ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А49-13431/2023

г.Самара

02 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2024 года

Постановление  в  полном объеме изготовлено 02 июля 2024 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Некрасовой Е.Н., судей Николаевой С.Ю., Сорокиной О.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сычевой К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции 19.06.2024 в помещении суда апелляционную жалобу акционерного общества «Научно-исследовательский и конструкторский институт радиоэлектронной техники» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 08.04.2024 по делу №А49-13431/2023 (судья Балябина Н.А.), возбужденному по заявлению акционерного общества «Научно-исследовательский и конструкторский институт радиоэлектронной техники» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Заречный Пензенской области, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Пенза, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерное общество «Горгаз» г.Заречный Пензенской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Заречный Пензенской области, общество с ограниченной ответственностью «Строй-Газ-Сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Пенза, об оспаривании решения и предписания,

в судебном заседании приняли участие:

от АО «НИКИРЭТ» - ФИО1 (доверенность от 16.01.2024),

от Пензенского УФАС России - ФИО2 (доверенность от 26.05.2023),

от АО «Горгаз» - ФИО3 (доверенность от 09.01.2024),

от ООО «Строй-Газ-Сервис» - не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Научно-исследовательский и конструкторский институт радиоэлектронной техники» (далее - АО «НИКИРЭТ», общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган) от 13.12.2023 №058/10/18.1-705/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Горгаз» г.Заречный Пензенской области (далее - АО «Горгаз»), общество с ограниченной ответственностью «Строй-Газ-Сервис» (далее - ООО «Строй-Газ-Сервис»).

Решением от 08.04.2024 по делу №А49-13431/2023 Арбитражный суд Пензенской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

АО «НИКИРЭТ» в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Антимонопольный орган и АО «Горгаз» апелляционную жалобу отклонили по мотивам, изложенным в отзывах.

ООО «Строй-Газ-Сервис» отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

Судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводилось в режиме веб-конференции (онлайн-заседание).

В судебном заседании представитель АО «НИКИРЭТ» апелляционную жалобу поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Представители антимонопольного органа и АО «Горгаз» апелляционную жалобу отклонили, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

На основании ст.156 и 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ООО «Строй-Газ-Сервис», надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах, заслушав представителей участвующих в деле лиц в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, 31.10.2023 АО «НИКИРЭТ» (заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке АО «ЭТС-Фабрикант» на сайте https://www.fabrikant.ru разместило извещения №32312910908 и №3126005 соответственно о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ: «Сети газопотребления для подключения газоиспользующего оборудования объекта капитального строительства нежилого здания №738 АО «НИКИРЭТ» и поставку тепломеханического и газового оборудования»; дата начала подачи котировочных заявок в электронной форме - 31.10.2023; дата и время окончания подачи котировочных заявок в электронной форме - 09.11.2023 09:00; дата подведения итогов - 23.11.2023; сведения о начальной (максимальной) цене договора - 16 555 976 руб. 82 коп. (с учетом НДС) и 13 796 647 руб. 35 коп. (без учета НДС); предложение участника о цене договора не должно превышать начальную (максимальную) цену договора в базисе поданной участником закупки цены. Также обществом размещена соответствующая документация, в том числе извещение о проведении запроса котировок, по форме, установленной приложением №15.1 к Единому отраслевому стандарту закупок (далее – ЕОСЗ).

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 09.11.2023 для участия в запросе котировок поступили заявки ООО «Строй-Газ-Сервис» и АО «Горгаз».

В соответствии с протоколом закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов запроса котировок в электронной форме от 16.11.2023 №3126005 (231031/243132/297) ООО «Строй-Газ-Сервис» допущено к участию в запросе котировок с ценовым предложением 16 398 000 руб.; заявка АО «Горгаз» - отклонена.

В п.2.2 протокола от 16.11.2023 №3126005 (231031/243132/297) в отношении заявки АО «Горгаз» указано:

а) на основании пп.«е» п.8.3 ч.2 и п.8 извещения о проведении закупки, ч.1 документации по запросу котировок за несоответствие договорных условий, указанных в заявке на участие в закупке, требованиям документации, а именно:

- превышение начальной (максимальной) цены договора в базисе, поданной участником закупки цены предложения - требуемое значение НМЦ - 13 796 647 руб. 35 коп. (без учета НДС), а предлагаемое участником закупки - 16 255 976 руб. 82 коп. (НДС не облагается);

б) пп.«а» п.8.3 ч.2 и п.1 подраздела 2.1.2 «Требования к продукции», ч.1 документации по запросу котировок за несоответствие заявки по составу, содержанию и оформлению, в том числе представленного технического предложения требованиям документации о закупке, а именно:

- в предлагаемом товаре не указаны конкретные технические решения, марки, модели и т.п. без указания слов «или аналог»,

- не указано наименование изготовителя каждого предлагаемого товара:

Требуемое значение

Предложенное участником закупки

Регулятор давления газа RG/2MB MADAS 8,5 - 18,0 кПа или аналог

Регулятор давления газа RG/2MB MAD AS 8,5 - 18,0 кПа или аналог

Измерительный комплекс ИРВИС-Ультра- ПП-16-80-ВИГОТ (Qmax=8Q0 м3/час) или аналог

Измерительный комплекс ИРВИС-Ультра-ПП- 16-80-ВП-ГОТ (Qmax=800 м3/час) или аналог

Сигнализатор CAK3-MK-2E D 80 мм с клапаном КЗГЭМ-У или аналог

Сигнализатор САКЗ-МК-2Е D 80 мм с клапанам КЗГЭМ-У или аналог

Котел газовый Q-1040 кВт Lcgano SK755 или аналог

Котел газовый Q=1040 кВт Logano SK755 или аналог

Сборный дымоход или аналог

Сборный дымоход или аналог

Горелка газовая GR8/2-GZ диапазон мощности 390-1450 кВт или аналог

Горелка газовая GR8/2-GZ диапазон мощности 390-1450 кВт или аналог

Расширительный мембран, бак V=1000 л или аналог

Расширительный мембран, бак V=1000 л или аналог

Гидравлический разделитель из трубы ЭСВ D 530 мм L=1,2 м или аналог

Гидравлический разделитель из трубы ЭСВ D 530мм L=1,2 м или аналог

Клапан 3-х ходовой смеситель с эл/приводом ESBE 80 мм или аналог

Клапан 3-х ходовый смеситель с эл/приводом ESBE 80 мм или аналог

Расширительный мембран. бак 50 л или аналог

Расширительный мембран. бак 50 л или аналог

Бак для подпиточной воды 500 л,, с клапаном поплавковым или аналог

Бак для подпиточной воды 500 л, с клапаном поплавковым или аналог

Система КОМПЛЕКСОН-6 или аналог

Система КОМПЛЕКСОН- 6 или аналог

Установка насосная для подпитки WILO Jet HWJ 20L 202 или аналог

Установка насосная для подпитки WILO Jet HWJ 20L 202 или аналог

Насос Wilo-Top-S 80/15 DM PN 10 или аналог

Насос Wilo-Top-S 80/15 DM PN 10 или аналог

Насос Wilo-Atmos GIGA-B 125/285-18,5/4 или аналог

Насос Wilo-Atmos GIGA-B 125/285-18,5/4 или аналог

Клапан 3-х ходовой смесит. С эл/приводом Dy125мм, ESBE или аналог

Клапан 3-х ходовой смесит. С эл/приводом Dy125мм, ESBE или аналог

АО «Горгаз» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия АО «НИКИРЭТ» при проведении открытого запроса котировок в электронной форме (вх. от 27.11.2023 №5539-ЭП/23).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 13.12.2023 №058/10/18.1-705/2023, которым признал жалобу АО «Горгаз» обоснованной, а заказчика АО «НИКИРЭТ» - нарушившим п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ). В решениях также указано на необходимость выдачи заказчику  - АО «НИКИРЭТ» обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений.

В предписании от 13.12.2023 №058/10/18.1-705/2023 антимонопольный орган обязал АО «НИКИРЭТ» в срок до 09.01.2024 устранить выявленные нарушения, для чего отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса котировок; вернуть участникам закупки заявки на участие в запросе котировок; привести извещение о проведении запроса котировок в соответствие с требованиями Закона №223-ФЗ с учетом установленный решением антимонопольного органа нарушений; установить новые регламентированные сроки подачи заявок на участие в закупке; установить новые регламентированные сроки подведения итогов закупки; разместить в ЕИС в сфере закупок и электронной площадке информацию о новых установленных регламентированных сроках проведения закупки; осуществить дальнейшее проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, АО «НИКИРЭТ» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Ч.1 ст.198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч.1 ст.65 АПК РФ).

Ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.18.1 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу ч.2 ст.18.1 Закона №135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Согласно ч.4 ст.18.1 Закона №135-ФЗ обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных данным законом.

В случае, если заключение договора не осуществлено по результатам торгов, либо в случае признания торгов несостоявшимися обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения (ч.5 ст.18.1 Закона №135-ФЗ).

Согласно ч.10 ст.3 Закона №223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст.18.1 Закона №135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований данного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных данным Законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с данным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ), предусмотренных ч.8.1 данной статьи, ч.5 ст.8 данного Закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В Письме ФАС России от 23.01.2018 №ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг» разъяснено, что в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона №223-ФЗ, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном ст.18.1 Закона №135-ФЗ.

При этом ч.13 ст.3 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с ч.20 ст.18.1 Закона №135-ФЗ, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Вместе с тем, согласно ч.17 ст.18.1 Закона №135-ФЗ в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По правилам ст.18.1 Закона №135-ФЗ жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подавшим заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

В соответствии с ч.11 ст.3 Закона №223-ФЗ, в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

При этом, ФАС России обращает внимание, что нарушение установленного ч.11 ст.3 Закона №223-ФЗ, не входит в закрытый перечень случаев, в которых жалоба возвращается заявителю в соответствии с ч.9 ст.18.1 Закона №223-ФЗ.

Учитывая изложенное, жалоба на положения документации о закупке, поданная лицом, не подававшим заявку на участие в закупке, в антимонопольный орган после окончания срока подачи заявок на участие в закупке подлежит оставлению без рассмотрения, о чем податель жалобы уведомляется в течение трех рабочих дней со дня ее поступления в антимонопольный орган.

Суд первой инстанции правильно указал, что в рассматриваемом случае, жалоба была подана участником запроса котировок (АО «Горгаз») на действия заказчика по отклонению его заявки. В данной жалобе АО «Горгаз» указало на отсутствие правовых оснований для отклонения поданной им заявки, а не на несоответствие положений документации о закупке требованиям действующего законодательства, как ошибочно полагает АО «НИКИРЭТ».

При таких обстоятельствах срок подачи жалобы исчисляется в соответствии с положениями ч.5 ст.18.1 Закона №135-ФЗ и составляет три месяца со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения.

Итоги торгов по сведениям официального сайта ЕИС в сфере закупок подведены 23.11.2023, жалоба АО «Горгаз» в антимонопольный орган подана 27.11.2023 (вх. от 27.11.2023 №5539-ЭП/23), то есть в пределах установленного ч.5 ст.18.1 Закона №135-ФЗ срока.

Таким образом, принимая во внимание соблюдение сроков для подачи жалобы, а также учитывая, что исходя из содержания, жалоба касается нарушения организатором торгов порядка проведения запроса котировок и прав заявителя, антимонопольный орган правомерно рассмотрел ее по существу в порядке ст.18.1 Закона №135-ФЗ и ст.3 Закона №223-ФЗ.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, соблюдение заказчиком основных принципов Закона №223-ФЗ предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, их оценке и при заключении договора. В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п.3-6 ч.10 ст.3 Закона №223-ФЗ, могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона №223-ФЗ и нарушают права участника.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, установлены нормами Закона №223-ФЗ.

В п.1 ст.1 Закона №223-ФЗ установлены цели регулирования указанного Федерального закона, к числу которых отнесены в числе других обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно ст.2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч.3.1 и 3.2 ст.3 данного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу ст.3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч.3.1 и 3.2 ст.3 Закона №223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.

Ч.6 ст.3 Закона №223-ФЗ установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Судом первой инстанции установлено, что при организации и проведении запроса котировок АО «НИКИРЭТ» руководствовалось требованиями Закона №223-ФЗ, а также Единого отраслевого стандарта закупок государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (утв.Решением наблюдательного совета госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 №37; далее - Положение №37), в котором содержатся требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения.

В Положении №37 установлен конкурентный способ закупки - запрос котировок (ст.4.2.1).

Под запросом котировок понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (ч.20 ст.3.2 Закона №223-ФЗ).

В соответствии с ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (п.5); обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (п.7); требования к участникам закупки (п.9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п.13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п.14).

Согласно Положению №37 документация о закупке при проведении запроса котировок не формируется, необходимые сведения включаются в извещение о закупке.

Исходя из ч.1 ст.5.1 Положения №37, при подготовке к проведению закупки заказчик наряду с иными требованиями устанавливает требования к участникам закупки, в том числе в части оценки заявок участников закупки, значение таких критериев и величины их значимости (если порядком проведения закупки предусмотрена оценочная стадия рассмотрения заявок на участие в закупке) (в соответствии с приложением №1 Положения №37).

В приложении №10 к Положению №37 установлена Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадия).

Согласно п.2.1.1 раздела 2 приложения №10 к Положению №37 критерии оценки, весовая значимость таких критериев, а также методика оценки заявок по установленным в документации о закупке критериям, устанавливаются в зависимости от предмета закупки, в соответствии с положениями настоящего раздела.

Из содержания п.2.3.2.1 раздела 2 приложения №10 к Положению №37 указано, что при подготовке документации о закупке заказчик проводит анализ назначения приобретаемых товаров (работ, услуг) для определения права заказчика произвести налоговый вычет НДС в соответствии с законодательством Российской Федерации. Если заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников без учета НДС и в документации о закупке устанавливается требование о применении единого базиса сравнения ценовых предложений без учета НДС. Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

В случае, если заказчик не имеет права применить налоговый вычет НДС, то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством Российской Федерации. Указанный порядок подлежит применению также в случаях, когда результаты анализа целевого назначения не позволяют однозначно заключить о наличии права заказчика применить налоговый вычет НДС либо если налоговый вычет НДС применяется в отношении части приобретаемых товаров (работ, услуг).

Порядок определения и основание выбора единого базиса сравнения ценовых предложений должны быть описаны в документации о закупке. В случае отсутствия в документации о закупке правил определения базиса сравнения ценовых предложений, сравнение производится по ценам предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, поскольку закупочная документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых им систем налогообложения, при проверке соответствия действий заказчика требованиям п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ имеется необходимость оценки, во-первых, того, не приводит ли применение спорных положений закупочной документации к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками и, во-вторых, имеются ли разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки.

Такой подход соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 23.04.2021 №307-ЭС20-21065, включенном в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (утв.Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021).

Судом первой инстанции установлено, что общество в п.8 Извещения о проведении запроса котировок указало начальную (максимальную) цену договора - 16 555 976 руб. 82 коп. (с НДС) и 13 796 647 руб. 35 коп. (без НДС). Предложение участника о цене договора не должно превышать начальную (максимальную) цену договора в базисе поданной участником закупки цены. В связи с тем, что в соответствии с законодательством Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), единый базис сравнения ценовых предложений - без учета НДС. Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычитания суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Цена договора включает в себя все расходы, связанные с исполнением договора, указанные в проекте договора (ч.3 «Проект договора» тома 1 закупочной документации).

Из материалов дела видно, что на участие в запросе котировок было подано две заявки:

- АО «Горгаз», которое не является плательщиком НДС, с ценой заявки - 16 255 976 руб. 82 коп., НДС не облагается (в электронной заявке сумма указана в графе «цена с НДС»);

- ООО «Строй-Газ-Сервис», которое является плательщиком НДС, с ценой заявки - 16 398 000 руб. (в электронной заявке сумма указана в графе «цена с НДС»).

Однако заявка АО «Горгаз» была отклонена закупочной комиссией в связи с тем, что предложенная АО «Горгаз» цена «16 255 976,82 руб., НДС не облагается» превышает начальную (максимальную) цену договора в базисе.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что АО «Горгаз» не могло указать в своей заявке цену заявки без НДС, поскольку при проставлении в электронной заявке сведений о применении упрощенной системы налогообложения поле «цена заявки» заполнялась автоматически. Соответственно, после подведения итогов процедуры в Журнале регистрации поступления заявок у участника, применяющего общую систему налогообложения (ООО «Строй-Газ-Сервис»), ценовое предложение было представлено в двух значениях, в графах «цена с НДС» и «цена без НДС», тогда как у участника, применяющего упрощенную систему налогообложения (АО «Горгаз»), ценовое предложение представлено в одном значении «цена с НДС». При этом, электронная площадка при формировании заявки АО «Горгаз» автоматически в графе «цена с НДС» добавила фразу «НДС не облагается».

Таким образом, заявка АО «Горгаз» содержала более низкую цену договора, но комиссией заказчика была отклонена, в том числе в связи с превышением начальной (максимальной) цены договора в базисе поданной участником закупки цены предложения, что свидетельствует о нарушении положений ч.20 ст.3.2 Закона №223-ФЗ при определении заказчиком победителя запроса котировок.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно отклонил доводы АО «НИКИРЭТ» о возможности учета применяемой участниками закупки системы налогообложения при оценке их заявок по ценовому критерию и правомерном установлении цены без учета НДС в качестве единого базиса сравнения при сопоставлении ценовых предложений, поскольку наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора не соответствует положениям Закона №223-ФЗ и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости и (отсутствия дискриминации) участников закупки (п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ).

В силу ч.6 ст.3 Закона №223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из буквального толкования ч.20 ст.3.2, п.5, 7 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом, содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. При этом в Законе №223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать или увеличивать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

В рассматриваемом случае применение спорного положения закупочной документации фактически привело к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению, что не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения.

Таким образом, при сопоставлении ценовых предложений участников запроса котировок без учета НДС АО «НИКИРЭТ» были созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, был присвоен второй ценовой рейтинг и участник, предложивший наименьшую цену договора, не стал победителем запроса котировок.

Соответственно, вопреки позиции АО «НИКИРЭТ», установленный им при проведении запроса котировок порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам - плательщикам НДС по сравнению с участниками - не плательщиками НДС.

Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с поставщиком, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно п.2 ст.171 Налогового кодекса Российской Федерации он получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч.1 ст.1 Закона №223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота (Определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу №А56-75118/2019).

Таким образом, антимонопольный орган сделал правильный вывод о том, что заказчиком при установлении критерия оценки ценовых предложений участников закупки были допущены нарушения, которые привели к созданию участникам, являющимся налогоплательщиками НДС, преимущественных условий по сравнению с участниками, которые налогоплательщиками НДС не являются, и наличию неравных условий для участников закупки.

Согласно ч.10 ст.3.2 Закона №223-ФЗ заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с данным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

П.1 подраздела 2.1.2 «Требования к продукции» части 1 документации о запросе котировок установлено, что участник в техническом предложении, представляемом в составе заявки на участие в закупке, обязан указать наименование изготовителя каждого предлагаемого товара, конкретные технические решения, марки, модели и т.п. без указания слов «или аналог («или эквивалент»)».

В соответствии с пп.«а» п.8.3 части 2 документации о запросе котировок основанием для отказа в допуске является несоответствие заявки, представленной на ЭТП, по составу (за исключением случаев непредставления документов и/или сведений, необходимых исключительно для целей оценки и сопоставления заявок, если это было предусмотрено документацией), содержанию и оформлению, в том числе представленного технического предложения.

По результатам анализа заявки АО «Горгаз» установлено, что по ряду предложенных позиций указано наименование товара со словами «или аналог», что свидетельствует о несоответствии технического предложения требованиям закупочной документации.

Вместе с тем, п.7.6 ч.2 документации о запросе котировок предусмотрено, что в ходе рассмотрения заявок на участие в закупке на отборочной стадии в определенных случаях комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в закупке (в том числе по сведениям и документам, необходимым для рассмотрения на оценочной стадии), на оснований которого организатор направляет уточняющие запросы.

В соответствии с п.7.2 ч.2 документации о запросе котировок в случае, если заявка на участие в закупке содержит положения, не соответствующие критерию отбора согласно пп.«г» (в части непревышения НМЦ, НМЦед) и/или пп.«д» п.8.2, заявка такого участника на соответствие остальным критериям отбора не рассматривается, и информация об этом указывается в соответствующем протоколе.

Согласно п.7.8 ч.2 документации о запросе котировок не направляются участнику закупки запросы согласно п.7.6 данного раздела, если в соответствии с п.8.3 данного порядка имеются также иные основания для отказа в допуске к участию в закупке такого участника.

В рамках рассмотрения жалобы установлено, что представленное в составе заявки ООО «Строй-Газ-Сервис» (победитель торгов) техническое предложение не содержало конкретные технические решения, марки, модели и т.п., в связи с чем закупочной комиссией АО «НИКИРЭТ» было принято решение об уточнении данной заявки. Однако при наличии иных оснований для отказа АО «Горгаз» в допуске к участию в закупке, а именно, превышением указанного обществом ценового предложения значению НМЦ, установленного закупочной документацией, аналогичный запрос в АО «Горгаз» направлен не был.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно согласился с доводами антимонопольного органа о том, что необоснованное установление в извещении порядка сравнения ценовых предложений участников (в части приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС) привело к невозможности направления в адрес АО «Горгаз» уточняющего запроса и последующего участия в оценочной стадии запроса котировок, и, соответственно, к нарушению его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности.

Изложенное свидетельствует о нарушении заказчиком п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ.

Довод общества о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, суд первой инстанции правильно признал несостоятельным, поскольку оценка правомерности действий заказчика по отклонению заявки АО «Горгаз» в данном случае была невозможна без оценки соответствия закупочной документации требованиям действующего законодательства. При оценке правомерности и объективности результатов рассмотрения заявок необходимо было установить причинно-следственную связь между положениями документации, на основании которых заявки рассматривались/оценивались.

На основании изложенного, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Ч.20 ст.18.1 Закона №135-ФЗ предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п.3.1 ч.1 ст.23 данного закона.

Предписание должно содержать законные требования, то есть на хозяйствующего субъекта может быть возложена обязанность по устранению нарушений лишь тех требований законодательства, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

С учетом вышеизложенного у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для выдачи предписания.

Оспариваемое по настоящему делу предписание адресовано надлежащему лицу, является законным и реально исполнимым.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ требование о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя. Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Поскольку по настоящему делу совокупность указанных обстоятельств не установлена, суд первой инстанции правомерно отказал АО «НИКИРЭТ» в удовлетворении заявленных требований.

Доводы общества об отсутствии дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, о том, что выводы антимонопольного органа противоречат Закону №223-ФЗ и другим нормативным правовым актам, - являются несостоятельными и о незаконности обжалуемого судебного акта не свидетельствуют.

Повторно проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу, направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, а потому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст.270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на АО «НИКИРЭТ».

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 08 апреля 2024 года по делу №А49-13431/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Е.Н. Некрасова

Судьи  

С.Ю. Николаева

 

О.П. Сорокина