Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-128526/20-84-908

13 октября 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 07 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 13 октября 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО "ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ПАРТНЁРСТВО" (117420, 

<

...>, ПОМ.II, ЭТ.7, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.03.2017, ИНН: 

<

***>)

к ответчикам:  1) ГУП "МОСКОВСКИЙ МЕТРОПОЛИТЕН" (129110, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.08.2002, ИНН: 

<

***>); 2) ГКУ "ДТЗ" (109544, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА РОГОЖСКИЙ ВАЛ, ДОМ 9/2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.08.2003, ИНН: 

<

***>); 3) УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ  (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ПАО «Банк Открытие»

о признании незаконным протокола от 15.04.2020 г. 0373200082120000096/4; о признании недействительным решение по делу № 077/06/57-7042/2020,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: 1) ГУП "МОСКОВСКИЙ МЕТРОПОЛИТЕН": ФИО2 (паспорт, доверенность от 08.11.19 г. № 71Ю-09/1035, диплом);   2) ГКУ "ДТЗ" (не явился, извещен); 3) УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ  ФИО3 ( уд. №18485, диплом, доверенность от 27.12.19 г. № 03-73);

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Экологическое партнерство» (далее — Заявитель, ООО «Экологическое партнерство», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ГУП «Московский метрополитен» и ГКУ «Дирекция транспортных закупок» об оспаривании протокола от 15.04.2020 № 0373200082120000096/4 о признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта и к Московскому УФАС России об оспаривании решения от 23.04.2020 по делу № 077/06/57-7042/2020 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ПАО «Банк Открытие».

Представитель Заявителя, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения настоящего дела, в судебное заседание не явился, ввиду чего дело рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя Заявителя. При этом, исходя из текста поданного в суд заявления следует, что общество выражает несогласие с оспариваемыми актами заказчика и административного органа, поскольку не было надлежащим образом извещено об отказе ГУП «Московский метрополитен» в принятии представленной заявителем банковской гарантии. При этом, не оспаривая факт несоответствия упомянутой банковской гарантии требованиям закупочной документации, ссылается исключительно на неисполнение заказчиком своей обязанности по своевременному информированию участника закупки об отказе в ее принятии. В свою очередь, оспариваемое решение контрольного органа, по мнению заявителя, будучи основанным на заведомо незаконном протоколе заказчика, также подлежит признанию таковым в судебном порядке. В этой связи, согласно тексту поданного в суд заявления, общество настаивает на обоснованности своих требований и, как следствие, просит суд об их удовлетворении.

Представитель Ответчика – ГУП «Московский метрополитен» в судебном заседании заявленные требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам ранее представленного отзыва, сославшись на несоответствие представленной заявителем банковской гарантии требованиям закупочной документации заказчика и соблюдение последним всех предусмотренных законом требований по информированию общества об отказе в принятии представленной им банковской гарантии. В этой связи представитель Ответчика – ГУП «Московский метрополитен» в судебном заседании настаивала на законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов и, как следствие, просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Представитель Ответчика – Московского УФАС России в судебном заседании заявленные требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам ранее представленного отзыва, пояснив суду, что поданная заявителем в административный орган жалоба была посвящена исключительно его несогласию с отказом в принятии заказчиком банковской гарантии, что и было проверено контрольным органом, в то время как в поданном в суд заявлении общество ссылается на новые обстоятельства, не являвшиеся предметом исследования и оценки со стороны административного органа. При этом, в части приведенных заявителем доводов о ненадлежащем информировании его об отказе в принятии банковской гарантии представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержала позицию представителя ГУП «Московский метрополитен», отметив, что представленных заказчиком доказательств исчерпывающе достаточно для вывода о соблюдении им требований действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок. При таких данных в судебном заседании представитель Московского УФАС России также настаивала на законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов и, как следствие, просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Представители Ответчика – ГКУ «Дирекция транспортных закупок» и Третьего лица — ПАО «Банк Открытие», будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения настоящего спора, в судебное заседание не явились, ввиду чего дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом извещенных Ответчика и третьего лица на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования Заявителя необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ГУП «Московский метрополитен» (далее – Заказчик, Предприятие) проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на оказание услуг по сбору, транспортированию, обработке, утилизации и размещению отходов производства и потребления, образующихся в Дирекции инфраструктуры ГУП «Московский метрополитен» (реестровый номер закупки 0373200082120000096).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 17.03.2020 заявка общества была признана победителем проведенной закупочной процедуры, ввиду чего Заказчиком в адрес Заявителя был направлен проект государственного контракта для его подписания.

В свою очередь, Заявителем на основании ч. 3 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) в адрес Заказчика направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ о его обеспечении в виде банковской гарантии № 20777-447-0498242 от 19.04.2020, выданной Банк «ФК Открытие» (ПАО).

Вместе с тем, Заказчиком 15.04.2020 составлен протокол отказа от заключения контракта с Заявителем и о признании общества уклонившимся от его заключения.

При этом отказ Предприятия от заключения государственного контракта с Заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части возможности получения выплат по ней в случае получения такой гарантии банком после истечения срока ее действия.

Не согласившись с данными действиями Заказчика, полагая представленное со своей стороны обеспечение исполнения контракта полностью соответствующим требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условиям аукционной документации, действия Заказчика по отказу в принятии такого обеспечения – необоснованными и немотивированными, Заявитель обратился с жалобой в антимонопольный орган.

Оспариваемым решением административный орган отказал в удовлетворении поданной жалобы, согласившись с действиями Заказчика и сочтя банковскую гарантию общества не соответствующей условиям аукционной документации и ухудшающей правовое положение Заказчика ввиду невозможности получения выплат по ней в случае ее получения банком за пределами срока действия этой гарантии. В этой связи контрольный орган пришел к выводу об отсутствии у Заказчика правовых оснований к принятию такой гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, ввиду чего признал поданную обществом жалобу необоснованной.

Не согласившись с действиями Предприятия и выводами поддержавшего его административного органа, полагая процедуру отказа в принятии представленной банковской гарантии не соблюденной Заказчиком, возможность замены ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта – не предоставленной со стороны Предприятия, а выводы антимонопольного органа об обратном, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте — ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемых актов Заказчика и контрольного органа недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с доводами Ответчиков, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Предприятием проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на оказание услуг по сбору, транспортированию, обработке, утилизации и размещению отходов производства и потребления, образующихся в Дирекции инфраструктуры ГУП «Московский метрополитен» (реестровый номер закупки 0373200082120000096).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 17.03.2020 заявка общества была признана победителем проведенной закупочной процедуры, ввиду чего Заказчиком в адрес Заявителя был направлен проект государственного контракта для его подписания.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

При этом, материалами дела также подтверждается, что в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем выбрана и направлена Заказчику банковская гарантия № 20777-447-0498242 от 19.04.2020, выданная Банк «ФК Открытие» (ПАО).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

Так, в силу п. 26.1 Информационной карты аукциона контракт заключается только после предоставления заказчику обеспечения исполнения контракта. При этом обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта. При этом безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации. Кроме того, согласно п. 9.5 проекта государственного контракта исполнение контракта обеспечивается предоставлением безотзывной банковской гарантии, которая должна соответствовать требованиям, установленным ст. 45 Закона о контрактной системе, а также предусматривать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В то же время, согласно п. 3.1 представленной банковской гарантии № 20777-447-0498242 от 19.04.2020, выданной Банк «ФК Открытие» (ПАО), гарант отказывает в удовлетворении требования бенефициара, если это требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту (получены гарантом) по окончании срока действия гарантии.

Таким образом, как достоверно установлено административным органом и подтверждается материалами дела, банковская гарантия ставила возможность получения выплат по ней в зависимость от даты получения банком такой гарантии, которая, в свою очередь, не должна была быть позднее даты окончания срока действия этой гарантии.

В то же время, исходя из системного толкования положений п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), п. 1 ст. 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой п. 2 ст. 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо. Между тем, обязанность банка по выплате денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком. В этой связи данное ограничение права заказчика существенным образом затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии. В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Таким образом, Закон о контрактной системе в сфере закупок устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как было указано в банковской гарантии предпринимателя.

На основании изложенного, суд соглашается с доводами Предприятия и антимонопольного органа о том, что банковская гарантия, представленная Заявителем, связывает гаранта обязательством исполнения требования об уплате денежной суммы с датой получения им такого требования, в то время как Закон о контрактной системе в сфере закупок связывает исполнение требования с датой его направления.

При этом, исходя из текста поданного в суд заявления, общество сам по себе факт несоответствия своей банковской гарантии требованиям закупочной документации Заказчика не оспаривает (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В обоснование же заявленного требования общество ссылается на факт неизвещения его Предприятием в порядке, предусмотренном ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, о ненадлежащем характере представленного им обеспечения, что, по утверждению общества, лишило его возможности заменить ненадлежащее обеспечение исполнения контракта.

В то же время, согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона (три рабочих дня с даты поступления банковской гарантии), информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, суд отмечает, что приведенной нормой права не определен не только перечень способов такого информирования (ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику), но и алгоритм действий сторон в случае такого информирования участника заказчиком, что уже не позволяет административному органу вменить заказчику нарушение приведенной нормы права ввиду отсутствия в ней соответствующих обязательств либо запретов.

В то же самое время, как следует из материалов дела, Предприятием в настоящем случае 15.04.2020 (в установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок срок) в единой информационной системе размещен протокол об отказе в принятии банковской гарантии, что свидетельствует о соблюдении Заказчиком требований ч. 7 упомянутой статьи закона, вопреки утверждению Заявителя об обратном. Иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит.

При этом, в судебном заседании представителем Ответчика – ГУП «Московский метрополитен» были представлены доказательства дополнительного извещения Заявителя об отказе в принятии представленной им банковской гарантии, а именно: распечатка из единой информационной системы, согласно которой 15.04.2020 в реестре банковских гарантий была размещена информация об отказе Заказчика в ее принятии; скриншот электронного письма от 15.04.2020 в адрес Заявителя об отказе в принятии представленной им банковской гарантии.

При таких данных, оценивая все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд соглашается с доводами административного органа об отсутствии у него в настоящем случае правовых оснований ко вменению государственному заказчику нарушения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок, поскольку все нормоположения упомянутого законодательства были исполнены Предприятием. Приведенные же Заявителем доводы об обратном отклоняются судом не только как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, но и как направленные исключительно на изыскание любых возможных способов добиться отмены оспариваемых решения контрольного органа и протокола Заказчика, с которыми общество не согласно, что, однако же, в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

При этом, каких-либо доказательств того, что такое вменение каким-либо образом изменило бы выводы административного органа о несоответствии представленной Заявителем банковской гарантии требованиям закупочной документации последним не представлено, а приведенные им в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого по делу решения контрольного органа. Вместе с тем, как уже было упомянуто ранее, такое желание заявителя в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ основанием к удовлетворению заявленного требования не является.

Приведенные Заявителем доводы об обратном, обоснованные ссылками на п. 23 приказа Минфина России от 18.12.2013 № 126н, судом отклоняются, поскольку приведенные нормоположения никакого указания на обязанность заказчика по извещению участника об отказе в принятии представленной им банковской гарантии не содержат. Тем более, как усматривается в настоящем случае из материалов дела, Заявитель был извещен Предприятием сразу тремя способами об отказе в принятии представленной им банковской гарантии, что расценивается в настоящем случае судом как надлежащее исполнение требований нормоположений ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок. Безусловных и убедительных доказательств обратного Заявителем не представлено.

При таких данных выводы контрольного органа об отсутствии в действиях Предприятия каких-либо нарушений при признании Заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта признаются судом правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные Заявителем доводы об обратном представляют собой лишь констатацию факта его несогласия с действиями Заказчика и сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемых решения и протокола недействительными в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

При таких данных суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов отсутствует, оспариваемые акты являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований ООО "ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ПАРТНЁРСТВО" полностью отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия.

Судья

О.В. Сизова