Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа – Югры 

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А75-12205/2024

08 октября 2024 г.

г. Ханты-Мансийск

Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 08 октября 2024 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Чемовой Ю.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания Магеррамлы Р.И., рассмотрев в судебном заседании дело № А75-12205/2024 по заявлению автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Окружная телерадиокомпания Югра» (ОГРН 

<

***> от 14.10.2002, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признании незаконными решения от 21.05.2024 № 086/01/17-200/2024 и предписания № 45 от 21.05.2024, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры,

с участием представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности № 338/23 от 02.10.2023, представлен диплом о наличии высшего юридического образования, ФИО2 по доверенности № 373/24 от 23.07.2024, представлен диплом о наличии высшего юридического образования,

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности № 10 от 26.07.2023, представлен диплом о наличии высшего юридического образования,

от третьего лица – ФИО4 по доверенности № 1 от 09.01.2024, представлен диплом о наличии высшего юридического образования, ФИО5 по доверенности № 4 от 09.01.2024,

у с т а н о в и л :

автономное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Окружная телерадиокомпания Югра» (далее – заявитель, Учреждение, АУ «ОТРК «Югра) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным предписания № 45 от 21.05.2024.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – третье лицо, Департамент, Депгосзаказа Югры).

В заявлении Учреждение оспаривая решение и предписание Комиссии Ханты- Мансийского УФАС России, приводит доводы о том, что Федеральным законом от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-Ф3) установлено, что закупка товаров, работ, услуг для юридических лиц, названных в части 2 статьи 1 данного Федерального закона, может осуществляться конкурентными и не конкурентными способами, указывая на то, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

По мнению Учреждения, данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона №223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Заказчику представлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке, указывает, что при разработке Положения о закупке, Учреждение руководствовалось Типовым положением о закупке, товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утвержденного приказом Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 01.09.2023 №62.

Учреждение обращает внимание, что при внесении изменений в Положение о закупке в части установления случаев закупок у единственного поставщика, учреждение учитывало позицию Ханты-Мансийского УФАС России и судебных инстанций. Кроме того, при утверждении Положения о закупке Наблюдательному совету, который утвердил данное положение, были направлены документы, обосновывающие невозможность или нецелесообразность осуществления соответствующих закупок с использованием конкурентных способов.

Таким образом, Учреждение считает, что его действия законны, а решение и предписание комиссии Управления являются незаконными, нарушающими права Учреждения.

В материалы дела антимонопольным органом 22.07.2024 представлен отзыв на заявление с приложением материалов дела, которые приобщены к делу в порядке статей 66, 131 АПК РФ. Заинтересованное лицо в отзыве заявило несогласие с заявленным требованием, просило отказать в удовлетворении заявления в полном объеме (т.1, л.д. 91-98).

22.07.2024 от Департамента поступил отзыв на заявление, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 66 АПК РФ. В отзыве третье лицо просило требования удовлетворить, решение и предписание антимонопольного органа признать незаконным (т.1, л.д. 81-86). По ходатайству представителя Департамента к материалам дела приобщены копия распоряжения Правительства Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 07.03.2018 № 99-рп, приказа Депгосзаказа Югры от 29.10.2018 № 64, приказа о внесении изменений в приложение к приказу от 29.10.2018 № 65. Поступившие документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 66 АПК РФ.

В материалы дела от заявителя поступило заявление об уточнении заявленных требований, согласно которому заявитель просит признать недействительным решение от 21.05.2024 № 086/01/17-200/2024 и предписание № 45 от 21.05.2024 (т.3, л.д. 128-132); приложено письмо Федеральной антимонопольной службы от 27.11.2023 № ПИ/99723/23.

Определением от 29.07.2024 приняты к рассмотрению уточненные требования, согласно которым заявитель просит признать недействительным решение от 21.05.2024 № 086/01/17-200/2024 и предписание № 45 от 21.05.2024.

05.09.2024 посредством электронной системы «Мой арбитр» от антимонопольного органа поступили возражения на уточненные требования заявителя (т.4, л.д. 25-26). В судебном заседании представитель антимонопольного органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма Федеральной антимонопольной службы от 21.08.2024 № МШ/75011/24 (т.4, л.д. 27-28).

Поступившие документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 66 АПК РФ.

Определением суда от 11.09.2024 судебное заседание отложено на 24.09.2024 на 15 час. 00 мин.

23.09.2024 посредством электронной системы «Мой арбитр» от антимонопольного органа поступило ходатайство о приобщении  в материалы дела аналитического отчета. 24.09.2024 от Департамента поступили дополнительные документы (копия протокола №5 заседания Наблюдательного  совета автономного профессионального образовательного учреждения ХМАО-Югры «Югорский колледж-интернат олимпийского резерва»; выкопировка из Положения о закупке товаров и услуг; копия письма УФАС по ХМАО-Югре от 17.05.2023 № ВТ/3342/23). Поступившие документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 66 АПК РФ.

В судебном заседании представители заявителя и Департамента поддержали  требования в полном объеме, представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва на заявление.

Заслушав представителей лиц,  участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В ходе осуществления мониторинга интернет-ресурсов на наличие информации, указывающей на наличие нарушений законодательства Российской Федерации, контроль за соблюдением которого возложен на антимонопольный орган, Управлением Федеральной на сайте https://faktologia.com обнаружена статья от 10.01.2024г. под заголовком «Медиахолдинг правительства ХМАО тратит миллионы рублей на закупку телеграм- каналов и видеороликов».

В связи с опубликованием данной статьи Управлением у Учреждения истребованы документы и информация по заключению в период с 01.01.2023 по 31.12.2023 договоров способом у единственного поставщика.

Из представленной информации следует, что за указанный период учреждением заключен 91 договор с единственным поставщиком на общую сумму 150 130 202,87 рублей.

Антимонопольным органом установлено, что в своей закупочной деятельности Учреждение руководствуется Положением о закупке товаров, работ, услуг автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Окружная телерадиокомпания «Югра» (далее - Положение о закупке), утвержденного решением Наблюдательного совета автономного учреждения ХМАО-Югры «Окружная телерадиокомпания «Югра» (протокол от 18.09.2023 г. № 10/2023), в разделе 19 которого определены закупки у единственного поставщика.

По результатам анализа Положения о закупке Управление пришло к выводу о том, что действия АУ ХМАО-Югры «Окружная телерадиокомпания «Югра» по включению в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика на конкурентных рынках, имеют признаки нарушения части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ) и части 1 статьи 17 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Антимонопольный орган пришел  к выводу, что закрепленный в нем перечень оснований для закупки у единственного поставщика (29 случаев), включая неконкурентную закупку по принципу «электронного магазина» позволяет Учреждению осуществлять такие закупки независимо от наличия конкурентного рынка и цены договора и охватывает практически всю сферу деятельности учреждения. Поскольку Положением о закупке не определены обстоятельства, при которых неконкурентная закупка у единственного поставщика на конкурентных рынках является оправданной и необходимой, создается возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что, как следствие, приводит к дискриминации, ограничению конкуренции, ставит под сомнение эффективность расходования бюджетных средств.

На основании изложенного, Управлением издан приказ от 14.02.2024 № 18/24 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения АУ ХМАО-Югры «Окружная телерадиокомпания «Югра» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Определением о назначении дела № 086/01/17-200/2024 к рассмотрению для участия в рассмотрении дела в качестве ответчика привлечено АУ ХМАО-Югры «Окружная телерадиокомпания «Югра».

Указанным определением у Учреждения истребованы письменные объяснения по выявленным признакам нарушения антимонопольного законодательства. Полученные документы и информация приобщены к материалам дела.

В ходе рассмотрения дела 14.03.2024 Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России принято заключение об обстоятельствах дела.

Определением от 14.03.2024 №ВТ/1916/24 рассмотрение дела назначено на 16.04.2024, в адрес Учреждения направлено заключение об обстоятельствах дела от 14.03.2024 (исх. № ВТ/1698/24 от 18.03.2024).

16.04.2024 комиссия Управления, рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителя ответчика по делу, пришла к выводу о необходимости рассмотрение дела отложить в связи с принятием нового заключения об обстоятельствах дела,  в связи с чем,  определением от 16.04.2024 (исх. № ВТ/2518/24 от 18.04.2024) рассмотрение дела назначено на 03.05.2024.

В адрес Учреждения направлено заключение об обстоятельствах дела от 16.04.2024 (исх. № ВТ/2593/24 от 22.04.2024).

Комиссия Управления, рассмотрев 03.05.2024 доказательства, полученные в ходе рассмотрения антимонопольного дела, заслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении антимонопольного деле, пришла к выводу о квалификации действий  Учреждения по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. По мнению Управления нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции выразилось во включении в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика, в том числе на конкурентных рынках, а также закупок в «электронном магазине» у субъектов малого и среднего предпринимательства неконкурентным способом, без проведения торгов, что приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Решением Управления от 21.05.2024 № 086/01/17-200/2024  действия Учреждения признаны нарушающими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (т.1, л.д. 64-74).

Учреждению выдано  предписание № 45 от 21.05.2024,  в соответствии с которым Учреждению в срок до 28.06.2024 необходимо прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а именно внести изменений в Положение о закупках, путем исключения из указанного положения о закупках пунктов 19.2, 19.3, 19.5, подпунктов 5), 6), 8), 11), 12), 13) (в части исключения слов «на оказание аудиторских услуг, юридических услуг»), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 25) пункта 19.6, подпунктов 1), 3) пункта 19.7 (т.1, л.д. 32-33).

Не согласившись в указанным  решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решениеи действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения пункта   5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований  и возражений в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Как следует из содержания части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами: 1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев: а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, исходя из требований части 1 статьи 2, части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ положение о закупке не может вступать в противоречие с указанными принципами федерального закона, как и исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика, устанавливаемый в Положении о закупке.

Основания закупки неконкурентным способом, в том числе у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) установлены в разделе 19 Положения о закупке АУ ХМАО-Югры «Окружная телерадиокомпания «Югра».

Так, в пункте 19.1 раздела 19 Положения о закупке указано, что неконкурентные закупки осуществляются следующими способами: а) путем проведения закупки малого объема с использованием электронного магазина; б) путем проведения закупки только у субъектов МСП на федеральной электронной площадке, порядок осуществления которой предусмотрен пунктом 23.39 Положения о закупке; в) путем проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Заказчик вправе осуществить закупку товаров, работ, услуг путем проведения закупки малого объема с использованием электронного магазина в случае, если начальная (максимальная) цена договора не превышает 3 миллиона рублей. При этом годовой объем закупок, осуществляемых указанным способом закупок, не должен превышать 20 процентов совокупного годового стоимостного объема договоров, заключаемых Заказчиком по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-Ф3 (пункт 19.2).

В пункте 19.3 раздела 9 Положения о закупке указано, что закупки малого объема с использованием электронного магазина проводятся в порядке, предусмотренном регламентом (инструкцией) электронного магазина с учетом особенностей,  перечисленных  в  указанному пункте.

Согласно пункту 19.4 раздела 19 Положения о закупке закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - неконкурентный способ закупки, в рамках которого Заказчик предлагает заключить договор (договоры) только одному поставщику (подрядчику, исполнителю), либо принимает предложение о заключении договора (договоров) от одного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев заключения договоров путем выбора одного из имеющихся предложений (оферт) участников закупки малого объема, размещенных в электронном магазине, а также путем заключения договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без использования электронного магазина в случаях, предусмотренных пунктом 19.3 Положения о закупке.

При этом в пункте 19.1 раздела 19 Положения о закупке указано, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться с использованием электронного магазина.

Понятие «закупка малого объема» и «электронный магазин» в Законе о закупке отсутствует. При этом закупка малого объема с использованием электронного магазина установлен в Положении о закупке как неконкурентный способ закупки, в том числе применяемый при закупке товаров, работ и услуг способом закупки у единственного поставщика.

Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема установлены Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Положение №1352).

Подпунктом «б» пункта 4 Положение №1352 в закупках установлено, что закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке торгов, иных способов закупки участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Согласно пункту 20.1 Положения №1352 для осуществления закупок, предусмотренных подпунктом «б» пункта 4 Положения, заказчик вправе установить в положении о закупке способ неконкурентной закупки, порядок проведения которого предусмотрен указанным пунктом Положения.

Указанный порядок предусматривает, в том числе следующее: а) осуществление закупки в электронной форме на электронной площадке, предусмотренной частью 10 статьи 3.4 Федерального закона; б) цена договора, заключенного с применением такого способа закупки, не должна превышать 20 млн. рублей; в) размещение участником закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства на электронной площадке предварительного предложения о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги; г)       размещение заказчиком на электронной площадке информации о закупаемом товаре, работе, услуге, требований к таким товару, работе, услуге, участнику закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства; д) определение оператором электронной площадки из состава предварительных предложений, предусмотренных подпунктом «в» настоящего пункта, соответствующих требованиям заказчика, предусмотренным подпунктом "г" настоящего пункта, предложений о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги участников закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства; е) определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, заказчиком участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры), из участников закупки, определенных оператором электронной площадки в соответствии с подпунктом «д» настоящего пункта; ж) заключение с использованием электронной площадки договора (договоров) с участником (участниками) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, определенным (определенными) заказчиком в соответствии с подпунктом «е» настоящего пункта, на условиях, определенных в соответствии с требованиями, предусмотренными подпунктом «г» настоящего пункта, а также предложением соответствующего участника закупки о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги.

Таким образом, Положением № 1352 предоставлено право заказчику для осуществления закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, самостоятельно, с учетом имеющейся потребности и специфики осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности, установить в положении о закупке способ неконкурентной закупки, порядок проведения которого должен учитывать требования пункта 20.1 Положения.

В Положении о закупках Учреждения указано 29 случаев закупки у единственного поставщика, которую можно провести независимо от цены договора (пункт 19.6), в том числе на конкурентных рынках. При этом Положением о закупках не определены обстоятельства, при которых неконкурентная закупка у единственного поставщика на конкурентных рынках, является оправданной и необходимой.

Также, в пункте 19.7 Положения о закупке указаны случаи,  при которых заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от предмета закупки в следующих случаях.

Указанные случаи закупок неконкурентным способом, в том числе у единственного поставщика, установленные учреждением в Положении о закупке охватывают практически все сферы деятельности учреждения, не ограничивая неконкурентный способ закупки в том числе как закупка у единственного поставщика никакими критериями и случаями, предусматривая право учреждения использовать неконкурентный способ закупки, в том числе за счет бюджетных средств, не только на низкоконкурентных рынках или в исключительных случаях, но и в любых иных случаях.

Закрепленные в Положении о закупке условия позволяют учреждению осуществлять закупку неконкурентным способом, в том числе у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Также нельзя говорить об экономически эффективном расходовании бюджетных денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг указанным способом.

Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.

В свою очередь необеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора. Указанное может привести к злоупотреблению со стороны заказчика при осуществлении закупки у единственного поставщика.

При этом ссылка заявителя на Типовое положение о закупках, утвержденное приказом Департамента от 01.09.2023 № 62, являющееся обязательным для применения автономным учреждениям Ханты-Мансийского автономного округа – Югры не принимается во внимание судом.

Частью 2.1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, осуществляющие функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации, автономного учреждения субъекта Российской Федерации, муниципального бюджетного учреждения, муниципального автономного учреждения, осуществляющие полномочия собственника имущества государственного унитарного предприятия субъекта Российской Федерации, муниципального унитарного предприятия, либо иной уполномоченный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией орган вправе утвердить типовое положение о закупке, а также определить соответственно бюджетные учреждения субъекта Российской Федерации, муниципальные бюджетные учреждения, автономные учреждения субъекта Российской Федерации, муниципальные автономные учреждения, государственные унитарные предприятия субъекта Российской Федерации, муниципальные унитарные предприятия, для которых применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений.

Ссылаясь на Типовое положение о закупках, утвержденное приказом Департамента от 01.09.2023 № 62, заявитель указывает, что в силу прямого указания Закона № 223-ФЗ его применение для учреждения является обязательным, в связи с чем в Положении о закупках Учреждения и были предусмотрены 29 случаев возможности осуществления закупки у единственного поставщика, как это предусмотрено Типовым положением.

Вместе с тем типовое положение о закупках, принимаемое в рассматриваемом случае уполномоченным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, по своему содержанию не может противоречить Закону № 223-ФЗ.

Согласно части 2.3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ типовое положение о закупке должно содержать не подлежащие изменению при разработке и утверждении соответствующими бюджетными учреждениями, автономными учреждениями, унитарными предприятиями положения о закупке следующие сведения: 1) порядок подготовки и (или) осуществления закупки; 2) способы закупок и условия их применения; 3) срок заключения по результатам конкурентной закупки договора, установленный в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Таким образом, применительно к осуществлению неконкурентной закупки у единственного поставщика как типовое положение о закупке, так и принятые на его основании положения о закупках бюджетных учреждений должны определять не случаи, когда можно проводить закупку у единственного поставщика, а условия, при которых такая неконкурентная закупка может проводиться.

Типовое положение о закупках, утвержденное приказом Департамента от 01.09.2023 № 62, не определяло условий, при которых может быть осуществлена неконкурентная закупка у единственного поставщика, а устанавливало случаи такой закупки, что противоречит положениям статьи 2 Закона № 223-ФЗ.

При рассмотрении споров, связанных с защитой гражданских прав, суд не применяет противоречащий закону акт государственного органа или органа местного самоуправления независимо от признания этого акта недействительным (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

В рассматриваемом случае положений Типового положения о закупке, утвержденного приказом Департамента от 01.09.2023 № 62, означает осуществление судом допустимого косвенного нормоконтроля, возможность и целесообразность которого вытекают из правовых позиций Постановления Конституционного Суда РФ от 06.12.2017 N 37-П и пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25.

С учетом изложенного действия учреждения по включению в Положение о закупках способа закупки у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур независимо от конкурентного рынка нельзя признать правомерными, на что обоснованно указал антимонопольный орган.

Как указано выше, в силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются Положением о закупке.

Таким образом, именно Учреждение несет ответственность за содержание Положения о закупках и его соответствие обязательным требованиям антимонопольного законодательства, Типового положения о закупке, утвержденного приказом Департамента от 01.09.2023 № 62, не ограничивает заказчика в определении случаев закупки у единственного поставщика. При этом учреждение обязано действовать исключительнов соответствии с Законом №223-ФЗ и Законом о защите конкуренции.

Учреждение в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не привело мотивированно-правовое обоснование необходимости включения в Положение о закупках 29 случаев закупки у единственного поставщика. Между тем Управлением в соответствии со статьей 65 АПК РФ, а также частью 5 статьи 200 АПК РФ доказано несоблюдение Учреждением требований антимонопольного законодательства по недопущению ограничения конкуренции.

Доводы заявителя о том, что Закон № 44-ФЗ предусматривает 63 случая для заказчика закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а Закон № 223-ФЗ не ограничивает право заказчика осуществлять закупки у единственного контрагента в зависимости от определенных факторов, отклоняется судом на основании следующего.

В силу Закона № 223-ФЗ в положении о закупке должны быть ограничения для применения способа закупки у единственного поставщика (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано, что нельзя проводить закупки у единственного поставщика по своему усмотрению, в положении о закупке должны быть ограничения для применения способа закупки у единственного поставщика (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обратное повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушит принципы осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) и положения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Таким образом, закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников, 2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом, 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

В абзаце втором пункта 37 Постановления № 2 разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона № 44-ФЗ.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При этом суд отмечает, что антимонопольным органом в рамках рассматриваемого дела установлены нарушения, допущенные заявителем не при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно Положению о закупках, а при включении в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика, которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), что напрямую относится к части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.10.2021 по делу № А75-20056/2020, от 29.09.2022 по делу № А75-13727/2021, от 12.05.2023 по делу № А70-18212/2022, от 26.05.2023 по делу №  А75-16759/2022.

Таким образом, суд приходит к выводу, что действия Учреждения по включению в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика, в том числе и на конкурентных рынках, нарушают требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (оспариваемое действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах).

Аналогичный вывод о том, что действия учреждения по включению в Положение о закупках способа закупки у единственного поставщика без проведения конкурентных процедур независимо от конкурентного рынка, правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушение запрета, предусмотренного частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, изложен в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.09.2022 № А75-17352/2021, от 07.08.2023 № А75-19756/2022.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение Управления и принятое на его основании предписание об устранении допущенных заказчиком нарушений основаны на нормах действующего законодательства в сфере осуществления закупок, не допускающего закупку у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений. Оспариваемые ненормативные правовые акты не нарушают права и законные интересы заявителя, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания их недействительными.

Несоответствие представленного в материалы дела аналитического отчета по своему содержанию приказу ФАС России от 28.04.2010 № 220, утвердившему Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку не предусматривает (и не может предусматривать) проведение анализа состояния конкуренции в отрыве от конкретной закупки, не является существенным нарушением для принятия оспариваемого решения Управления и принятого на его основании предписания.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

При обращении в суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 287 от 21.06.2024 (т.1, л.д. 123).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы заявителя по оплате  госпошлины в сумме 3 000 рублей относятся на заявителя.

Определением от 28.06.2024 суд принял обеспечительные меры в виде приостановления действия предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре № 45 от 21.05.2024до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

В силу части 5 статья 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта.  В пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.06.2023 № 15 «О некоторых вопросах принятия судами мер по обеспечению иска, обеспечительных мер и мер предварительной защиты»  указано, что при отказе в удовлетворении иска, оставлении искового заявления без рассмотрения, прекращении производства по делу обеспечительные меры по общему правилу сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего итогового судебного акта (часть 4 статьи 1, часть 3 статьи 144 ГПК РФ, часть 5 статьи 96 АПК РФ, часть 3 статьи 89 КАС РФ).

При этом вопрос об отмене обеспечительных мер подлежит разрешению судом путем указания на их отмену в соответствующем судебном акте либо в определении, принимаемом судом после его вступления в законную силу. Данный вопрос решается независимо от наличия заявления лиц, участвующих в деле.

Руководствуясь статьями 16, 67, 68, 71, 167-170, 176, 177, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

После вступления в законную силу настоящего решения отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 28.06.2024.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству участвующих в деле лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья                                                                                                  Ю.П. Чемова