы, указанному в пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ.  

Частью 1 статьи 3 Закона № 214-ФЗ установлено, что застройщик  вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства  для строительства многоквартирных домов (далее – МКД) только после  получения в установленном порядке разрешения на строительство,  опубликования, размещения и (или) предоставления проектной декларации и  государственной регистрации застройщиком права собственности на  земельный участок, предоставленный для строительства МКД, или договора  аренды такого земельного участка.  

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 214-ФЗ право на  привлечение денежных средств граждан для строительства МКД с принятием  на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает  право собственности на жилое помещение в строящемся МКД, имеют  застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.  

Согласно части 3 статьи 4 Закона № 214-ФЗ договор заключается в  письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается  заключенным с момента такой регистрации.  

При этом, как следует из статьи 2 Закона № 214-ФЗ, застройщиком  является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой  формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и  привлекающее денежные средства участников долевого строительства в  

соответствии с Законом № 214-ФЗ для строительства (создания) на этом  земельном участке МКД и (или) иных объектов недвижимости, за  исключением объектов производственного назначения, на основании  полученного разрешения на строительство.  

Таким образом, для возникновения у застройщика права на  привлечение денежных средств граждан является наличие разрешения на  строительство, опубликование проектной декларации, государственная  регистрация права на земельный участок и наличие договора участия в  долевом строительстве, заключенного в письменной форме и прошедшего  государственную регистрацию.  

В силу части 8 статьи 28 Закона о рекламе реклама, связанная с  привлечением денежных средств участников долевого строительства для  строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов  недвижимости, не допускается до выдачи в установленном порядке  разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта  недвижимости, государственной регистрации права собственности или права  аренды, субаренды на земельный участок, на котором осуществляется  строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта  недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого  строительства, получения заключения уполномоченного на осуществление  государственного контроля (надзора) в области долевого строительства  многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости органа  исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории  которого осуществляется строительство (создание) соответствующих  многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, о соответствии  застройщика и проектной декларации требованиям, установленным Законом   № 214-ФЗ, если получение такого заключения предусмотрено указанным  Федеральным законом.  

Апелляционный суд установил, что в ходе проведения проверки  прокуратурой выявлено, что ООО «ИСК «Аврора-Строй» в информационно- 

телекоммуникационной сети Интернет размещена информация о продаже  помещений в жилом комплексе «Гагарин», привлечении денежных средств  дольщиков, в отсутствие разрешения на строительство многоквартирного  дома, получения заключения уполномоченного на осуществление  государственного контроля (надзора) в области долевого строительства  многоквартирных домов органа исполнительной власти субъекта РФ, о  соответствии застройщика и проектной декларации требованиям,  установленным Законом № 214-ФЗ.  

Изложенное подтверждается письмом ООО «ИСК «Аврора-Строй» от  17.01.2019, направленным в адрес прокуратуры в ответ на требование от  10.01.2019 № 7-20-2019, в котором обществом сообщено об отсутствии  разрешения на строительство объекта и отсутствии проектной документации,  прошедшей экспертизу, на объект строительства - жилой комплекс  «Гагарин».  

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО «ИСК  «Аврора-Строй» распространило информацию о продаже квартир в жилом  комплексе «Гагарин» в отсутствие полученного в установленном порядке  разрешения на строительство названного жилого комплекса.  

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за  нарушение части 7 статьи 28 указанного закона несет рекламодатель.  

Поскольку апелляционным судом установлено, что информация ООО  «ИСК «Аврора-Строй» в информационно-телекоммуникационной сети  Интернет о продаже помещений в жилом комплексе ««Гагарин»  соответствует понятию рекламы, следовательно, общество является  рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы и  надлежащим субъектом административного правонарушения по статье 14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

На основании изложенного, прокуратурой при вынесении  постановления о возбуждении административного дела от 26.02.2019  обоснованно сделан вывод о том, что ООО «ИСК «Аврора-Строй» в  

нарушение положений статьи 28 Закона «О рекламе» и статьи 3 Закона   № 214-ФЗ разместило в информационно-телекоммуникационной сети  Интернет ненадлежащую рекламу, связанную с привлечением денежных  средств физических лиц на основании договора участия в долевом  строительстве.  

Следовательно, вывод прокуратуры о наличии в действиях ООО  «ИСК «Аврора-Строй» признаков административного правонарушения,  предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, признается судебной коллегией  правомерным.  

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, вывод  антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об  отсутствии состава административного правонарушения в действиях ООО  «ИСК «Аврора-Строй», ответственность за которое предусмотрена частью 1  статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях, основан на верном толковании норм материального права  и противоречит фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.  

Таким образом, оспариваемое постановление административного  органа от 19.03.2018 № 2А/07-2019 о прекращении дела об  административном правонарушении является незаконным и подлежит  отмене.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации по результатам  рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной  инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции  полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.  

Ввиду того, что судом первой инстанции принято решение с  нарушением норм материального права, выводы, изложенные в решении, не  соответствуют обстоятельствам дела, что в силу части 1 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является  

основанием для его отмены и принятия нового судебного акта об  удовлетворении заявленных требований Прокуратуры Первомайского района  г. Владивостока.  

Согласно абзацу 5 пункта 19.2 Постановления Пленума ВАС РФ № 10  в случае принятия арбитражным судом решения об отмене постановления о  прекращении производства по делу об административном правонарушении  или определения об отказе в возбуждении дела об административном  правонарушении материалы дела о соответствующем административном  правонарушении направляются административному органу, постановление  (определение) которого было отменено, для рассмотрения.  

С учетом этого, вопрос о рассмотрении дела об административном  правонарушении подлежит направлению на новое рассмотрение в  административный орган.  

При этом арбитражный суд не подменяет собой административный  орган и не ограничивает его в праве проведения рассмотрения дела в  установленном законом порядке и принятия процессуального решения в  пределах сроков давности привлечения к административной  ответственности. В данном случае при новом рассмотрении дела об  административном правонарушении административный орган повторно  исследует все предусмотренные статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях обстоятельства, имеющие значение  для дела.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.10.2019 по делу   № А51-17586/2019 отменить.  

Признать незаконным и отменить постановление Управления  Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 19.03.2019  

о прекращении дела об административном правонарушении № 2А/07-2019 в  отношении ООО «ИСК» «Аврора-Строй».  

Направить дело об административном правонарушении № 2А/07-2019  в отношении ООО «ИСК» «Аврора-Строй» в Управление федеральной  антимонопольной службы по Приморскому краю на новое рассмотрение.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в  течение двух месяцев.  

Председательствующий А.В. Пяткова  

Судьи Л.А. Бессчасная  

Т.А. Солохина 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ СудебногодепартаментаДата 27.05.2019 4:07:55Кому выдана Пяткова Анна Владимировна