ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

25.06.2019

 

Дело № А40-217701/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18.06.2019 

Полный текст постановления изготовлен  25.06.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи  Голобородько В.Я.,

судей Михайловой Л.В., Коротковой Е.Н.

при участии в заседании:

от ФИО1  ФИО2 по дов от 17.06.19 (три года)

рассмотрев 18.06.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

ФИО1 

на решение от 04.12.2018

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Романченко И.В.,

на постановление от 29.03.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Порывкиным П.А., Сафроновой М.С., Шведко О.И.,

о признании банкротом, как отсутствующего должника ЗАО «РИКОМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), место нахождения: 127006, 

<

...>, стр. 2, открытии в отношении должника ЗАО «РИКОМ» конкурсное производство сроком на шесть месяцев, включении требование ООО «ИНТЕХНОСТРОЙ» в размере 4 215 324,60 руб. основного долга, 421 562,46 руб. неустойки, 46 186 руб. расходов по уплате

госпошлины, 55 000 руб. судебных расходов в реестр требований кредиторов ЗАО «РИКОМ» в третью очередь с учетом ст. 137 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве),

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО «РИКОМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНТЕХНОСТРОЙ" (далее - Кредитор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ЗАО "Риком" (далее - Должник) несостоятельным (банкротом).

Основанием для обращения ООО "ИНТЕХНОСТРОЙ" с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) послужило решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-143493/17-113-1295, которым с ЗАО "Риком" в пользу ООО "ИНТЕХНОСТРОЙ" была взыскана задолженность по договору от 23.07.2015г. На основании постановления УФССП по г. Москве от 11.09.2018 г., представленного кредитором в материалы дела, исполнительное производство было окончено, исполнительный лист был возвращен, после чего ООО "ИНТЕХНОСТРОЙ" обратилось с заявлением о признании ЗАО "Риком" банкротом по упрощенной процедуре как отсутствующего должника.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-217701/18 от 04.12.2018 г. (далее - Решение) ЗАО "Риком" было признано банкротом как отсутствующий должник, в отношении должника ЗАО "Риком" было открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО3 Требования ООО "ИНТЕХНОСТРОЙ" включены в третью очередь в реестр требований кредиторов ЗАО "Риком".

В соответствии с п. 3 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" представители собственника имущества должника -унитарного предприятия, а также учредителей (участников) должника в ходе конкурсного производства обладают правами лиц, участвующих в деле о банкротстве.

ФИО1 (далее - Заявитель) является единственным акционером ЗАО "Риком", владеющим 1 ООО обыкновенных именных акций из 1000 выпущенных акций и имеющим 100 % голосов на общих собраниях акционеров общества, что подтверждается списком владельцев, с указанием, процентного соотношения общего количества ценных бумаг к уставному капиталу эмитента и общему количеству ценных бумаг данной категории по состоянию на 15.01.2018 г., выпиской из реестра владельцев ценных бумаг на дату 20.07.2017 г. и справкой о наличии ценных бумаг на лицевом счете на дату 20.07.2017 г. (копии прилагаются).

Таким образом, с учетом положений статей 34, 126 Закона о банкротстве ФИО1 обладает в том числе правом на обжалование судебных актов по настоящему делу.

Не согласившись с принятым Решением, поскольку выводы суда первой инстанции о наличии признаков отсутствующего должника у ЗАО "Риком" не были подтверждены доказательствами, представленными в материалах дела, и не соответствовали действующему законодательству о банкротстве. Заявитель подал апелляционную жалобу.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-866/2019 от 29.03.2019 г. решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ФИО1 без удовлетворения, поскольку, по мнению суда апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы "не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела".

Акционер должника ФИО1 не согласился с принятым судом решением, постановлением  Девятого арбитражного апелляционного суда обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, просит об отмене принятых по делу судебных актов в  части признания банкротом как отсутствующего должника ЗАО «РИКОМ» ,открытия в отношении должника ЗАО «РИКОМ» процедуры конкурсного производства, утверждения конкурсным управляющим ЗАО «РИКОМ» ФИО3, поскольку судом первой и апелляционной инстанции  не были должным образом проверены и оценены обстоятельства, являющиеся в силу параграфа 2 главы XI Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" основаниями для квалификации юридического лица в качестве отсутствующего должника. Также заявитель кассационной жалобы указал на то, что действия заявителя ООО "ИНТЕХНОСТРОЙ" привели  к нарушению прав других кредиторов ЗАО "Риком", в том числе в праве на выбор конкурсного управляющего на собрании кредиторов, как это предусмотрено положениями Закона о несостоятельности.

Как следует из протокола судебного заседания от 27 ноября 2018 г., ЗАО "Риком" заявляло ходатайство об отложении судебного заседания с целью предоставления дополнительных документов в материалы дела, позволяющих с достоверностью установить или опровергнуть факт наличия у ЗАО "Риком" признаков отсутствующего должника, данное ходатайство ЗАО "Риком" было заявлено в целях объективного, полного и всестороннего изучения обстоятельств дела, но   было отклонено судом первой инстанции.

Акционер Должника с целью восстановления нарушенного права и в порядке п. 2 ст. 268 АПК РФ приобщил к апелляционной жалобе бухгалтерскую документацию, выписки по счетам и иные документы, опровергающие выводы суда первой инстанции, изложенные в Решении.

Однако в нарушение норм процессуального права указанные документы были возвращены судом Акционеру, хотя указанные документы не могли им быть представлены в суде первой инстанции, поскольку он не являлся лицом, участвующим в деле, и впервые приобрел такой статус и соответствующие ему права, предоставленные Арбитражным процессуальным кодексом РФ, только при подаче апелляционной жалобы и рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. При этом из содержания Апелляционной жалобы следовало, что приобщаемые документы имеют существенное значение для рассмотрения настоящего дела. Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, выводы, содержащиеся в оспариваемом судебном акте арбитражного суда апелляционной инстанции, не соответствуют обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. Заявитель кассационной жалобы указал, в том числе, что в связи с отсутствием совокупности условий, при наличии которых должник может быть признан отсутствующим, у судов первой и апелляционной инстанций отсутствовали основания для признания должника несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре банкротства отсутствующего должника.

В заседании суда кассационной инстанции заявитель доводы кассационной жалобы поддержал. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция находит определение и постановление подлежащими отмене, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда (ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Из ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, в том числе, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Указанные нормы закона судами не соблюдены, поскольку, как следует из обжалуемых судебных актов, суды согласились с доводами конкурсного кредитора-заявителя по делу о банкротстве без установления всех фактических обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, и без исследования и оценки всех доказательств.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 227 Закона о банкротстве в случаях, если гражданин - должник или руководитель должника -юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место их нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности.

В соответствии со статьей 230 Закона о банкротстве положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются также в случае, если имущество должника - юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве или если в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом не проводились операции по банковским счетам должника, а также при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника.

Как разъяснено в пункте 64 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 15.12.2004 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" правила о банкротстве отсутствующего должника являются специальными по отношению к общим правилам Закона о банкротстве, касающимся возбуждения производства по делу о несостоятельности, в частности в отношении заявления конкурсного кредитора или уполномоченного органа. При принятии заявления конкурсного кредитора или уполномоченного органа о банкротстве отсутствующего должника правила пунктов 2 и 3 статьи 6, пункта 2 статьи 7, пункта 2 статьи 41 Закона не применяются.

Таким образом, для применения положений параграфа 2 главы XI Закона о банкротстве (статей 227 - 229) в дело должны быть представлены доказательства, подтверждающие факт отсутствия должника применительно к пункту 1 статьи 227 Закона о банкротстве либо наличие иных оснований, позволяющих в соответствии со статьей 230 этого же Закона о банкротстве рассмотреть дело о банкротстве по правилам для отсутствующего должника. 

Верховный Суд РФ в определении от 01.06.2018 N 305-ЭС18-1779 по делу N А40-192863/2017 указал, что по смыслу приведенной нормы при обращении с заявлением о признании должника банкротом по упрощенной процедуре отсутствующего должника заявитель должен представить доказательства фактического прекращения деятельности должника, а также доказательства отсутствия руководителя должника, либо доказательства невозможности установления его местонахождения.

В качестве доказательств, в частности, могут рассматриваться ответы компетентных органов, осуществляющих учет транспортных средств, регистрацию прав на недвижимое имущество по месту нахождения должника, на соответствующие запросы; иные документы, полученные в ходе проведения налоговым органом или службой судебных приставов-исполнителей действий по поиску имущества должника, на которое может быть обращено взыскание.

Для применения статьи 230 Закона о банкротстве достаточно установления факта отсутствия у должника имущества и денежных средств, необходимых для ведения банкротства, а также наличие доказательств финансирования процедуры со стороны уполномоченного органа.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 67 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о банкротстве отсутствующих должников и прекращении недействующих юридических лиц", юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятая регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку с заявлением о признании должника банкротом по упрощенной процедуре отсутствующего должника обратилось ООО "ИНТЕХНОСТРОЙ", то именно на заявителя возложено бремя доказывания обстоятельств, являющихся в силу параграфа 2 главы XI Закона о банкротстве основаниями для квалификации лица в качестве отсутствующего.

Вместе с тем, принимая судебные акты судами не учтены доводы заявителя о том ,что ЗАО "Риком" не может быть отнесено к категории отсутствующих должников, в силу  регулярного составления и направления отчетности в территориальный налоговый орган и территориальный орган ФСС, которая не является нулевой и отражает результаты хозяйственной деятельности ЗАО "Риком" за соответствующие периоды, такие, как выручка, затраты, стоимость имущества, налоговая база по соответствующим налогам и сборам, фонд оплаты труда, суммы налогов и т.п. 

наличием операций по банковским счетам должника в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом, что подтверждается соответствующими банковскими выписками ,в том числе на момент обращения кредитора с заявлением и вынесения судом первой инстанции Решения .

нахождением должника по юридическому адресу, что подтверждается фактом получения ЗАО "Риком" почтовой корреспонденции, в том числе,11.10.2018 г. должником было получено определение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-217701/18 от 20.09.2018 г.

В судебном заседании арбитражного суда первой инстанции принимал участие представитель должника по доверенности, выданной руководителем ЗАО "Риком", что в совокупности с вышеуказанными фактами также является подтверждением отсутствия оснований для признания ЗАО "Риком" отсутствующим должником на основании пункта 1 статьи 227 Закона о банкротстве.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 67 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о банкротстве отсутствующих должников и прекращении недействующих юридических лиц», юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность. Для применения упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника в соответствии со статьей 230 Закона о банкротстве необходимо установить отсутствие операций по банковским счетам должника в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника  банкротом либо наличие иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника. 

Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает доводы заявителя кассационной жалобы, о том, что должником исправно представляются отчетности в территориальный орган ПФР , в территориальный орган социального страхования РФ, в налоговый орган .

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Поскольку с заявлением о признании должника банкротом по упрощенной процедуре отсутствующего должника обратился ООО «ИНТЕХНОСТРОЙ», то именно на заявителя возложено бремя доказывания обстоятельств, являющихся в силу параграфа 2 главы XI Закона о банкротстве основаниями для квалификации лица в качестве отсутствующего.

Доказательств того, что ЗАО "Риком"  фактически прекратило деятельность, а его руководитель отсутствует и невозможно установить место его нахождения, как того требуют положения пункта 1 статьи 227 Закона, заявителем не было представлено. 

В частности, суды не исследовали обстоятельств, связанных с тем, что применяя  ст. 230 Закона о банкротстве суды первой и апелляционной инстанции исходили из  наличия в материалах дела акта УФССП по г. Москве от 11.09.2018 г. и постановления УФССП по г. Москве от 11.09.2018 г, из содержания которых следует вывод об отсутствии у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание (судебный пристав-исполнитель пришел к данному выводу за месяц нахождения дела в производстве (08.08.2018 г. исполнительное производство было возбуждено, 11.09.2018 г. - окончено]).

Однако исполнительное производство в отношении должника окончено на основании пункта 4 части 1 статьи 46 Федерального закона от 02.10.2007 г. № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", то есть в связи с отсутствием у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию его имущества оказались безрезультатными, а не в связи с невозможностью установить местонахождение должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях, согласно пункту 3 части 1 статьи 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве". 

Никаких других доказательств, кроме указанного постановления судебного пристава-исполнителя, в подтверждение отсутствия у должника имущества или иных средств, отсутствия операций по банковским счетам должника, а также наличия иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника, по состоянию на дату рассмотрения дела судом первой инстанции (27.11.2018 г.) ООО "ИНТЕХНОСТРОЙ " в материалы дела не представило.

Таким образом, факт осуществления ЗАО "Риком" финансово-хозяйственной деятельности и осуществления операций по счетам должника, подтверждаемый, в частности, данными бухгалтерской и налоговой отчетности, уплатой обязательных платежей в бюджет, а также банковскими выписками, подтверждающими наличие операций по счетам за последние 12 месяцев и остатков на расчетном (валютном) счете, опровергает выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии всех необходимых условий для начала процедуры банкротства отсутствующего должника и свидетельствует о недоказанности наличия признаков отсутствующего должника у закрытого акционерного общества "Риком".

Из смысла статей 228, 227, 229, 230 Закона от 26.10.2002 №127 Ф3 следует, что основанием для признания должника отсутствующим является совокупность подлежащих доказыванию обстоятельств, а не одно из них выборочно по волеизъявлению заявителя, поскольку иное толкование положений ущемляет права должника. 

Согласно ст. 230 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» для применения упрощенной процедуры банкротства отсутствующего должника необходимо установить отсутствие операций по банковским счетам должника в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом либо наличие иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника. 

Заявитель кассационной жалобы отметил, что должником в судебное заседание апелляционной инстанции были представлены доказательства ведения предпринимательской деятельности и осуществления операций по счетам должника, что опровергает вывод о наличии всех необходимых условий для начала процедуры банкротства отсутствующего должника. 

Указанные обстоятельства необходимо было проверить при рассмотрении настоящего дела. 

Поскольку в полномочия суда кассационной инстанции не входит сбор и исследование доказательств, в материалах дела отсутствуют доказательства по предмету иска, а выводы судов основаны на иных доказательствах, то суд кассационной инстанции полагает необходимым отменить принятые судебные акты в части и направить в отмененной части дело на новое рассмотрение. При этом, нарушение норм материального и процессуального права не позволяет признать судебные акты соответствующими установленным обстоятельствам, а поэтому обжалуемые судебные акты в части подлежат отмене в силу пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело в отмененной части – направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.  

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, с учетом установленного, разрешить дело с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления. 

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2018, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2019 по делу № А40-217701/2018 отменить в части признания банкротом как отсутствующего должника ЗАО «РИКОМ» ,открытия в отношении должника ЗАО «РИКОМ» процедуры конкурсного производства, утверждения конкурсным управляющим ЗАО «РИКОМ» ФИО3.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, в остальной части судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий-судьяВ.Я. Голобородько

 

Судьи:Л.В. Михайлова 

Е.Н. Короткова