АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА 

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-4242/17 

Екатеринбург 11 августа 2017 г. Дело № А07-21407/2016 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2017 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2017 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Поротниковой Е. А., судей Жаворонкова Д. В., Сухановой Н. Н. 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Строительное управление № 5» (далее – ООО  «СУ № 5», налогоплательщик) на постановление Восемнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 11.04.2017 по делу № А07-21407/2016  Арбитражного суда Республики Башкортостан.  

 Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем  размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте  Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании приняли участие представители:  

ООО «СУ № 5» - Ишбулатов Р.Р. (доверенность от 11.05.2016), - Ахметов  И.Р. (директор, приказ № 1 от 21.05.2012);  

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 30 по  Республике Башкортостан (далее – МИФНС России № 30 по Республике  Башкортостан, инспекция, налоговый орган) – Ульмаскулов А.Ф. (доверенность  от 28.12.2016), - Богданов Р.М. (доверенность от 07.07.2017);  

общества с ограниченной ответственностью «Блок» (далее – ООО  «Блок») – Грехов П.А. (учредитель, решение от 17.04.2017).  

ООО «СУ № 5» обратилось в Арбитражный суд Республики  Башкортостан с заявлением к МИФНС России № 30 по Республике  Башкортостан о признании недействительным решения от 23.06.2016  

 № 10-21/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость  (далее - НДС) в сумме 24 465 535 руб., начисления соответствующих пени по  НДС в сумме 5 358 857 руб., а также привлечения к ответственности по ст.122  Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в  

сумме 2 439 346 руб. (с учетом уточнения заявленных требований, принятых  судом первой инстанции в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: ООО  «Блок», Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2  по Республике Башкортостан.  

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.01.2017  (судья Искандаров У.С.) требования заявителя удовлетворены, решение от  23.06.2016 № 10-21/27 признано недействительным в части доначисления НДС в  сумме 24 465 535 руб., пени в размере 5 358 857 руб. и привлечения к  ответственности по ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 439 346 руб.  

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от  25.01.2016 (судья Искандаров У.С.) в решение суда внесены изменения -  устранены арифметические ошибки в первом абзаце резолютивной части  решения, вынесенной в виде отдельного документа и в резолютивной части  полного решения путем указания на признание решения от 23.06.2016  

 № 10-21/27 недействительным в части доначисления НДС в сумме 24 283 995  руб., начисления пени в размере 5 311 006,42 руб., а также привлечения к  ответственности по ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 428 399,6 руб.  Также устранена арифметическая ошибка, допущенная во втором абзаце на  странице 2 решения, изготовленного в полном объеме, уточненные требования  заявителя изложены с учетом указанного выше устранения арифметической  ошибки.  

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  20.03.2017 суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам,  установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской  Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по правилам,  установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской  Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ООО «СУ № 5»  заявленные требования уточнены. Заявитель просил признать  недействительным решение от 23.06.2016 № 10-21/27 в части доначисления  НДС в сумме 24 283 995 руб., начисления пени в размере 5 311 006,42 руб., а  также привлечения к ответственности по ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме  2 428 399,6 руб. Уточнение заявленных требований принято судом  апелляционной инстанции в соответствии со ст.49 Арбитражным  процессуальным кодексом Российской Федерации.  

Постановлением от 11.04.2017 (судьи Арямов А.А., Плаксина Н.Г..  Малышев М.Б.) решение суда отменено. В удовлетворении требований,  заявленных ООО «СУ № 5» отказано.  

При этом решение Арбитражного суда Республики Башкортостан  отменено апелляционным судом по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с тем,  что в действиях суда по принятию от ООО «СУ № 5» заявления об уточнении  

заявленных требований, результатом рассмотрения которого явилось  определение от 25.01.2017 об исправлении арифметической ошибки в решении  суда от 09.01.2017, было внепроцессуальным, произведенным после  изготовления решения суда в полном объеме и окончания разбирательства по  делу в суде первой инстанции. Такие действия суда были квалифицированы  апелляционным судом как нарушение тайны совещательной комнаты.  

Полагая судебный акт апелляционного суда незаконным, ООО «СУ № 5»  обратилось в суд кассационной инстанции с кассационной жалобой, в которой  просит постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Республики  Башкортостан.  

ООО «СУ № 5» просит обратить внимание кассационного суда на то, что  апелляционный суд неправомерно возбудил апелляционное производство по  апелляционной жалобе лица, не участвующего в деле, а именно – Управления  Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан. Определение о  привлечении указанного лица к участию в деле ни суд первой инстанции, ни  апелляционный суд не выносили.  

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции не допускал  нарушения тайны совещательной комнаты, поскольку устное заявление об  уточнении обжалуемых сумм НДС, пени и штрафа было сделано  представителем ООО «СУ № 5» в ходе судебного заседания, что следует из  аудио-протокола судебного заседания 29.12.2016. Однако, поскольку  письменного заявления о таком уточнении не было (а закон и не требует  обязательной письменной формы), то при изготовлении резолютивной части и  полного текста решения суда, произошла ошибка в указании тех сумм, которые  налогоплательщик обжаловал. Суд первой инстанции правомерно исправил эту  арифметическую ошибку путем вынесения определения.  

Соответственно, апелляционный суд не вправе был принимать к  рассмотрению апелляционную жалобу, не вправе рассматривать дело по  правилам первой инстанции.  

По мнению ООО «СУ № 5» в ходе рассмотрения дела по правилам  первой инстанции, апелляционный суд, между тем, неправомерно не принял  письменные доказательства ООО «СУ № 5» в подтверждение проявления  налогоплательщиком должной осмотрительности (копию паспорта на Иксанова  Р.М., доверенности ООО «Блок» от 03.06.2013 и приказа ООО «Блок» от  13.01.2014, подписанного директором Борисовым К.Г., о предоставлении права  подписи счетов-фактур Мусину А.Ф., Иксанову Р.М., Аюпову М.М., Грехову  П.А.), сославшись на их непредставление суду первой инстанции.  

Заявитель жалобы полагает, что апелляционный суд не дал оценку  имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности, приняв к  сведению и оценке лишь те доказательства, которые представлены налоговым  органом. Неполное рассмотрение имеющихся в деле доказательств, на которые  конкретно указывает налогоплательщик в кассационной жалобе, привело к  неправильному применению норм налогового законодательства, на которые  ссылается ООО «СУ № 5».  

Налоговым органом представлен отзыв на кассационную жалобу, в  которой он просит оставить постановление апелляционного суда без  изменения.  

К кассационной жалобе ООО «СУ № 5» приложило заявление о  фальсификации доказательства, в котором просит проверить достоверность  представленных налоговым органом письменных доказательств: Акт (осмотра)  от 28.04.2016 и Акт об отсутствии налогоплательщика по месту регистрации от  06.05.2016 и в случае установления факта фальсификации, исключить эти  доказательства из доказательственной базы.  

Суд кассационной инстанции, в соответствии со ст. 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет правильность  применения нижестоящими судами норм материального и процессуального  права при рассмотрении дел и не обладает полномочиями на оценку  доказательств, в связи с чем вышеуказанное заявление ООО «СУ № 5» о  фальсификации подлежит оставлению без рассмотрения.  

Как видно из материалов дела, в период с 13.05.2015 по 30.12.2015  МИФНС России № 30 по Республике Башкортостан проведена выездная  налоговая проверка ООО «СУ № 5» по вопросам правильности исчисления и  своевременности уплаты (удержания, перечисления) обязательных платежей за  период с 30.05.2012 по 31.12.2014.  

 Результаты проверки отражены в акте от 29.02.2016 № 10-21/14, по  итогам рассмотрения которого вынесено решение от 23.06.2016 № 10-21/27 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  которым налогоплательщик, в том числе, привлечен к ответственности,  предусмотренной ст.122 НК РФ, за неуплату НДС в виде штрафа в сумме  

2 428 399,6 руб., а также заявителю доначислен НДС в сумме 24 283 995 руб. и  начислены пени по НДС в сумме 5 311 006,42 руб. (по взаимоотношениям с  контрагентом – ООО «Блок»)  

Указанное решение инспекции было обжаловано обществом в  Управление Федеральной налоговой службы России по Республике  Башкортостан, которым принято решение от 05.09.2016 № 398/17 об оставлении  решения от 23.06.2016 № 10- 21/27 в указанной части без изменения.  

Не согласившись с решением от 23.06.2016 № 10-21/27 в части  доначисления НДС в сумме 24 283 995 руб., начисления пени в размере  

5 311 006,42 руб., а также привлечения к ответственности по ст.122 НК РФ в  виде штрафа в сумме 2 428 399,6 руб., налогоплательщик оспорил его в этой  части в судебном порядке (с учетом уточнения заявленных требований в суде  апелляционной инстанции).  

Рассматривая спор по существу, апелляционный суд сделал вывод о  доказанности материалами дела реальности хозяйственных операций,  совершенных ООО «СУ № 5» с контрагентом ООО «Блок» по выполнению  последним субподрядных работ на строительстве многоквартирных жилых  домов, где ООО «СУ № 5» являлось генеральным подрядчиком.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклонил доводы  налогового органа о том, что налогоплательщиком был создан формальный  

документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды по  НДС.  

Указанные выводы апелляционного суда основаны на анализе и оценке  имеющихся в деле доказательств, налоговым органом (путем подачи  кассационной жалобы) такие выводы не оспариваются и у кассационного суда  основания для их переоценки отсутствуют (ст. 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Основанием для отказа в удовлетворении заявленных  налогоплательщиком требований, послужили выводы апелляционного суда о  

не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе  контрагента и доказанности налоговым органом такого поведения учредителя и  должностных лиц контрагента налогоплательщика (ООО «Блок»), которое  ставит под сомнение добросовестность при ведении названным контрагентом  хозяйственной деятельности и выполнении налоговых обязанностей.  

Апелляционный суд исследовал и оценил представленные налоговым  органом доказательства отсутствия контрагента ООО «Блок» по адресу его  регистрации, подписания счетов-фактур неуполномоченными лицами,  нарушения названным лицом налоговой дисциплины предоставления  налоговой отчетности, сомнительно малые суммы начисленных к уплате  налогов при высоких суммах финансовых операций по расчетному счету,  транзитный характер этого счета.  

При этом вывод о транзитном характере расчетного счета вошел в  противоречие с выводом апелляционного суда, положенным в подтверждение  реальности спорных хозяйственных операций, о том, что анализ банковских  счетов ООО «Блок» выявил, что им оплачивалась стоимость привлекаемых  субподрядных организаций, а должностными лицами осуществлялось снятие  денежных средств и их направленность на выплату заработной платы,  хозяйственные нужды, арендную плату и иные платежи, а также о том, что на  расчетный счет были получены, в частности, денежные средства за сдаваемую  ООО «Блок» в аренду строительную технику.  

Также апелляционным судом были исследованы обстоятельства  установления налоговой благонадежности тех лиц, которым, в соответствии с  данными прохождения денежных средств по расчетному счету ООО «Блок»,  перечислялись денежные средства (ООО «Спринт-Авто», ООО «Амси-Строй»,  ООО «Башагроснаб», ООО «ТМК», ООО «Стройтехснаб», ООО  «БашОптокТорг», ООО «Айва», ООО «Техпрогресс»). Апелляционный суд  отметил, что встречными проверками указанных лиц выявлено, что одним из их  учредителей являлся Борисов К.Г. – руководитель ООО «Блок», который, в  свою очередь, не проживает по месту регистрации, не являлся в налоговый  орган по вызову для допроса.  

В ходе рассмотрения дела по существу, апелляционный суд, в связи с  сомнениями в легитимности должностного лица (Грехова П.А.), подписавшего  отзыв на апелляционную жалобу, представленную ООО «Блок», как лицом,  привлеченным к участию в настоящем деле, не принял ко вниманию показания  ООО «Блок», в котором указанное лицо указало на то, что правом подписи  

первичных документов в отношениях с ООО «СУ № 5» в разные периоды  времени имели Мусин А.Ф., Иксанов Р.М., Аюпов М.М. и Грехов П.А.  

При этом апелляционный суд, рассматривая дело по правилам первой  инстанции, не принял представленные ООО «СУ № 5» письменные  доказательства (копию паспорта на Иксанова Р.М., доверенности ООО «Блок»  от 03.06.2013 и приказа ООО «Блок» от 13.01.2014, подписанного директором  Борисовым К.Г., о предоставлении права подписи счетов-фактур Мусину А.Ф.,  Иксанову Р.М., Аюпову М.М., Грехову П.А.), сославшись на их  непредставление суду первой инстанции.  

Вышеуказанные обстоятельства суд указал в качестве основания для  вывода о недобросовестном поведении контрагента налогоплательщика –  ООО «Блок», и, соответственно, о не проявлении ООО «СУ № 5» должной  степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку при заключении  и исполнении гражданско-правовых договоров с этим контрагентом ООО  

«СУ № 5» фактически ограничилось проверкой государственной регистрации  контрагента, постановкой его на налоговый учет и наличием у него допуска  СРО к выполнению строительных работ, не проверив полномочия его  представителя и лица, подписавшего первичные документы от его имени, а  также не приняв во внимание несоответствие свидетельства СРО условиям  заключаемых договоров.  

В соответствии с положениями Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке  арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком  налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган  всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных  законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды  является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано,  что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или)  противоречивы.  

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если  получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной  предпринимательской или иной экономической деятельности. Обязанность  доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым  органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.  

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора  налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства  необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти  доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком,  подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст.162  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке  арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых  обязанностей сам по себе не является доказательством получения  налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода  

может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет  доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и  осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных  контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или  аффилированности налогоплательщика с контрагентом.  

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если  налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его  взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение  операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами,  не исполняющими своих налоговых обязанностей.  

 Суд кассационной инстанции полагает, что при реальности хозяйственной  операции с лицом, обладающим признаками номинальной структуры, по  смыслу правовых подходов, выработанных судебной практикой,  целесообразно рассматривать вопрос о степени осмотрительности  применительно к спорной сделке (чем выше значимость сделки, тем выше  степень осмотрительности - чем значимее сделка для предпринимательской  деятельности налогоплательщика, тем выше должна быть степень  осмотрительности последнего в соответствующем выборе.  

 Данным правилом руководствовался Высший Арбитражный Суд  Российской Федерации в постановлении Президиума № 12210/07 от 12.02.2008  при оценке степени осмотрительности налогоплательщика в выборе  контрагента при приобретении дорогостоящего объекта недвижимости. Если  сделка незначительна, то возможно признать осмотрительным  налогоплательщика, который ограничился проверкой сведений о контрагенте в  ЕГРЮЛ. Вывод о том, что налогоплательщик знал или должен был знать о  недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в  результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и  исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым  налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент).  

Ориентиры, которыми следует руководствоваться при постановке  выводов об осмотрительности (неосмотрительности) налогоплательщика в  выборе контрагентов, определены в постановлении Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09 а именно  - анализу подлежат условия и обстоятельства совершения и исполнения  соответствующей сделки, обоснование выбора контрагента с учетом того, что  по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами  предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и  их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация,  платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и  предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента  необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического  оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.  

 При этом налогоплательщик, чьи оправдательные документы со стороны  поставщиков подписаны неустановленными лицами либо данные поставщики  не исполняют своих налоговых обязанностей, вправе приводить доказательства,  

свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения  договора, он не мог и не должен был знать о заключении сделки с  организацией, не осуществляющей реальной предпринимательской  деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по  сделкам, оформляемым от ее имени.  

Делая вывод о недоказанности формального документооборота, о  подтверждении реальности спорных хозяйственных операций, но указывая на  непроявление ООО «СУ № 5» должной осмотрительности при выборе  контрагента – ООО «Блок», апелляционный суд не установил все значимые для  такого вывода обстоятельства, не выявил долю участия ООО «Блок» в объеме  хозяйственных операций налогоплательщика в проверяемом периоде, не  определил – являются ли налогоплательщик и его контрагент  афиллированными лицами, что могло повлиять на объем и глубину проверки  контрагента налогоплательщиком.  

Апелляционный суд не установил обстоятельств, которые бы  свидетельствовали о том, что налогоплательщик знал или должен был знать об  объеме начисляемых ООО «Блок» налогов и их уплате в бюджет. А также – о  его взаимоотношениях с контрагентами нижестоящих звеньев хозяйственных  операций (субсубподрядчиками, поставщиками).  

Суд кассационной инстанции полагает, что вышеуказанные недостатки,  сопряженные с содержащимися в мотивировочной части судебного акта  противоречиями по оценке финансовых операций по расчетным счетам ООО  «Блок», одностороняя оценка правомерности подписания счетов-фактур от  имени ООО «Блок», в совокупности привели к принятию судебного акта с  неправильным применением норм материального и процессуального права.  

Поскольку на стадии кассационного производства восполнить такие  недостатки в силу полномочий кассационного суда не представляется  возможным, дело следует направить на новое рассмотрение по существу.  

Учитывая, что решение суда первой инстанции отменено по безусловным  основаниям и апелляционный суд рассмотрел дело по правилам первой  инстанции, дело подлежит направлению в Восемнадцатый арбитражный  апелляционный суд.  

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы заявителя кассационной  жалобы о том, что апелляционный суд неправомерно возбудил апелляционное  производство по апелляционной жалобе лица, не участвующего в деле, а  именно – Управления Федеральной налоговой службы по Республике  Башкортостан.  

Действительно, апелляционная жалоба составлена на бланке Управления  Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан. Однако она  подписана уполномоченным лицом МИФНС России № 30 по Республике  Башкортостан, которое является по делу заинтересованным лицом.  

Кассационный суд полагает также обоснованными и законными  процессуальные действия апелляционного суда при переходе к рассмотрению  дела по правилам первой инстанции.  

Соответствующие доводы заявителя кассационной жалобы отклоняются,  как не подтвержденные материалами дела.  

Иные доводы налогоплательщика кассационным судом учтены и явились  основанием для направления дела на новое рассмотрение.  

При новом рассмотрении апелляционному суду следует дать оценку  представленным доказательствам с соблюдением положений ст. 65,67,68,71  Арбитражного процессуального кодекса, правильно применив к установленным  обстоятельствам нормы действующего налогового законодательства. Также  следует разрешить вопросы, касающиеся уплаченной государственной  пошлины в зависимости от принятого решения.  

В связи с вышеизложенным, руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  11.04.2017 по делу № А07-21407/2016 Арбитражного суда Республики  Башкортостан отменить.  

 Дело направить на новое рассмотрение в Восемнадцатый арбитражный  апелляционный суд.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Е.А. Поротникова  

Судьи Д.В. Жаворонков  

 Н.Н. Суханова