ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-57711/2022

город Ростов-на-Дону

14 июня 2023 года

15АП-3720/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2023 года.

 

Судья Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Соловьева М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции: представитель ФИО2 по доверенности от 02.09.2022, паспорт;

от Краснодарского УФАС России посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции: представитель ФИО3 по доверенности от 15.03.2023, паспорт,

рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 08.02.2023 по делу № А32-57711/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» (далее – заявитель, ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – административный орган, Краснодарское УФАС России, управление) от 11.11.2022 № 023/04/14.33-4588/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии со статьями 226 - 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судьей первой инстанции единолично без вызова сторон в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2023 в удовлетворении заявленных требований – отказано. Решение мотивировано наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, привлечением в пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить и вынести новый судебный акт. 

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что административным органом нарушены положения КоАП РФ, а также Федерального закона РФ от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства истек 20.01.2022, протокол об административном правонарушении составлен 30.09.2022, административным органом нарушены сроки возбуждения и составления протокола об административном правонарушении, а также на то, что в материалах дела отсутствуют основания для продления срока проведения административного расследования, отсутствуют доказательства проведения административным органом экспертиз, исследований, испытаний, осуществления перевода на русский язык документов, представленных проверяемым лицом на иностранном языке, и других необходимых мероприятий.

В апелляционной жалобе общество указывает, что проверка проведена с нарушением, в период действия моратория на проверки, установленного Постановлением Правительства РФ от 03.04.2020 № 438 «Об особенностях осуществления в 2020 году государственного контроля (надзора), муниципального контроля и о внесении изменения в пункт 7 Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

В отзыве на апелляционную жалобу Краснодарское УФАС России просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без проведения судебного заседания и без извещения сторон по имеющимся в деле доказательствам. С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы суд может назначить судебное заседание с вызовом сторон в судебное заседание.

Определением от 06 апреля 2023 года суд назначил судебное заседание.

От ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» и Краснодарского УФАС России поступили ходатайства об участии представителей в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд удовлетворил заявленные ходатайства об участии представителей ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» и Краснодарского УФАС России в судебном заседании в режиме веб-конференции.

В судебном заседании путем использования системы веб-конференции Представитель ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил определение суда первой инстанции отменить. Представитель Краснодарского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое определение суда оставить без изменения.

В целях проверки доводов апелляционной жалобы суд обозрел представленные антимонопольным органом материалы дела № 023/01/14.6-1878/2021 о нарушении антимонопольного законодательства - п. 2 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» и установил наличие запроса о предоставлении информации от 31.03.2021 исх. № 8418/7.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства, суд апелляционной инстанции не переходил к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, таким образом, оснований для приобщения к материалам дела указанных материалов о нарушении антимонопольного законодательства не имеется, в связи с чем, считает необходимым их возвратить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступили сведения из Департамента промышленной политики Краснодарского края (вх. № эл.п. 803 от 20.01.2021, вх. № 639 от 22.01.2021) относительно реализации в магазине «Стройматериалы», расположенном по адресу: ст. Северская, ул. Энгельса, 61, тарированного цемента в упаковках (мешках весом 50 кг) с маркировкой ЦЕМ I 42,5 Н, сходного до степени смешения с упаковками тарированного цемента (мешками 50 кг), используемой АО «Евроцемент Групп».

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю издан приказ от 20.04.2021 № 77 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации по признакам нарушения ООО «Цементсервис-Юг» п. 2 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции».

Решением Комиссии Краснодарского УФАС России от 01.02.2022 действия ООО «Цементсервис-Юг», выразившиеся в реализации в магазине «Стройматериалы», расположенном по адресу: ст. Северская, ул. Энгельса, 61, тарированного цемента в упаковках (мешках весом 50 кг) с маркировкой ЦЕМ I 42,5 Н, сходного до степени смешения с упаковками тарированного цемента (мешками 50 кг), используемой АО «Евроцемент Групп», признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим п. 2 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» (л.д. 85-95).

По данному факту Краснодарским УФАС России переданы материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

Краснодарским УФАС России в отношении ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» составлен протокол от 30.09.2022 № 023/04/14.33-4588/2022 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Краснодарским УФАС России вынесено постановление от 11.11.2022 по делу об административном правонарушении № 023/04/14.33-4588/2022, согласно которому ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрено, что недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с конкуренцией между хозяйствующими субъектами, являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности.

Объективную сторону правонарушения составляет недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Абз. 3 п. 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрено, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В соответствии со статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии со статьей 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

В силу пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

В силу пункта 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (кроме исключительного права на фирменное наименование) может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно.

Судом первой инстанции установлено, что Департаментом промышленной политики Краснодарского края установлено, что деятельность в магазине «Стройматериалы», расположенном по адресу: ст. Северская, ул. Энгельса, 61 осуществляет ИП Лан-Хо-Си А.В.

Краснодарским УФАС России направлен запрос в АО «Евроцемент Групп» (исх. № 2443/7 от 03.02.2021) о предоставлении договоров на поставку (реализацию) тарированного цемента (мешками 50 кг) заключенного АО «Евроцемент Групп» с ИП Лан-Хо-Си А.В.

Из документов, представленных АО «Евроцемент Групп» (вх. № эл./п. 2647 от 15.02.2021) следует, что ИП Лан-Хо-Си А.В. контрагентом предприятий холдинга АО «Евроцемент групп» не является, поставки цемента в его адрес не осуществлялись. По мнению АО «Евроцемент Групп», реализуемый ИП Лан-Хо-Си цемент является контрафактным, поскольку незаконно без разрешения АО «Евроцемент Групп» содержит обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками № 323360, 619379 и патентом на промышленный образец упаковки цемента № 97591, правообладателем которых является АО «Евроцемент Групп». Упаковки зарегистрированного под товарным знаком № 619379 и патентом № 97591 образцов использовались при производстве цементными заводами холдинга АО «Евроцемент Групп» в период с 01.03.2015 по 01.03.2020. Параллельно использовались как упаковки из белой бумаги, так и белого полипропилена. Также АО «Евроцемент» представлены фотографии оригинальных упаковок.

Краснодарским УФАС России направлен запрос ИП Лан-Хо-Си (исх. № 2445/7 от 03.02.2021) о предоставлении следующей информации и документов:

- документы, подтверждающие факт введения в оборот цемента, производимого ИП Лан-Хо-Си А.В. в упаковках (мешках 50 кг), используемыми АО «Евроцемент» и реализуемых на территории Российской Федерации (договоры поставки, купли-продажи и т.п. со всеми приложениями (платежными поручениями, товарными накладными и т.п.) 1-2 договора) либо договор поставки со всеми приложениями, заключенного с производителем спорного цемента;

- договор, заключенный ИП Лан-Хо-Си А.В. с АО «Евроцемент Групп» на поставку цемента в упаковках (мешках 50 кг);

- основания использования ИП Лан-Хо-Си А.В. указанной упаковки цемента (мешка 50 кг) сходной до степени смешения с упаковкой цемента, (мешок 50 кг), используемого АО «Евроцемент» (свидетельство на товарный знак, промышленный образец и т.д.);

- сведения о дате начала использования указанной в заявлении упаковки (мешка 50 кг) для фасовки цемента, произведенного ИП Лан-Хо-Си А.В., с приложением соответствующих доказательств (реклама и т.д.).

ИП Лан-Хо-Си А.В. представлены письменные объяснения (вх. № эл./п. 2605 от 15.02.2021; вх.№ 1828 от 24.02.2021; вх. № 3904 от 04.03.2021) из которых следует, что ИП Лан-Хо-Си А.В. не является производителем цемента, не имеет заключенных договоров на поставку цемента с АО «Евроцемент Групп», а также на использование упаковки АО «Евроцемент Групп», не имеет договоров с авторами упаковки, договоров на разработку дизайна упаковки. Реализуемый в магазине цемент в мешках весом по 50 кг приобретался у поставщика ООО «Цементсервис-Юг» в рамках заключенного договора поставки цемента №01-07/2020 от 01.07.2020.

Согласно п. 1.1 договора № 01-07/2020 от 01.07.2020 поставщик (ООО «Цементсервис-Юг») обязуется передать в собственность покупателю (ИП Лан-Хо-Си А.В.), а покупатель принять и оплатить товар. Также ИП Лан-Хо-Си А.В. представлена счет фактура № 348/1 от 18.12.2020 к вышеуказанному договору.

ООО «ЦементСервис-Юг» и АО «Евроцемент Групп» являются хозяйствующими субъектами конкурентами, так как осуществляют деятельность на одном товарном рынке по оптовой реализации цемента на территории Краснодарского края.

Анализ состояния конкуренции товарного рынка проведен в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Приказ № 220).

При рассмотрении дела № 023/01/14.6-1878/2021 Комиссией Краснодарского УФАС России установлено, что ООО «ЦементСервис-Юг» представлены письменные объяснения (вх.№ эл./п. 14079 от 02.07.2021) из которых следует, что ООО «ЦементСервис-Юг» считает, в его действиях отсутствуют признаки нарушения п. 2 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» ввиду того, что тарированный цемент в упаковках (мешках весом 50 кг) с маркировкой ЦЕМ 1 42,5 Н, сходный до степени смешения с упаковками тарированного цемента (мешками 50 кг), используемой АО «Евроцемент Групп» приобретался у дилера АО «Евроцемент групп» - ООО «Миг-Трейд161», что подтверждается договором поставки № 80 МТ161/Ц от 14.09.2020. Согласно п. 1.1 договора поставки № 80 МТ161/Ц от 14.09.2020, поставщик (ООО «Миг-Трейд 161») обязуется передавать в собственность покупателя (ООО «ЦементСервис-Юг») Товар на условиях поставки. Также к договору была приложена счет-фактура № 4113 от 03.03.2020 и фотоматериалы упаковки (мешок весом 50 кг) с маркировкой ЦЕМ 1 42,5 Н, сходный до степени смешения с упаковками тарированного цемента (мешками 50 кг) АО «Евроцемент групп». В 2020-2021 АО «Евроцемент групп» в адрес ООО «Миг-Трейд 161» осуществлялась поставка как навального цемента, так и тарированного. Тарированный цемент поставлялся в мешках весом 50 кг, которые являются стандартной упаковкой для цемента, производимого на заводах АО «Евроцемент групп». Согласно требованиям действующего законодательства упаковка для тарированного цемента АО «Евроцемент групп» содержит на гранях мешкотары следующую информацию: товарный знак; торговое наименование продукта (до 2019 г.; ЕВРОЦЕМ 500 Экстра/Евроцем 500 Супер/Евроцем 500 Сульфа/Евроцем 400 плюс; с 2020 года: Евроцемент 500 экстра, Евроцемент 500 сульфа, Евроцемент 400 плюс); условное обозначение цемента в соответствии с ГОСТ; наименование завода изготовителя с адресом и телефоном; знак обязательной сертификации с кодом органа по сертификации (до 01.01.2022) или знак обращения на рынке; обозначение нормативного документа, в соответствии с которым изготовляет и поставляют цемент (ГОСТ, по которому произведен цемент); номер сертификата и срок его действия; средняя масса нетто цемента в упаковке;QR код с переходом на официальный сайт Ецг.

В качестве источников исходной информации в соответствии с п. 1.5 Приказа №220 использовались документы и материалы, представленные хозяйствующими субъектами ООО «Цементсервис-Юг», АО «Евроцемент Групп», ООО «Миг-Трейд 161», ИП Лан-Хо-Си, а также Департаментом промышленной политики Краснодарского края.

Факт недобросовестной конкуренции выявлен Департаментом промышленной политики Краснодарского края 03.12.2020.

Таким образом, исследование рынка деятельности по поставке (реализации) цемента с целью определения состояния конкуренции на рынке поставки (реализации) цемента на территории Российской Федерации осуществлено с 03.12.2020 по настоящее время.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, утвержденному Приказом Госстандарта от 31.01.2014 № 14, деятельность по поставке (реализации) цемента относится к разделу «С» «Обрабатывающие производства»; классификационная группа: «производство прочей неметаллической минеральной продукции».

Учитывая вышеизложенное, а также цель проведения анализа товарного рынка, продуктовые границы рынка определены как деятельность по поставке (реализации) цемента.

Географическими границами товарного рынка определены границы территории, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля: область применения/примеры приготовления строительных смесей; сайт www.eurocement.ru; телефон контактного центра 8 800 700 6363; инфографика по экологии и сырью упаковки (экомаркировка, знак FSC); штрихкод продукта.

Антимонопольным органом установлено, что спорная цементная продукция реализовывалась в мешках, которые не содержат обязательную информацию для мешкотары АО «Евроцемент групп». Кроме того, на упаковке (мешке весом 50 кг) с маркировкой ЦЕМ I 42,5 Н, сходной до степени смешения с упаковками тарированного цемента (мешками 50 кг), используемой АО «Евроцемент Групп» нанесены маркировки ГОСТ 2266-94 и ГОСТ 3051-97, которые утратили свою силу с 01.01.2015, и не указываются на упаковках АО «Евроцемент групп». На мешках для тарированного цемента в 2020-2021 АО «Евроцемент групп» наносились действующие ГОСТ 2266-2013 и ГОСТ 30515-2013 либо ГОСТ 31108-2016 и ГОСТ 30515-2013.

Таким образом, представленная спорная упаковка цемента не является упаковкой АО «Евроцемент групп». Также спорная упаковка цемента содержит обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками № 323360, № 619379, № 619380, № 619381; № 619382 и патентом, а промышленный образец № 97591, правообладателем которых является АО «Евроцемент групп», разрешения на использование которых общество не давало.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение о возбуждении дела по признакам нарушения п. 2 ст. 14.6 ФЗ № 135-ФЗ принято без учета всех обстоятельств дела, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку решение от 01.02.2022 по делу № 023/01/14.6-1878/2021 ООО «Цементсервис-Юг» не обжаловано и вступило в законную силу, в связи с чем, не может рассматриваться в рамках данного судебного дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что Запрос о предоставлении информации, аналогичный запросу, направленному в адрес ИП Лан-Хо-СИ А.В. в адрес ООО «Цементсервис-Юг» не направлялся, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Краснодарским УФАС России направлялся запрос о предоставлении необходимой информации ООО «Цементсервис-Юг» (исх.№8418/7 от 31.03.2021).

Довод апелляционной жалобы о том, что заявителем является АО «Евроцемент групп» однако в материалах дела заявление АО «Евроцемент групп» отсутствовало, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку АО «Евроцемент групп» привлечено в дело № 023/01/14.6-1878/2021 в качестве Заинтересованного лица, а не в качестве Заявителя.

Не принимается довод апелляционной жалобы ООО «Цементсервис-Юг» о том, что общество не занималось реализацией цемента адресу: ст. Северская, ул. Энгельса, 61, поскольку деятельность в магазине «Стройматериалы», расположенном по указанному адресу осуществляет ИП Лан-Хо-Си А.В. по следующим основаниям.

Из решения антимонопольного органа следует, что ИП Лан-Хо-Си А.В. представлены дополнительные письменные объяснения (вх. № 161 от 11.01.2022) из которых следует, что цемент в спорной упаковке, сходной до степени смешения c упаковками тарированного цемента (мешками 50 кг), используемой АО «Евроцемент Групп» приобретался у ООО «ЦементСервис-Юг», у поставщика ООО «Цементсервис-Юг» в рамках заключенного договора поставки цемента № 01-07/2020 от 01.07.2020 в магазине, расположенном по адресу: 

<

...>.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии у общества при осуществлении предпринимательской деятельности возможности для недопущения нарушения антимонопольного законодательства, материалы дела не содержат.

Проверив соблюдение процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении управлением не допущено.

Указание в оспариваемом постановлении на привлечение директора к административной ответственности является технической ошибкой, поскольку в постановлении указаны сведения и реквизиты юридического лица - ООО «Цементсервис-Юг». Должностное лицо ООО «Цементсервис-ЮГ» привлечено иным постановлением по делу об административном правонарушении (№ 023/04/14.33-4583/2022).

Довод апелляционной жалобы о том, что проверка осуществлена с нарушением постановления № 438, подлежит отклонению, поскольку согласно пункту 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае имел место факт непосредственного обнаружения должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Пункт 1 постановления № 438 устанавливает исключительные случаи для проведения в 2020 году в отношении юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, отнесенных в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» к субъектам малого и среднего предпринимательства, сведения о которых включены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, внеплановых и плановых проверок.

В данном случае ни плановая, ни внеплановая проверки, предусмотренные Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в отношении общества не проводились.

Из материалов дела следует, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужили обстоятельства, установлении при принятии решения Комиссии Краснодарского УФАС России от 01.02.2022 № 2325/7 (л.д. 85-95).

Апелляционный суд учитывает, учитывает часть 1 статьи 28.1 Кодекса, относящей к поводам к возбуждению дела об административном правонарушении: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» Правительству Российской Федерации в 2020 и 2021 годах предоставлены полномочия принимать решения, предусматривающие: особенности организации и осуществления видов государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, в отношении которых применяются положения Закона № 294-ФЗ, включая особенности осуществления видов государственного контроля (надзора), указанных в частях 3.1 и 4 статьи 1 Закона, в том числе в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок и иных мероприятий по контролю, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения проверок с органами прокуратуры, оснований завершения (отмены) проверок, приостановления проведения проверок, возможностей проведения мероприятий по контролю с использованием средств дистанционного взаимодействия, в том числе аудиосвязи или видеосвязи, проверок при осуществлении лицензионного контроля, предусмотренного Законом № 99-ФЗ, видов государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, в отношении которых применяются положения Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации».

Закон № 294-ФЗ не регулирует особенности проведения проверок, проводимых в порядке Кодекса об административных правонарушениях, в том числе об основаниях возбуждения дела об административном правонарушении. Иной подход означал бы освобождение лиц, действующих противоправно, от установленной законом ответственности в установленные сроки давности и невозможность пресечения противоправных действий (бездействия). С учетом изложенного доводы жалобы о представлении управлении доказательств, полученных с нарушением норм федерального закона, подлежат отклонению. Кроме того, общество не является субъектом малого предпринимательства.

Довод апелляционной жалобы о том, что срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства истек 20.01.2022, протокол об административном правонарушении составлен 30.09.2022, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 4 ст. 44 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Сведения из Департамента промышленной политики Краснодарского края о реализации в магазине «Стройматериалы», расположенного по адресу: ст. Северская, ул. Энгельса, 61 тарированного цемента в упаковках (мешках весом 50 кг.) с маркировкой ЦЕМ I 42,5 Н, сходного до степени смешения c упаковками тарированного цемента (мешками 50 кг), используемой АО «Евроцемент Групп» поступили 20.01.2021 (вх. № эл./п. 803).

В ходе рассмотрения указанного заявления возникла необходимость в сборе и анализе дополнительных доказательств.

В связи с чем, руководствуясь ч. 4 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Краснодарское УФАС России продлило срок рассмотрения заявления о признаках нарушения антимонопольного законодательства на два месяца до 20.04.2021.

Согласно ч. 12. ст. 44 Федерального закона «О защите конкуренции» в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

Согласно ч. 13 ст. 44 Федерального закона «О защите конкуренции» в течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.

20.04.2021 Комиссией Краснодарского УФАС России издан приказ № 77 и возбуждено дело № 023/01/14.6-1878/2021 по признакам нарушения ООО «Цементсервис-Юг» п. 2 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции».

29.04.2021 (исх. №12110/7) Комиссией Краснодарского УФАС России вынесено определение о назначении дела № 023/01/14.6-1878/2021 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению.

Согласно ч. 1 ст. 45 Федерального закона «О защите конкуренции» дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле.

Таким образом, дело 023/01/14.6-1878/2021 от 29.04.2021 должно быть рассмотрено до 29.07.2021 и может быть продлено в случае необходимости на 6 месяцев до 29.01.2022 определением о продлении срока рассмотрения дела № 023/01/14.6-1878/2021 (исх. № 19047/7 от 05.07.2022).

25.01.2022 (в пределах 9 месячного срока) Комиссией Краснодарского УФАС России объявлена резолютивная часть решения по делу № 023/01/14.6-1878/2021, которым признан факт нарушения п. 2 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» в действиях ООО «ЦементСервис-Юг».

Таким образом, Краснодарским УФАС России процессуальные сроки не пропущены.

Как следует из разъяснений, данных в п. 10.1. Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Решение по делу № 023/01/14.6-1878/2021 вступило в законную силу 01.02.2022.

Таким образом, срок привлечения ООО «ЦементСервис-Юг» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ до 01.02.2023.

11.11.2022 должностным лицом Краснодарского УФАС России в отношении ООО «Цементсервис-Юг», в пределах срока, по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ было вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 023/04/14.33-4588/2022 (исх. № ЛЛ/15920/22 от 11.11.2022).

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Судом апелляционной инстанции проверено соблюдение судом первой инстанции процедуры рассмотрения дела в порядке упрощенного производства.

Судом апелляционной инстанции установлено, что дело относится к делам, подлежащим в силу ст. 227 АПК РФ рассмотрению в порядке упрощенного производства. Судом первой инстанции соблюдены сроки, установленные на основании ч. 3 ст. 228 АПК РФ в определении о принятии заявления к производству для представления доказательств и документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции.

Наличия обстоятельств, предусмотренных частью 5 статьи 227 АПК РФ, в том числе необходимости выяснения дополнительных обстоятельств или исследования дополнительных доказательств, проведения осмотра и исследования доказательств по месту их нахождения, назначения экспертизы или заслушивания свидетельских показаний, судом не установлено.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2023 по делу № А32-57711/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Краснодарскому УФАС России материалы дела № 023/01/14.6-1878/2021 о нарушении антимонопольного законодательства - п. 2 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», возбужденного в отношении ООО «ЦЕМЕНТСЕРВИС-ЮГ», приложенные к дополнению к отзыву от 04.05.2023.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд первой инстанции.

Судья                                                                                                                     М.В. Соловьева