ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-6365/2019

26 декабря 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  26 декабря 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Еникеевой Л.И., 

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания  ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14462/2019) общества с ограниченной ответственностью «ПРОМСТРОЙПЛЮС» на решение Арбитражного суда Омской области от 24.09.2019 по делу № А46-6365/2019, по иску общества с ограниченной ответственностью «БИЛДИНГ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ПРОМСТРОЙПЛЮС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 3 135 778 руб. 31 коп. и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ПРОМСТРОЙПЛЮС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «БИЛДИНГ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 460 181 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «ПРОМСТРОЙПЛЮС» – ФИО2 (по доверенности от 05.05.2019),

от общества с ограниченной ответственностью «БИЛДИНГ» – ФИО3 (по доверенности от 25.09.2018 сроком действия по 25.09.2020),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «БИЛДИНГ» (далее - ООО «БИЛДИНГ», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПРОМСТРОЙПЛЮС» (далее – ООО «ПРОМСТРОЙПЛЮС», ответчик) о взыскании 3 135 778 руб. 31 коп.,  в том числе: неотработанный аванс по договорам подряда в сумме 89 721,20 руб., неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 173 556,11 руб., убытки в сумме 2 872 501 руб. 

Определением от 04.06.2019 принят к производству встречный иск ООО «ПРОМСТРОЙПЛЮС» к ООО «БИЛДИНГ» о взыскании 460 181 руб. 60 коп. задолженности. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.09.2019 по делу № А46-6365/2019 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объёме, в удовлетворении встречного иска отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ПРОМСТРОЙПЛЮС» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении исковых требований ООО «БИЛДИНГ», удовлетворить встречные исковые требования.

 Указывает, что решение суда принято на основании представленного ООО «БИЛДИНГ» заключения строительной–технической экспертизы. Между тем, не учтено, что   ответчик не извещался нотариусом о времени и месте проведения экспертизы, перед экспертом не ставился вопрос о том, могли ли указанные в заключении недостатки образоваться в связи с вынужденным простоем исполнителя работ и по чьей вине образовались недостатки. Выводы суда о непредставлении ООО «ПРОМСТРОЙПЛЮС» доказательств наличия оснований для освобождения от ответственности в виде пени и наличия объективных причин, препятствующих ответчику выполнить работы надлежащим образом и в установленный срок, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Кроме этого, ответчик считает размер убытков необоснованным.  Ответчиком заявлено о приобщении дополнительных документов:  акта приема-передачи основания 2-го этажа, акта приема-передачи основания 3-го этажа, фотографии, а также ходатайство о вызове в качестве свидетеля ФИО4

В письменном отзыве истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 23.12.2019, представитель  ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

По  смыслу статьи 268АПК РФ дополнительные доказательства должны отвечать требованиями относимости и допустимости, что следует из статей 67, 68 АПК РФ. 

По мнению суда апелляционной инстанции, представленные ответчиком документы – фотографии, указанным требованиям не отвечают, в связи с чем, суд отказал в их приобщении к материалам дела. 

Ходатайство о допросе в качестве свидетеля ФИО4 также не подлежат удовлетворению. 

В силу статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Положениями статьи 88 АПК РФ предусмотрено, что лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Таким образом, действующим Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлена норма права, предусматривающая вызов в суд в качестве свидетелей лиц, располагающих сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, если из представленных сторонами в суд доказательств указанные обстоятельства невозможно установить.

 Между тем, таких оснований для вызова свидетеля судом не усматривается. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для его отмены или изменения. 

 В обоснование иска указано,  между ООО «БИЛДИНГ» (подрядчик) и ООО «ПРОМСТРОЙПЛЮС»  (субподрядчик) заключены договоры   на завершение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство казармы № 3 на территории военного городка № 35 (242 учебного центра) подготовки младших специалистов Воздушно десантных войск» по адресу: г. Омск, п. Светлый)): 

- договор № 1819187375532554164000000/012-18 от 03.08.2018; 

- договор № 1819187375532554164000000/015-18 от 09.08.2018; 

- договор № 1819187375532554164000000/016-18 от 09.08.2018; 

- договор № 1819187375532554164000000/017-18 от09.08.2018; 

- договор № 1819187375532554164000000/018-18 от 09.08.2018. 

В соответствии с Техническими заданиями по договорам подряда, ответчик  обязался выполнить  на объекте: 

- устройство бетонного основания на площади 4 П6 м2; 

- устройство полиуретанового покрытия RAL 1024 тип пола HI на площади 4 116 м2. 

Согласно пункту 5.1 договоров подряда датой начала работ является  дата подписания сторонами договоров подряда.

 В силу пункта 5.2. договоров подряда работы должны быть выполнены в следующие сроки: 

- по договору № 1819187375532554164000000/012-18 - до 15.09. 2018;

 - по договору № 1819187375532554164000000/015-18 - до 21.09.2018; 

- по договору № 1819187375532554164000000/016-18 - до 21.09.2018; 

- по договору №1819187375532554164000000/017-18 - до 21.09.2018; 

- по договору № 1819187375532554164000000/018-18 - до 21.09.2018. 

В соответствии с пунктом 3.8. договоров подряда подрядчик вправе перечислить субподрядчику авансовый платеж в размере не более 80% по цены договора. При этом, выплата аванса является правом подрядчика. 

Истец осуществил выплату ответчику авансовых платежей по договорам подряда:

 - по договору № 1819187375532554164000000/012-18 - в сумме 2 283 943 рублей 20 коп., что подтверждается платежным поручением № 668 от 09.08.2018; 

- по договору № 1819187375532554164000000/015-18 - в сумме 350 000 рублей, что подтверждается платежным поручением № 825 от 21.09.2018; 

- по договору № 1819187375532554164000000/017-18 в сумме 700 000 рублей, что подтверждается платежным поручением № 746 от 10.09.2018. 

Общая сумма авансовых платежей составила 3 333 943  рубля 20 копеек.

 Как указано в пункте 7.2. договоров подряда, субподрядчик обязан обеспечивать целевое использование денежных средств, полученных от подрядчика в качества аванса. 

Сдача-приемка выполненных работ за текущий (отчетный) период по условиям договоров подряда осуществляется по Акту о приемки выполненных работ (форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которые субподрядчик должен представлять подрядчику в трех экземплярах, вместе с первичными учетными документами, оформленными должным образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 25 числа текущего (отчетного) месяца (пункты 12.1.1., 12.1.3. договоров подряда). 

При этом, скрытые работы должны быть осмотрены и приняты подрядчиком перед выполнением последующих работ. Принятие скрытых работ оформляется соответствующим актом и необходимыми исполнительными схемами в течение 3 (трех) дней (пункт 10.1. договоров подряда). 

На основании пунктов 10.1., 10.2. договоров подряда для приемки подрядчиком скрытых работ субподрядчик заблаговременно в письменном виде, но не позднее, чем за 48 (сорок восемь) часов уведомляет подрядчика о месте, дате и времени проведения такой приемки. Субподрядчик самостоятельно извещает лиц, осуществляющих строительный и специальный контроль, специалистов, осуществляющих авторский надзор, о назначении даты приемки скрытых работ. 

В пункте 7.2.5. договоров подряда  установлена обязанность субподрядчика известить подрядчика за 3 (три) рабочих дня до начала приемки о готовности к сдаче скрытых работ. Субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки подрядчиком скрытых работ и составление актов приемки этих скрытых работ. 

Не допускается подписание акта на скрытые работы без присутствия подрядчика, представителей строительного и специального контроля, а также специалистов, осуществляющих авторский надзор (пункт 10. 4. договоров подряда). 

В соответствии с условиями договоров подряда на ответчика возлагались также следующие обязанности, связанные с выполнением работ по договорам подряда, которые в ходе выполнения работ последним не исполнялись: - обязательство по постоянному ведению журнала производства работ, своевременному оформлению Исполнительной документации и актов на скрытые работы (пункт 7.2.29. договоров подряда); предоставление подрядчику до 20 (двадцатого) числа отчетного месяца ежемесячных отчетов о ходе строительства на бумажном носителе и электронной почте, в т.ч. о ходе отработанного аванса (пункт 7.2.32. договоров подряда). 

Согласно пункту 19.4. договоров подряда подрядчик в одностороннем внесудебном порядке имеет право отказаться от исполнения договора, направив субподрядчику соответствующее уведомление, в случае существенного нарушения субподрядчиком условий договора. Существенным нарушением признается, в том числе, отставание от сроков, установленных договором на срок более чем 20 (двадцать) дней. 

Со ссылкой на  существенные нарушение ответчиком сроков выполнения работ по договорам подряда истцом направлена в его адрес претензия с уведомлением об отказе от исполнения договоров подряда и требованием возврата суммы перечисленного аванса и оплаты неустойки (исх. 1/10/2018 от 19.10,2018 г., трек-номер 64409931372527). 

Направление ответчику указанной выше претензии было осуществлено истцом вторично - курьерской службой доставки СДЭК (03 ноября 2018 года, трек-номер 1097515008) и Почтой России (17 января 2019 года, трек-номер 64410629025090). 

15 ноября 2018 года, в ответ на письма ответчика о сдаче работ от 12.11.2018, истец направил в адрес ответчика мотивированный отказ в принятии работ, в котором заявлено требование об устранении выявленных дефектов (недостатках) в выполненных ответчиком работах по договорам подряда в течение 14 (четырнадцати) календарных дней. Вышеуказанный отказ в принятии работ с требованием об устранении выявленных недостатков (дефектов) был получен ответчиком 16 ноября 2018 года.

 Однако, как указывает истец, ответа на отказ в принятии работ от ответчика не последовало: какие-либо действия по надлежащей сдаче-приемки выполненных работ в соответствии с условиями договоров подряда, либо работ по устранению выявленных истцом дефектов (недостатков) в работах по договорам подряда ответчик не осуществлял. 

В соответствии с пунктом 17.4. договоров подряда, в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере:

 - за первые 90 (девяносто) дней просрочки - 0,05% от цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ;

 - начиная с 91 (девяносто первого) дня просрочки, пени начисляются в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения исполнения работ. 

Общая сумма неустойки за нарушение ответчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором подряда  по состоянию  на 18 октября 2018 года по расчету истца составила 173 556  рублей 11 копеек.

21 февраля 2019 года истец направил в адрес ответчика досудебную претензию по договорам субподряда,  заявив требования, изложенные в исковом заявлении - о возврате части перечисленного аванса в размере 89 721 рублей 20 коп., выплате неустойки за нарушение сроков окончания работ в размере 173 556 рублей 11 коп., а также компенсации убытков в размере 2 872 501 рублей. 

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право подрядчика на отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Также, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (частью 3 статьи 715 ГК РФ).

Как следует из части 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Доказательств выполнения работ в полном объеме,  предусмотренных договорами, и в установленные ими сроки, не представлено. 

В связи с чем, не имеется оснований считать, что предусмотренные договорами обязательства исполнены ответчиком надлежащим образом. 

 Как следует из материалов дела, письмом от 19.10.2018 истец уведомил ответчика об отказе от договоров в одностороннем порядке. 

Таким образом, действие договоров прекращено вследствие реализации стороной права на односторонний отказ от его исполнения.

Согласно части 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Поэтому прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (пункт 19 Обзора судебной практики № 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018).  

Согласно статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

 Как следует из материалов дела, истец обратился к нотариусу ФИО5 с заявлением о назначении строительно-технической экспертизы.

29 января 2019 года нотариусом вынесено постановление о назначении экспертизы 55 АА 2082086. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Центр судебной экспертизы и оценки» ФИО6.

По результатам проведенного исследования экспертом подготовлено заключение № 06-02/19, согласно которому не выполнены следующие работы: - финишное шлифование поверхностей; - грунтовка и шпаклевка бетонных поверхностей; - нанесение полимерной системы Полиплан 1001 с облицовкой финишным лаком. Общая стоимость фактических выполненных работ по устройству полов в казарме № 3 субподрядчиком ООО «Промстройплюс» составляет 3 244 222 (три миллиона двести сорок четыре тысячи двести двадцать два) рубля. 

В ходе проведения исследования экспертом выявлены следующие основные дефекты бетонной подготовки под наливные безшовные полиуретановые полы в помещениях казармы № 3:

 - толщина бетонной стяжки 80 мм, что больше нормативной 50мм; 

- рабочий шов выполнен не в соответствии с пунктом 8.4,3 СП 71.13330.2011; 

- отсутствие демпферной ленты между стеной и стяжкой; 

- имеются участки неуплотненного бетона (Прил. ХСП 70.13330.2012); 

- размеры неровностей поверхности стяжки более допустимых (Прил. X СП 70.13330.2012); 

- не заглажена поверхность монолитной стяжки до схватывания бетонной смеси (таб.8.2 СП 71.13330.2011); 

- наплывы бетона и раковины бетонной стяжки (Прил. ХСП 70.13330.2012); 

- не нормативные усадочные трещины с шириной раскрытия от 0,5 до 1,5мм в бетонной стяжки (п. 11.5.1 СП 63.13330.2012, СП 70.13330.2012); 

- не нормативные усадочные трещины с шириной раскрытия от 0,5 до 1,5мм в бетонной стяжке (п.11.5.1 СП63.13330.2012, СП 70.13330.2012); 

- поперечные трещины в бетонной стяжке - это отсутствие температурно-усадочных и деформационных швов, располагаемых во взаимно перпендикулярных направлениях(п. 8.14 СП 29.13330.2011); 

- неоднородный состав бетонной смеси (п.п..5.3.13, 5.5.3 СП 70.13330.2012); 

- вздутие и отсутствие адгезии бетонной стяжки с основанием (п. 5.5.3 СП 70.13330.2012); 

- положение рабочих стержней сетки не соответствует проектным решениям (Таб.5.10 СП 70.13330.2012); 

- контрольные точки геодезической проверки высотных отметок бетонной стяжки выявили перепад до 25мм, что не соответствует нормативному перепаду в 15 мм. (Прил. ХСП 70.13330.2012). 

С учетом изложенного сделан вывод о том, что качество выполненных работ по устройству полов в помещениях казармы №3 не соответствует действующим строительным нормам и правилам: СП 70.13330. ,СП 29.13330.20U, СП 71.13330.2011, СП 70.13330.2012, ГОСТ 15467-79, СП 63.13330.2012, СП 20.13330.2011, СП 48.13330. 

Бетонная стяжка (подготовка или основание) полов в помещениях казармы №3 имеет явные дефекты, выявления которых в нормативной документации является обязательной для каждого вида контроля и предусмотрены соответствующими правилами, методами и средствами. 

Бетонная стяжка (подготовка или основание) полов в помещениях казармы №3 имеет скрытые дефекты, выявление которых предусмотрено соответствующими правилами, методами и средствами, требуют дополнительных методов контроля и испытаний в соответствии технологическими регламентами Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и Федерального закона от 30 декабря 2009 года № 384- ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» и другими стандартами. 

 Стоимость работ по устранению недостатков (некачественно выполненных работ) определена по сметному расчету и составляет 2 872 501 руб.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

            В соответствии со статьей 64 АПК РФ  качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу абзаца первого статьи 103 Основ о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус производит осмотр письменных и вещественных доказательств. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств (абзац третий статьи 103 Основ о нотариате).

В соответствии с абзацем четвертым статьи 103 Основ о нотариате обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Как следует из постановления от 29.01.2019, обеспечение доказательств произведено в отсутствие ООО «ПРОМСТРОЙПЛЮС». Общество было уведомлено нотариусом о проведении осмотра доказательств надлежащим образом, что подтверждается уведомлением ООО «БИЛДИНГ» от 23.01.2019, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором от 29.01.2019.

Заключение эксперта № 06-02/19  подготовлено по заказу истца вне рамок судебного дела.

Из разъяснений пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

Вместе с тем, такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьями 64, 89 АПК РФ.

По мнению суда, отсутствие ответчика при проведении экспертизы само по себе не лишает  заключения доказательственной силы, так как ответчик не лишен в ходе судебного разбирательства оспаривать его выводы. 

 Доказательств, опровергающих выводы заключения,  ответчиком не представлено. Невозможность проведения экспертизы в настоящее время не может быть поставлена в вину истцу, учитывая,  что до обращения в суд истец предлагал ответчику устранить недостатки,  но ответчик от досудебного урегулирования фактически уклонился. В действиях истца по устранению недостатков до обращения в суд не усматривается недобросовестное поведение, учитывая наличие у него обязательств перед заказчиком работ.  

В то же время, избранный истцом способ обеспечения доказательств обусловлен не только  законным интересом  в   завершении строительства, которому препятствовало некачественное выполнение работ, но и уклонением ответчика  от устранения недостатков. Доказательств того, что после  получения мотивированного  отказа от принятия работ он был лишен возможности заявить свои возражения, ответчик не представил. 

По изложенным основаниям суд принимает во внимание заключение экспертизы. 

Стоимость фактически выполненных работ составила 3 244 222 руб. 

Таким образом,  с учетом полученного аванса, переплата составляет 89 721 рублей 20 коп., которая в связи с прекращением договорных отношений  подлежит возврату. 

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств»  разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

 Как следует из материалов дела, недостатки работ устранены ООО «Грандстрой» в рамках договора № К/3-19, заключенного  с истцом, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ № 5 от 20.02.2019 и № 9 от 12.04.2019.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 10.12.2019 истцу предложено обосновать включение в расчет суммы убытков стоимости работ: шпатлевка поверхностей эпоксидной шпатлевкой, шлифовка бетонных поверхностей, с учетом того, что данные виды работ подлежали выполнению по заключенному сторонами договору как самостоятельный вид (по отдельной расценке), то есть, выполнялись бы в любом случае; стоимость данных видов работ по смете на устранение недостатков. 

 Рассмотрев представленные сторонами пояснения, суд соглашается с тем,  что указанные в экспертном заключении в составе сметы на устранение недостатков  виды работ - шпатлевка поверхностей эпоксидной шпатлевкой, шлифовка бетонных поверхностей, обусловлены допущенными ответчиком нарушениями  при обустройстве бетонных покрытий и не входят в  состав  работ по заключенным с истцом договорам субподряда. Объем работ по шпатлевке определен исключительно для устранения недостатков – в местах сколов, трещин, раковин. Шлифовка бетонных покрытий, указанная в сметном расчете заключения, является методом разборки (среза поверхностного слоя) бетонных покрытий с целью их приведения в соответствие с требованиями СП и обусловлена сохранением целостности покрытия. При этом, работы по грубому и финишному шлифованию бетонного основания, указанные в локальных сметных расчётах к договорам субподряда, выполняются не в целях приведения бетонного основания  в соответствие с СП, а для целей очистки поверхности и формирования на нем пор, что необходимо для последующих работ по нанесению полимерного покрытия. 

С учетом изложенного, размер убытков  является обоснованным.  

ООО «БИЛДИНГ» заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков окончания работ в размере 173 556 рублей 11 коп.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Условие об ответственности субподрядчика за просрочку  выполнения работ согласовано сторонами в пункте 17.4 договоров.

В случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере:

 - за первые 90 (девяносто) дней просрочки - 0,05% от цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ;

 - начиная с 91 (девяносто первого) дня просрочки, пени начисляются в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения исполнения работ. 

Расчет неустойки, произведенный истцом, соответствует условиям договора, период просрочки определен правильно с учетом даты прекращения договора ввиду одностороннего отказа от его исполнения.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В материалах дела отсутствуют доказательства приостановления работ ответчиком по причине невозможности их выполнения. 

Представленные в дело письма о невозможности выполнения работ не свидетельствуют, часть  их них датирована уже после того,  как работы  должны быть  выполнены (октябрь 20-18 года). 

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы  не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 24.09.2019 по делу № А46-6365/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

Е.В. Аристова

А.В. Веревкин